時(shí)間：2022-05-31 17:09:55
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［關(guān)鍵詞］服務(wù)型政府，政治學(xué)方法論，相關(guān)分析，回歸分析
［中圖分類號(hào)］D63 ［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］ A ［文章編號(hào)］ 1009 ― 2234（2012）02 ― 0034 ― 03
一、我國國內(nèi)的政府理論研究的方法論審視
從方法論的角度考察我國政治學(xué)界的有關(guān)政府理論的研究，其研究基本上是以“政府要素”考察分析為主，如對(duì)政府體制、政府權(quán)能、政府文化等進(jìn)行專題研究等。由于政府各要素之間存在著不同程度的相關(guān)性，所以，盡管學(xué)者們各自的研究主題有所不同，但內(nèi)容上難免相互重復(fù)。另外，會(huì)忽略政府作為組織的自主性。
20世紀(jì)70年代末以來,在先后歷經(jīng)以政府機(jī)構(gòu)精簡(jiǎn)為重心的改革階段和以政府職能轉(zhuǎn)變?yōu)橹匦牡母母镫A段之后,世紀(jì)之交我國的行政改革在摸索中進(jìn)入了以變革政府治理模式為中心的新階段，并明確提出了建設(shè)服務(wù)性政府的改革目標(biāo)。服務(wù)型政府即為人民服務(wù)的政府，在社會(huì)民主秩序的框架中，政府作為服務(wù)者的角色，通過法定程序并由公民意志組建起來的政府。服務(wù)型政府的宗旨是為人民服務(wù)，以公正執(zhí)法為標(biāo)志，是“三個(gè)代表”重要思想在政府管理領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。
從研究方法的角度看，國內(nèi)現(xiàn)有的有關(guān)中國政府的研究，大多采用規(guī)范研究的方法，即為不是或主要不是從現(xiàn)實(shí)政府活動(dòng)和政治生活的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)和實(shí)證材料中考察、總結(jié)和歸納政府活動(dòng)中的一般規(guī)律，而是基本上從原則、概念、理論和法律文獻(xiàn)出發(fā)，進(jìn)行演繹推理和論證，重點(diǎn)在于解釋和說明按照理論原則或憲法規(guī)定，中國政府的制度、規(guī)則和程序應(yīng)當(dāng)這樣或那樣。雖然，這種對(duì)當(dāng)代中國政府的靜態(tài)層面的研究是必要的，并取得了一定的成果。因此，在上述規(guī)范研究的基礎(chǔ)上，一些學(xué)者開始試圖運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)研究方法來研究中國政府，基于大量的實(shí)證資料來對(duì)政府活動(dòng)進(jìn)行觀察、描述和歸納。本文中準(zhǔn)備考察的張光教授的《居民眼中的服務(wù)型政府》一文主要從動(dòng)態(tài)層面，著重考察了居民對(duì)服務(wù)型政府的評(píng)價(jià)。同時(shí)，張光教授所運(yùn)用的方法論技巧也是近年來研究政府理論的新嘗試。
在具體的分析方法上，國內(nèi)學(xué)者主要吸收了國外學(xué)者的分析方法，特別是結(jié)構(gòu)-功能主義理論。對(duì)中國政府問題的傳統(tǒng)研究局限于靜態(tài)的結(jié)構(gòu)分析，而結(jié)構(gòu)-功能主義則試圖將結(jié)構(gòu)和功能聯(lián)系起來進(jìn)行系統(tǒng)分析。研究政府的各種實(shí)際功能以及履行這些功能的相應(yīng)結(jié)構(gòu)，一定程度上克服了單純的結(jié)構(gòu)分析和單純的功能分析的片面性。
二、《居民眼中的服務(wù)型政府》一文在政治學(xué)研究方法論方面的新突破
1.張光教授在確定因變量“農(nóng)村居民”和自變量“對(duì)政府滿意度”后，文章運(yùn)用了相關(guān)分析模式，從居民對(duì)政府的滿意度的相關(guān)關(guān)系進(jìn)行了測(cè)試，驗(yàn)證了服務(wù)型政府的績(jī)效的改進(jìn)方向。
2.使用了抽樣邏輯的方法，確定了調(diào)查總體與抽樣范圍，調(diào)查問卷中的本地政府指的是縣、鄉(xiāng)兩級(jí)黨政機(jī)關(guān)及其職能部門（例如：教育、醫(yī)療、衛(wèi)生、司法、公安、交通、民政、計(jì)生委、工商等）。問卷從可控因素和不可控因素兩個(gè)維度進(jìn)行了設(shè)計(jì)。農(nóng)村調(diào)查樣本涵蓋了26個(gè)省（直轄市），共調(diào)查了257個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的1600多名農(nóng)村居民。從觀測(cè)對(duì)象的總體中進(jìn)行抽樣并可以抽取相當(dāng)數(shù)量的個(gè)案時(shí)，最好的辦法就是從所有觀察對(duì)象構(gòu)成的整個(gè)總體中隨機(jī)抽取。所抽取的樣本，我們能確信所關(guān)注的因果關(guān)系能夠如實(shí)反映在樣本里，但是即便是隨機(jī)抽樣偶爾也會(huì)偏離總體。我們抽取樣本時(shí)要避免抽樣誤差，我們可以通過增加樣本容量或者增加個(gè)體的同質(zhì)性來減少抽樣誤差。
3.《居民眼中的服務(wù)型社會(huì)》以農(nóng)村居民對(duì)政府滿意程度進(jìn)行了探索性研究。探索性研究主要有三個(gè)目的：第一，為了滿足研究者了解某事物的好奇心和欲望；第二，探索開展更為周密的研究的可能性；第三，發(fā)展可用于更為周密的研究的方法。張光教授的文章屬于后者，為我們提供了進(jìn)行大規(guī)模抽樣調(diào)查及運(yùn)用結(jié)構(gòu)性問卷探測(cè)這種問題的方法。探索性研究在社會(huì)科學(xué)研究中是很有價(jià)值的，但其缺點(diǎn)是難以對(duì)研究課題提供滿意的答案，缺乏確定性同抽樣的代表性問題等。
4.張光教授的文中運(yùn)用了調(diào)查研究，調(diào)查研究是收集第一手?jǐn)?shù)據(jù)來描述一個(gè)難以直接觀察的大總體的最佳方法。通過入戶問卷調(diào)查的方法，入戶調(diào)查的長處就是回收率高，從問卷內(nèi)容來看，訪員到場(chǎng)一般會(huì)減少空著不填的項(xiàng)目的比例。另外，可以減少答問者對(duì)問題的誤解。通過入戶問卷調(diào)查的方式了解農(nóng)村居民對(duì)與他們的政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活密切相關(guān)的各類需求的評(píng)價(jià)，以此來確定哪些因素會(huì)顯著地影響農(nóng)村居民對(duì)本地政府的評(píng)價(jià)。調(diào)查方法也有其得失，調(diào)查的方法特別適用于描述一個(gè)大總體的性質(zhì)。運(yùn)用入戶問卷調(diào)查的方法，采用的樣本容量達(dá)到1600多名。大樣本對(duì)于描述性或解釋性分析的結(jié)果是很重要的。調(diào)查的方法也有不少的缺點(diǎn)：第一，標(biāo)準(zhǔn)化的要求常常導(dǎo)致復(fù)雜的題目流于表面化；其次，調(diào)查很難觸及社會(huì)生活的背景；此外，調(diào)查像實(shí)驗(yàn)一樣具有某種程度的人為性質(zhì)。調(diào)查不能度量社會(huì)行為，而只能收集對(duì)行為的自我報(bào)告。調(diào)查的一般特征是準(zhǔn)確性較低而可靠性較高。《居民眼中的服務(wù)型社會(huì)》通過運(yùn)用SPSS統(tǒng)計(jì)軟件，對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行描述性和歸因性統(tǒng)計(jì)分析，探討了農(nóng)村居民對(duì)政府的評(píng)價(jià)和期望，并提出建設(shè)公共服務(wù)型政府的績(jī)效的改進(jìn)方向，結(jié)果很明顯的是其可靠性是比較高的。
5.從不可控因素分析、可控性分析以及哪一級(jí)政府或組織對(duì)農(nóng)村居民生活影響最大和地區(qū)的比較來進(jìn)行了描述性分析。其中可控性分析包括政府的施政方式和農(nóng)村居民的政治參與。表1、2（見《居民眼中的服務(wù)型社會(huì)》）問卷中包括政府工作人員的服務(wù)態(tài)度、效率和一些具體的政策等，都是可以直接影響到公民對(duì)政府的總體評(píng)價(jià)。
研究報(bào)告往往要計(jì)算和說明平均數(shù)。使用平均數(shù)時(shí)要注意，它對(duì)極端值很敏感。一組數(shù)據(jù)中極大或極小的數(shù)對(duì)平均數(shù)影響比較大。表中1用容量為3的參照平均值為樣本來估計(jì)平均值，不僅有平均數(shù)還描述了離散趨勢(shì)。我們?cè)诔闃拥倪^程中要注意同質(zhì)性與異質(zhì)性以及有意識(shí)或無意識(shí)的抽樣誤差，另外還要注意代表性和選擇的概率。概率抽樣的優(yōu)點(diǎn)是它雖然不能完全精確地代表總體，但由于避免了偏差，可以比其他類型的樣本對(duì)總體更具代表性。再者，概率論可以對(duì)樣本的精確性和代表性做出估計(jì)。然而如此大量抽樣，并且將結(jié)果平均，最終得到的農(nóng)村居民對(duì)政府施政行為的評(píng)價(jià)差異平均值幾乎會(huì)如實(shí)地反映了整個(gè)總體中的評(píng)價(jià)。也就是說樣本量越大，我們每次抽取樣本分析關(guān)系的差異就越小，對(duì)事物觀察的偏差就越來越小。
6.《居民眼中服務(wù)型社會(huì)》表1、2中通過實(shí)地研究進(jìn)行直接觀察。這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于可以使研究具有相當(dāng)?shù)纳疃龋痪哂休^大的靈活性并可以節(jié)省經(jīng)費(fèi)，如張光教授文中的入戶訪問調(diào)查，只需要研究者本人和他的紙筆就夠了。但是，這種方法也有其缺陷，首先，作為定性而非定量的方法，它很難產(chǎn)生對(duì)總體的精確描述。其次，取得的結(jié)論常常只是可能的而不是確實(shí)的結(jié)論，即為其準(zhǔn)確性、可靠性及概括性。
調(diào)查和實(shí)驗(yàn)的方法常常容易流于表面而缺乏準(zhǔn)確性，《居民眼中的服務(wù)型政府》文中所采用的實(shí)地研究的方法可以提供更加準(zhǔn)確的度量方法，使其評(píng)價(jià)結(jié)果具有深度。實(shí)地研究帶有濃厚的主觀性，通過比較研究使其結(jié)果更可信。但是，在某項(xiàng)觀察的過程本身也有一個(gè)概括性的問題，抽樣誤差的潛在危險(xiǎn)是存在的。
7.張光教授文中運(yùn)用了比較復(fù)雜的分析方法，調(diào)查采用了逐步回歸分析來篩選出對(duì)總評(píng)價(jià)有顯著的影響因素，最能夠用來解釋市民總評(píng)價(jià)的自變量將自動(dòng)進(jìn)入模型，并按照解釋能力大小進(jìn)行排列，而那些不能解釋總評(píng)價(jià)的自變量將自動(dòng)被剔除。
標(biāo)準(zhǔn)回歸系數(shù)值β（Beta值）的大小反應(yīng)了多元自變量間的相對(duì)重要性，即為標(biāo)準(zhǔn)回歸系數(shù)越大的變量，對(duì)政府總評(píng)價(jià)的影響力越顯著。（如表3）回歸分析技術(shù)是統(tǒng)計(jì)檢驗(yàn)的方法之一，是對(duì)研究結(jié)果的有效檢查手段。通過觀察數(shù)據(jù)得出變量之間的關(guān)系。回歸分析技術(shù)使我們能夠在所有的觀測(cè)資料中考察多個(gè)變量之間的關(guān)系模式（而不必把這些數(shù)據(jù)分成單個(gè)的小組），并在沒有任何其他變量變化，即為其他每一個(gè)變量都保持不變的情況下，對(duì)因變量和任何特定的自變量之間的關(guān)系做出估計(jì)。但也會(huì)產(chǎn)生很大的局限性控制定距層次上測(cè)量的變量劃分組數(shù)會(huì)太多，另外，直接保持變量不變會(huì)使得研究者用以測(cè)量變量關(guān)系的對(duì)象個(gè)數(shù)太過于稀少。再者，直接控制會(huì)產(chǎn)生對(duì)變量關(guān)系的多重測(cè)量，使得測(cè)量結(jié)果難于處理和吸收。我們?cè)趯?shí)驗(yàn)的過程中要注意必須掌握整個(gè)過程，將方法和計(jì)算機(jī)分析作為工具使用，同時(shí)把注意力集中在居民眼中的服務(wù)型政府是什么狀態(tài)？分析的數(shù)據(jù)會(huì)告訴我們一切。
三、運(yùn)用科學(xué)方法論構(gòu)建服務(wù)型政府
農(nóng)村居民對(duì)政府工作的評(píng)價(jià)有助于建立一個(gè)更加令農(nóng)民滿意的政府，也有助于政府不斷改進(jìn)其績(jī)效。科學(xué)并不能完全脫離政治，尤其是社會(huì)科學(xué)，它是社會(huì)生活的一部分。許多科學(xué)方法可以幫助我們發(fā)現(xiàn)和改正缺點(diǎn)，特別是那些我們尚未察覺的缺點(diǎn)，運(yùn)用科學(xué)的方法論技巧來規(guī)避誤差的產(chǎn)生，嚴(yán)謹(jǐn)我們的治學(xué)態(tài)度。
公民的評(píng)價(jià)已經(jīng)成為衡量政府公共服務(wù)水平的重要標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)政府與公民的互動(dòng)，提高民眾的滿意度，成為政府提高治理和服務(wù)水平，實(shí)現(xiàn)“善治”的重要途徑。我們通過方法論方法了解到中國農(nóng)村居民對(duì)政府施政的滿意度，主要在于政府自身，在于政府可以控制的因素上。
另外，研究方法有待進(jìn)一步改進(jìn)和完善。在研究方法上,現(xiàn)有研究多是對(duì)服務(wù)型政府的規(guī)范研究,實(shí)證研究的成果相對(duì)較少。即便有一些基于實(shí)踐層面的討論,也多是對(duì)服務(wù)型政府建設(shè)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)層面的介紹和分析,真正能基于服務(wù)型政府建設(shè)實(shí)踐并將規(guī)范分析與實(shí)證分析有機(jī)結(jié)合的研究成果不多。我們的真正目的是將服務(wù)型政府的理論運(yùn)用到實(shí)踐中去,指導(dǎo)實(shí)踐,為人民謀福利,為社會(huì)謀發(fā)展。離開這一目的,對(duì)理論的研究再深入也不會(huì)有更多的價(jià)值。所以在進(jìn)行服務(wù)型政府相關(guān)理論研究的同時(shí),基于服務(wù)型政府建設(shè)實(shí)踐的實(shí)證分析也要有所突破,并力爭(zhēng)做到規(guī)范分析與實(shí)證分析的有機(jī)結(jié)合和協(xié)調(diào)發(fā)展。而隨著現(xiàn)實(shí)中服務(wù)型政府建設(shè)的逐步展開,可以預(yù)計(jì),立足國內(nèi)服務(wù)型政府建設(shè)實(shí)踐,綜合運(yùn)用規(guī)范分析與實(shí)證分析,對(duì)服務(wù)型政府及其建設(shè)問題進(jìn)行深入的系統(tǒng)研究，將成為之后研究的重要方向之一。
本次研討會(huì)由廣東華人書法院院長劉佑局、美國丹佛孔子學(xué)院院長屠新時(shí)擔(dān)任學(xué)術(shù)主持。劉佑局對(duì)中新網(wǎng)記者表示，中國書法熱三十年如用理性的尺度可以總結(jié)為三個(gè)階段，第一個(gè)為“工匠”階段；第二個(gè)為“流行”階段；第三個(gè)為“仿真” 階段。“仿真”時(shí)代就是剛剛從千人一面的流行書風(fēng)中走出來的又一次模仿名家作品的千人一面制作式的書風(fēng)，它所制作的“作品”嚴(yán)重缺乏深刻的藝術(shù)內(nèi)涵和靈魂，用所謂豐富的拼盤技法致使視覺沖擊審美錯(cuò)覺，狂熱追求花樣百出、疊亂迷離的外在形式而沉浸在自悅悅?cè)说奈幕瘻\薄與浮夸興奮之中。
劉佑局認(rèn)為，文化與藝術(shù)的“仿真”(即假冒)時(shí)代，它與中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中所產(chǎn)生的假冒偽劣產(chǎn)品一樣已經(jīng)嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)和人們生活的正常秩序。文化藝術(shù)中的冒仿偽劣產(chǎn)品雖然不會(huì)像商品中的假冒偽劣產(chǎn)品直接傷害人的肌體，但它對(duì)人的精神世界的侵害將會(huì)產(chǎn)生長遠(yuǎn)的影響，文化打假將是一場(chǎng)更加艱難、更加迫切的任務(wù)。
本次研討會(huì)活動(dòng)正是在這樣的社會(huì)背景下進(jìn)行的。此舉就是為了重建健康向上的文化審美標(biāo)準(zhǔn)，扎根傳統(tǒng)文化中的精髓精神，開拓高尚、潔雅、通透的藝術(shù)取向，把握普世認(rèn)同的心靈準(zhǔn)星，重新煥發(fā)文化藝術(shù)感化人心的精神魅力，挽回人性靈魂失落的悲劇，譜寫人類真性情的美好贊歌。
研討會(huì)組委會(huì)還提倡論題文章的征稿要廣閱博覽，穿透古今，用頓悟滲透和見識(shí)本真，用真知灼見挽救丑惡的藝術(shù)錯(cuò)覺和靈魂，把書法文化扶上正軌。同時(shí)要用歷史和人物事件，從深層次和全方位的把握力總結(jié)中國書法文化三十年，對(duì)正反兩方面提出尖鋒意見，為中國書法發(fā)展“主導(dǎo)”正位。還要對(duì)當(dāng)前書法“制作”的手段進(jìn)行披露和透析，用明辨、通理、達(dá)識(shí)的深刻見解，批判只重形式缺乏內(nèi)涵的外泛風(fēng)氣，抵制制作的書法形式繼續(xù)漫延，感化和呼喚走入誤區(qū)的“書法人群”魂兮歸來。
證據(jù)法學(xué)教材的編著，不論是對(duì)該學(xué)科的發(fā)展，還是對(duì)社會(huì)普遍認(rèn)識(shí)的提高都發(fā)揮著重要作用。因?yàn)樽C據(jù)法學(xué)教材的主要消費(fèi)者是法學(xué)本科生、專科生和法律碩士等。這個(gè)時(shí)期的學(xué)子們都處于知識(shí)儲(chǔ)備階段，只是白紙一張，任人書寫，任何的誤導(dǎo)或者錯(cuò)誤都會(huì)留下難以磨滅的污點(diǎn)。將來某些選擇了其他行業(yè)的人，對(duì)證據(jù)法學(xué)的認(rèn)識(shí)就只停留在教材內(nèi)容上，那教材編寫的水平就直接影響了社會(huì)大眾對(duì)其的普遍認(rèn)識(shí)。至于繼續(xù)在法學(xué)界發(fā)展的學(xué)子，對(duì)此可能有了更深的認(rèn)識(shí)，也可能因當(dāng)初的誤導(dǎo)而走了不少遠(yuǎn)路。因此證據(jù)法學(xué)教材對(duì)整個(gè)學(xué)科的發(fā)展也同樣重要，在編寫時(shí)必須慎重。
另一方面，證據(jù)法學(xué)教材是證據(jù)理論發(fā)展的客觀反映，但又與專著式有所區(qū)別，后者主要在于論述學(xué)者自己的觀點(diǎn)和看法，重在創(chuàng)新，而教材不論是在措辭上還是在觀點(diǎn)、專用詞的表述上都應(yīng)當(dāng)內(nèi)斂，采用通說觀點(diǎn)。有的學(xué)者試圖在教材中羅列各方觀點(diǎn)，欲更詳盡地說明問題，但對(duì)于初學(xué)者而言，卻顯得雜而亂。當(dāng)然對(duì)于深入研究者來說，這樣的編排卻是非常合適的。所以證據(jù)法學(xué)教材的編著還應(yīng)當(dāng)區(qū)分特定人群，如研究生與本科生等，將初學(xué)者和深入研究者區(qū)分開來，不能一概而論。
由于受職稱或者其他利益的驅(qū)使和影響，教材的編著正如火如茶地進(jìn)行著，各種寫作水平參差不齊的教材充斥著整個(gè)法學(xué)界。本科生和專科生是主要的消費(fèi)群體，教材的選用一般取決于老師的決定，而作為職稱利益和商業(yè)利益的追隨者，有不少老師直接選用自己編寫的教材，這對(duì)初學(xué)者的知識(shí)結(jié)構(gòu)和學(xué)科興趣將會(huì)產(chǎn)生很重要的影響。因此，為了法學(xué)界的將來，是時(shí)候?qū)滩牡木幹M(jìn)行大刀闊斧地改革了。
二、證據(jù)法學(xué)教材的分類及發(fā)展
筆者認(rèn)為，我國證據(jù)法學(xué)類教材可以分為以下幾類：一是傳統(tǒng)式的《證據(jù)學(xué)》，其中最有代表性的是巫宇颼教授主編的《證據(jù)學(xué)》(1983)和陳一云教授主編的《證據(jù)學(xué)》(1991)；二是發(fā)展的《證據(jù)法學(xué)》，以裴蒼齡教授編寫的《證據(jù)法學(xué)新論》(1989)和劉金友教授主編的《證據(jù)法學(xué)》(2001)為代表；三是修正的《證據(jù)法學(xué)》，何家弘、劉品新合著的《證據(jù)法學(xué)》(2008)比較具有代表性。
這樣的分類，首先體現(xiàn)了名稱的變化，從原有的《證據(jù)學(xué)》發(fā)展到后來的《證據(jù)法學(xué)》，其中第一類教材編著時(shí)間比較早，均采用的是《證據(jù)學(xué)》這一名稱；其次體現(xiàn)了認(rèn)識(shí)論的變化，從傳統(tǒng)辯證唯物主義認(rèn)識(shí)論發(fā)展到補(bǔ)充修正的辯證認(rèn)識(shí)論；最后體現(xiàn)了編著方式的變化，從主編式發(fā)展到合著式，何家弘教授致力于將美國的“專著式”教材帶入中國。
但在這些表象的背后，更實(shí)質(zhì)的是內(nèi)容的變化、教材體例的變化：
第一類教材的證據(jù)學(xué)不同于證據(jù)法學(xué)，其研究側(cè)重于司法實(shí)踐，關(guān)注證據(jù)的收集、運(yùn)用等實(shí)務(wù)問題。以巫宇颼主編的《證據(jù)學(xué)》為例，該書把證據(jù)學(xué)的研究對(duì)象界定為訴訟證據(jù)，所以全書的重點(diǎn)在于證據(jù)論。17章的內(nèi)容，其中有13章都是關(guān)于“證據(jù)”的，證據(jù)理論和證明論只占了很少篇幅。
第二類教材中，裴蒼齡主編的《證據(jù)法學(xué)新論》將證據(jù)法學(xué)的內(nèi)容劃分為“證據(jù)論”與“證明論”兩大塊，開創(chuàng)了我國證據(jù)法學(xué)全新的結(jié)構(gòu)體例。這時(shí)證明論被提到了一個(gè)相當(dāng)?shù)母叨龋c證據(jù)論齊頭并進(jìn)。這一學(xué)科體系被后來很多教材所沿用。
第三類教材的顯著特點(diǎn)是更側(cè)重研究證明問題，把證明理論、證明程序和證明方法作為重心，而證據(jù)論反而開始大幅度縮水，這體現(xiàn)了證據(jù)法學(xué)界一種新的研究趨勢(shì)。以何家弘、劉品新合著的《證據(jù)法學(xué)》為例，全書分為13章，共417頁，而證明論占據(jù)了7個(gè)章節(jié)、共227頁，證據(jù)論只用了4章91頁。
三、點(diǎn)評(píng)何家弘《證據(jù)法學(xué)》
如果說這些論著有如夜空的繁星，那么何家弘、劉品新合著的《證據(jù)法學(xué)(法學(xué)新階梯)》無疑是璀璨的。這本書2004年由法律出版社首次出版，至今歷經(jīng)兩次修改，總共三個(gè)版次，每次修改都融入了新的元素。
作為獨(dú)著式教材，這本書的優(yōu)點(diǎn)也是顯而易見的。
在編排上，全文共分為十三章，相對(duì)精簡(jiǎn)，只到二級(jí)標(biāo)題。另外有不少富有特色的亮點(diǎn)，首先，一個(gè)涵蓋整章全部要點(diǎn)的圖形模式，使知識(shí)點(diǎn)之間的聯(lián)系顯而易見，更有立體感和視覺感，每節(jié)由一個(gè)案例或故事引出，有趣生動(dòng)；其次，每章后的補(bǔ)充閱讀遴選出頗有影響力的核心期刊論文，使讀者能簡(jiǎn)單明了地查閱資料，并且通過閱讀有了更深的了解和思考；再次，每章附有思考討論題，濃縮了這章需要掌握的知識(shí)點(diǎn)，通過對(duì)此的思考，加強(qiáng)記憶；最后，每頁的空白處總是標(biāo)記出最重要的話語，關(guān)鍵點(diǎn)不再是“眾里尋他千百度”，非常符合學(xué)生的心理需求。
但是該書仍然存在很多不足，可能正是因?yàn)槠鋬?nèi)容和形式的創(chuàng)新，才帶來了新的紕漏。主要是內(nèi)容上的精簡(jiǎn)使證據(jù)法學(xué)理論不夠詳盡、系統(tǒng)，使初學(xué)者難以形成比較直觀清晰的理論認(rèn)識(shí)。
總而言之，筆者認(rèn)為，何家弘、劉品新合著的《證據(jù)法學(xué)》相對(duì)于其他教材，是比較成功的，這也得到了學(xué)界的認(rèn)可和讀者的歡迎，該書的多次修正和印刷就是鐵證。這本書簡(jiǎn)明扼要，能夠較好的抓住知識(shí)要點(diǎn)，對(duì)于初學(xué)者而言，更加清晰易懂，但要做進(jìn)一步深入研究，則不太可取，比較適合法學(xué)本科、專科院校和法律碩士作為教材用書。
關(guān)鍵字： 電子證據(jù) 民事證據(jù)法 證據(jù)形式
一、引言
電子證據(jù)作為我國證據(jù)法學(xué)研究中比較新的課題，起步才短短幾年。最初，其研究力度明顯不夠，僅散見于一些學(xué)術(shù)論文中。隨著研究的深入，有關(guān)電子證據(jù)的論文數(shù)量、質(zhì)量都大有提升和改觀，出現(xiàn)了專門研究此問題的著作。至今，電子證據(jù)作為一種獨(dú)立的證據(jù)形式出現(xiàn)在《中華人民共和國民事證據(jù)法》的專家建議稿中（以下簡(jiǎn)稱為專家建議稿），大有可能正式登上我國證據(jù)立法的歷史舞臺(tái)。電子證據(jù)與1982年在《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》中首次出現(xiàn)的視聽資料一樣，從其出現(xiàn)之日起，它的證據(jù)資格、證明力、所含種類，無一不存在爭(zhēng)議。該爭(zhēng)議所表達(dá)出的深刻涵義在于：作為一名研究訴訟法的學(xué)者，究竟應(yīng)該怎樣面對(duì)高科技、新技術(shù)對(duì)我們提出的挑戰(zhàn)，即我們應(yīng)該用什么樣的態(tài)度來應(yīng)對(duì)訴訟法中出現(xiàn)的與自然科學(xué)相聯(lián)系的此類新課題。培根在《新工具》中告誡人們：“若有人以方術(shù)和科學(xué)會(huì)被濫用到邪惡、奢侈等等目的為理由而加以反對(duì)，請(qǐng)人們不要為這種說法所動(dòng)。”因此，對(duì)于電子證據(jù)這一類課題的研究，一定要與時(shí)俱進(jìn)，排斥和回避都是要不得的。本文基于國內(nèi)外學(xué)者對(duì)于電子證據(jù)研究的已有成果，綜合分析，橫向比較，提出自己的一些看法，以期與各位同仁商榷，共同解決電子證據(jù)的法律定位問題。
二、固守和創(chuàng)新-對(duì)我國電子證據(jù)定位的評(píng)述
目前在電子證據(jù)研究過程中，爭(zhēng)論的最為激烈的恐怕是電子證據(jù)的定位問題，即電子證據(jù)究竟有無必要作為一種單獨(dú)的證據(jù)種類而存在，若沒有這個(gè)必要，那么電子證據(jù)到底應(yīng)歸于現(xiàn)有證據(jù)種類中的哪一類。目前此問題的回答可以說是眾說紛紜、莫衷一是，人們先后提出了“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結(jié)論說”、“混合證據(jù)說”和“獨(dú)立證據(jù)說”等多達(dá)6種觀點(diǎn)。前期爭(zhēng)論趨于保守，主要集中在前兩種觀點(diǎn)上，理論上也無太多新意；后期爭(zhēng)論有所創(chuàng)新，表現(xiàn)為后兩種觀點(diǎn)也有了較多學(xué)者支持。筆者認(rèn)為定位問題是電子證據(jù)研究中最重要、最核心的問題之一，不容回避。故本文先對(duì)各類學(xué)說逐一分析、比較，并分別提出自己的看法。
（一）視聽資料說
電子證據(jù)屬于視聽資料的范疇，早期幾乎為通說，且至今仍為大多數(shù)學(xué)者所接受，這恐怕與視聽資料的歷史成因大有關(guān)系。在我國第一部訴訟法即1979年《刑事訴訟法》中，沒有將視聽資料作為一種獨(dú)立的證據(jù)，但是后來為了解決錄音、錄像等新型證據(jù)材料的歸類問題，在1982年《民事訴訟法（試行）》首次規(guī)定了視聽資料這一新的證據(jù)種類，并把錄音、錄像、計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)資料等劃歸其中。這也就是為什么目前仍有許多學(xué)者支持將電子證據(jù)視為視聽資料之一種的主要原因。
另外，有學(xué)者還總結(jié)了一下幾點(diǎn)理由予以支持：如電子證據(jù)與視聽資料一樣可顯示為“可讀形式”，因而也是“可視”的；視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處；存儲(chǔ)的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知；兩者的正本與復(fù)本均沒有區(qū)別；把電子證據(jù)歸于視聽資料最能反映他的證據(jù)價(jià)值；等等。 針對(duì)視聽資料說，也有學(xué)者予以反對(duì)。其理由為；法律上將視聽資料與其他證據(jù)相區(qū)分，強(qiáng)調(diào)的是以聲音和圖像而非文字內(nèi)容證明案件的真實(shí)情況，將電子證據(jù)中文字的“可視”和視聽資料中的“可視”混在一起沒有充分的理由；將電子證據(jù)視為視聽資料不利于電子證據(jù)在訴訟中充分發(fā)揮證據(jù)的作用。
有學(xué)者認(rèn)為上述觀點(diǎn)存在片面與不足。依照前者，在電子商務(wù)活動(dòng)中當(dāng)事人通過E—mail、EDI方式而簽訂的電子合同竟屬于連續(xù)的聲像來發(fā)揮證明作用的視聽資料，顯然有些牽強(qiáng)；對(duì)于后者，簡(jiǎn)單依據(jù)《民事訴訟法》第69條就斷定“視聽資料系間接證據(jù)，故主張電子證據(jù)系視聽資料將面臨重大法律障礙”，顯然過于輕率。 也有學(xué)者認(rèn)為，將電子證據(jù)歸入視聽資料的范疇，無疑于削足適履，并不符合聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》的精神；倘若按此主張立法，我國在司法實(shí)踐中將會(huì)碰到許多與各國不想吻合、不相適用的法律問題。
我們認(rèn)為，在我國《民事訴訟法》現(xiàn)有證據(jù)分類基礎(chǔ)上，將電子證據(jù)納入視聽資料的范疇，雖未給予電子證據(jù)獨(dú)立的證據(jù)地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相對(duì)合理主義”在證據(jù)法中的具體表現(xiàn)。視聽資料在立法上的出現(xiàn)本身就包含了允許與電子技術(shù)相關(guān)的證據(jù)羅列其中的涵義，這是特定歷史條件下立法的特定考慮。司法實(shí)踐中也是按照這一思路來貫徹執(zhí)行的。但是，如果站在對(duì)民事證據(jù)單獨(dú)立法的新環(huán)境下來考慮，我們認(rèn)為很有必要將電子證據(jù)與視聽資料重新區(qū)分，以減少視聽資料內(nèi)涵中的混亂性，解決視聽資料和電子證據(jù)兩者的關(guān)系問題。
（二）書證說
電子證據(jù)與書證的相同之處就在于兩者都以表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件的事實(shí)情況。于此，有學(xué)者提出了“電子證據(jù)系書證”，該觀點(diǎn)在國外的立法實(shí)踐論證和國內(nèi)眾多學(xué)者的推波助瀾下，其聲勢(shì)已蓋過“視聽資料說”，并似乎已被眾多學(xué)者所接受。
支持者認(rèn)為：普通的書證與電子證據(jù)均能記錄完全的內(nèi)容；電子證據(jù)通常也是以其代表的內(nèi)容來說明案件中的某一問題，且必須輸出、打印到紙上（當(dāng)然也可顯示在屏幕上），形成計(jì)算機(jī)打印材料之類的書面材料后，才能被人們看見、利用，因而具有書證的特點(diǎn)；我國《合同法》第11條規(guī)定“書面形式是指合同書、信件及數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，據(jù)此也可以推斷出電子證據(jù)系書證的一種；各國立法上嘗試的功能等價(jià)法亦在填平傳統(tǒng)書面形式與電子證據(jù)之間的鴻溝。
針對(duì)書證說，反對(duì)者認(rèn)為：外國法律文件的規(guī)定，不能成為在我國進(jìn)行簡(jiǎn)單類比類推的當(dāng)然理由；書面形式并不等同于書證，某一事物若屬于書面形式則不一定得出其就是書證，如勘驗(yàn)筆錄、鑒定結(jié)論等；主張電子證據(jù)應(yīng)歸為書證很難解決法律對(duì)書證“原件”的要求問題；功能等同法，是立法者為了保證電子數(shù)據(jù)在國際范圍內(nèi)具有法律效力而采取的一種對(duì)某些國家來說將勉為其難但對(duì)電子證據(jù)來說易于接受的要求和做法，并不能解決電子證據(jù)的定性問題：“書證說”難以圓滿回答計(jì)算機(jī)聲像資料、網(wǎng)絡(luò)電子聊天資料的證明機(jī)制問題。
我們認(rèn)為，雖然人們直接讀取的電子證據(jù)是由文字、符號(hào)、圖表等表達(dá)形式組成，但是在機(jī)器中都只能是以“0”或“1”的機(jī)器語言編寫，亦即是說，我們?cè)陔娮幼C據(jù)中所看到的文字、符號(hào)、圖表其實(shí)與書證中的文字、符號(hào)、圖表并不相同，前者實(shí)際上經(jīng)過了一個(gè)復(fù)雜的轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)換后的表達(dá)形式能否就直接與書證的表達(dá)形式劃上等號(hào)，恐怕值得思考。國外的相關(guān)立法大都能夠較好解決這一問題，是因?yàn)樗鼈儗?duì)于書證原件的要求進(jìn)行了變通，如美國采取了擴(kuò)大原件內(nèi)涵的解決辦法，加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》則采取了置換原件的方法。總之，要在我國現(xiàn)有證據(jù)體系基礎(chǔ)上承認(rèn)電子證據(jù)系書證，至少也要制訂出一套可行的證據(jù)規(guī)則來配套實(shí)施，如傳聞規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則等。
（三）物證說
在我國，主張電子證據(jù)系物證的學(xué)者不多。有學(xué)者指出，物證有狹義物證與廣義物證之分。狹義物證是以其存放的地點(diǎn)、外部特征及物證特性等起證明作用的物品和物質(zhì)痕跡。廣義的物證是指一切實(shí)物證據(jù)。電子證據(jù)屬于廣義物證的范圍。
也有人指出，電子證據(jù)在不需要鑒定的情況下屬于書證，“但有時(shí)也可能需要鑒別其真?zhèn)危室部赡艹蔀槲镒C。”
我們認(rèn)為，僅僅因?yàn)椤坝袝r(shí)可能需要鑒別其真?zhèn)巍保驼J(rèn)為這種情況下電子證據(jù)系物證恐有不妥。因?yàn)榘〞C、證人證言、視聽資料等有時(shí)也需要鑒別其真?zhèn)危魡螁我赃@種需要作為證據(jù)種類劃分的依據(jù)，實(shí)難服人。有人引用外國學(xué)者奧恩？凱西在《數(shù)字證據(jù)與計(jì)算機(jī)犯罪》一書中的表述來支持物證說，并認(rèn)為其頗具說服力。奧恩？凱西說：“數(shù)字證據(jù)是物證（PhysicalEvidence）的一種。盡管數(shù)字證據(jù)不象其他形式的物證（如指印、DNA、兵器、計(jì)算機(jī)組件等）那樣有形，它仍然屬于物證。”其理由是：其一，“數(shù)字證據(jù)是由能借助特定工具和技術(shù)加以收集并分析的各種磁性物質(zhì)和電脈沖物質(zhì)形成的；”其二，“許多法庭都承認(rèn)，這種無形物可作為證據(jù)扣押。”正是基于這兩點(diǎn)理由，他得出了這一結(jié)論。
我們認(rèn)為上述說法仍不具說服力：其一，數(shù)字證據(jù)需“借助特定工具和技術(shù)加以收集分析”是不爭(zhēng)的事實(shí)，但作為大都采取模擬信號(hào)通訊的視聽資料，難道就不需要借助特定工具和技術(shù)加以收集分析嗎？且電脈沖也并非電子證據(jù)所獨(dú)有物質(zhì)，視聽資料的形成中也可能形成電脈沖；其二，數(shù)字證據(jù)“可作為證據(jù)扣押”，進(jìn)而認(rèn)為其與物證有相似性。筆者認(rèn)為，電子證據(jù)能否認(rèn)定為無形物暫且不論，但是把能被法庭扣押作為物證的獨(dú)有特性，恐顯武斷，因?yàn)闀C也能被法庭扣押。
（四）鑒定結(jié)論說
將電子證據(jù)歸為鑒定結(jié)論，這是極少數(shù)學(xué)者的看法。它主要是從轉(zhuǎn)換的角度得出的結(jié)論。如有的學(xué)者認(rèn)為：“如果法院或訴訟當(dāng)事人對(duì)電子數(shù)據(jù)的可信性有懷疑，可以由法院指定專家進(jìn)行鑒定，辨明其真?zhèn)危缓笥煞ㄔ捍_定其能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。”
對(duì)此，反對(duì)者認(rèn)為：“根據(jù)我國法律的規(guī)定，鑒定是具有專門知識(shí)或?qū)ｉT技能的人，接受委托或聘請(qǐng)，對(duì)案件中某些專門性問題進(jìn)行分析、判斷的一種訴訟活動(dòng)，其得出的結(jié)論意見即鑒定結(jié)論。鑒定的目的是為了解決案件中某些關(guān)系是否存在、某些事實(shí)或現(xiàn)象的真?zhèn)巍⒛承┦聦?shí)的有無、某些事實(shí)的程度及某些事實(shí)的因果等，而這些需要鑒定的關(guān)系、事實(shí)或現(xiàn)象等通常已是可采用的證據(jù)，只是還需要以鑒定的方式判斷其是否可采信。”在電子證據(jù)被許可采用之前，是不存在對(duì)可信度進(jìn)行判斷的問題的；換言之，只有在電子證據(jù)已被采用的前提下，才需要專家就其真?zhèn)芜M(jìn)行分析判斷，才需要法院依據(jù)專家的堅(jiān)定結(jié)論確定其是否能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。因此，‘鑒定結(jié)論說’有其不妥之處。“
我們認(rèn)為，電子證據(jù)需要鑒定，主要是針對(duì)其真實(shí)性方面來說的。其涉及到的主要是司法審查方面的問題。鑒定的使用并不能改變電子證據(jù)的本身屬性。故我們贊同反對(duì)者的意見。
（五）混合證據(jù)說
“混合證據(jù)說”認(rèn)為電子證據(jù)是若干傳統(tǒng)證據(jù)的組合，而非獨(dú)立的一種新型證據(jù)，也非傳統(tǒng)證據(jù)中的一種。有學(xué)者將電子證據(jù)分為四類，即書證、視聽資料、勘驗(yàn)檢查筆錄和鑒定結(jié)論證據(jù)。
該學(xué)者認(rèn)為，電子證據(jù)基本有如下三種形式：（1）計(jì)算機(jī)輸入、存儲(chǔ)、處理（包括統(tǒng)計(jì)、綜合、分析）、輸出的數(shù)據(jù)；（2）按照嚴(yán)格的法律及技術(shù)程序，利用計(jì)算機(jī)模擬得出的結(jié)果；（3）按照嚴(yán)格的法律及技術(shù)程序，對(duì)計(jì)算機(jī)及其系統(tǒng)進(jìn)行測(cè)試得出的結(jié)果。在此基礎(chǔ)上，他還陳述了其分類的理由。另有學(xué)者認(rèn)為：“在我國一時(shí)還難以通過證據(jù)立法對(duì)證據(jù)的‘七分法’進(jìn)行修正的情況下，將其分別歸為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當(dāng)事人陳述、關(guān)于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論以及電子勘驗(yàn)檢查筆錄無疑是最合理的選擇。”
我們認(rèn)為，針對(duì)第一種觀點(diǎn)，有明顯不足之處：首先，將電子證據(jù)分為上述三種形式，恐欠周延。從技術(shù)角度出發(fā)，無論是利用計(jì)算機(jī)模擬得出的結(jié)果還是測(cè)試得出的結(jié)果，都必須經(jīng)過計(jì)算機(jī)處理，應(yīng)屬計(jì)算機(jī)處理得出的數(shù)據(jù)，即分類（1）本身就包含了分類（2）、（3），至少這三種分類在外延上存在交叉；第二，該理論以輸出形式來區(qū)分書證與視聽資料的做法也欠妥當(dāng)。法律規(guī)定的證據(jù)種類，是立法時(shí)由立法者根據(jù)證據(jù)的存在和表現(xiàn)形式對(duì)證據(jù)所做出的劃分。 而這里用輸出形式來劃分書證和視聽資料，與我國立法本意有明顯偏差。
針對(duì)第二種觀點(diǎn)，我們認(rèn)為，將電子證據(jù)劃分到七種傳統(tǒng)證據(jù)中去，可能有使各種現(xiàn)有證據(jù)種類互相交叉、造成現(xiàn)有證據(jù)體系更加混亂之嫌，且必將增加對(duì)電子證據(jù)歸類認(rèn)知的難度，難被各類訴訟主體所接受。但是，我們必須承認(rèn)，“混合證據(jù)說”在不改變現(xiàn)有證據(jù)分類的基礎(chǔ)上，比較巧妙的處理了電子證據(jù)的定位問題，因而頗具理論價(jià)值。從現(xiàn)行民事證據(jù)分類基礎(chǔ)上來評(píng)價(jià)“混合證據(jù)說”，我們認(rèn)為它比“視聽資料說”更顯合理，思路也更顯精巧，但在司法實(shí)踐中具體操作性欠佳。
（六）獨(dú)立證據(jù)說
證據(jù)契約[①]，由“證據(jù)”和“契約”二字組成，看起來既熟悉又陌生，熟悉是因?yàn)槲覀儗?duì)“證據(jù)”和“契約”早已司空見慣，而對(duì)“證據(jù)契約”則比較新鮮陌生。然而，在大陸法系的德國、日本、意大利等國家，關(guān)于證據(jù)契約的研究由來已久并有不少立法采納了證據(jù)契約制度，如意大利。我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者在這方面的研究雖稍落后于德日等國，但成果不菲。相比之下，我國大陸學(xué)者的在這方面的專門研究卻比較罕見，有的也是在討論訴訟契約時(shí)論述一點(diǎn)點(diǎn)。[②]研究雖未成氣候，但前輩們的相關(guān)見解皆具啟發(fā)性，值得重視。
契約，一直以來為私法領(lǐng)域所壟斷，自從19世紀(jì)后葉訴訟法學(xué)脫離私法學(xué)的支配而開始確立其理論時(shí)期時(shí)，學(xué)者們普遍不接受在訴訟法學(xué)領(lǐng)域的存在契約。[③]學(xué)者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領(lǐng)域的存在。但目前更多的學(xué)者均對(duì)訴訟上存在契約持肯定說，認(rèn)為訴訟上存在契約，使法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止。[④]筆者當(dāng)然是贊同肯定說，而且筆者同樣認(rèn)為，證據(jù)法上也存在契約。但筆者并非簡(jiǎn)單地從“訴訟法上存在契約”、“證據(jù)法屬于訴訟法的分支”、所以“證據(jù)法上也存在契約”這樣一個(gè)三段論得出來的結(jié)論。
契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領(lǐng)域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個(gè)概念。優(yōu)帝《學(xué)說匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。[⑤]但承認(rèn)公法領(lǐng)域也有契約，就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)法律悖論：公法的規(guī)范不得由個(gè)人的協(xié)議變更，而契約屬于私力范疇，承認(rèn)公法領(lǐng)域也有契約，無異于承認(rèn)“公法的規(guī)范可由個(gè)人的協(xié)議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據(jù)契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據(jù)法是公法。筆者雖不完全認(rèn)同證據(jù)法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據(jù)契約？證據(jù)契約的存在有何依據(jù)？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據(jù)契約？證據(jù)契約在我國前景如何？
一、證據(jù)契約的概念
思維需要概念的支撐，尤其是對(duì)證據(jù)契約這樣既熟悉又陌生的事物進(jìn)行探討。一般認(rèn)為，證據(jù)契約有廣義與狹義之分。狹義的證據(jù)契約是指有關(guān)訴訟中的事實(shí)確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責(zé)任分配原則的舉證責(zé)任契約。此外，證據(jù)契約還單指為方便法官認(rèn)定事實(shí)活動(dòng)而訂立的契約。狹義證據(jù)契約的典型例子有：自認(rèn)契約、證據(jù)方法契約或證據(jù)限制契約、鑒定契約、確定各種證據(jù)方法和證明力的契約等。[⑥]“對(duì)一個(gè)概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)。在對(duì)法的概念下定義時(shí)，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會(huì)現(xiàn)象是否提供了使它們區(qū)別于其他同類社會(huì)現(xiàn)象的一個(gè)共同特征？這一特征在人的社會(huì)生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認(rèn)識(shí)社會(huì)生活中各種概念的基礎(chǔ)？”[⑦]因此，在筆者看來，對(duì)證據(jù)契約下定義與對(duì)法下定義一樣，將表示證據(jù)契約概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)，要體現(xiàn)“契約”這一共同現(xiàn)象，即在表述上一是應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)契約的共性，二是應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)契約的特性。
證據(jù)契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質(zhì)的特征：首先，證據(jù)契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當(dāng)事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據(jù)契約是出于自愿，當(dāng)事人有選擇訂立或不訂立證據(jù)契約的自由。再次，當(dāng)事人之間達(dá)成證據(jù)契約時(shí)往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點(diǎn)，就是證據(jù)契約是當(dāng)事人之間意思一致的合意，只有雙方當(dāng)事人意思表示一致時(shí)，才達(dá)成證據(jù)契約，產(chǎn)生一定的法律效果。但是，證據(jù)契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區(qū)別體現(xiàn)在私法契約的內(nèi)容完全是實(shí)體性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動(dòng)；而證據(jù)契約的內(nèi)容大多是民事主體對(duì)其所享有的程序性權(quán)利的自由處分和對(duì)程序性義務(wù)的自愿負(fù)擔(dān)，這種處分和負(fù)擔(dān)行為可能會(huì)對(duì)各民事主體之間實(shí)體性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生間接的影響。另一重要區(qū)別即在于證據(jù)契約產(chǎn)生的效果不同于私法上契約產(chǎn)生的效果，前者旨在產(chǎn)生訴訟法上效果，后者產(chǎn)生私法上效果。在德國，研究者一般將證據(jù)契約與舉證責(zé)任契約相區(qū)分，Rosenberg即在定義上將兩者區(qū)分開來。[⑧]筆者認(rèn)為，嚴(yán)格說來，證據(jù)契約與舉證責(zé)任契約應(yīng)有所區(qū)別，但是否有區(qū)分的必要性則仍存疑問。將兩者區(qū)分開來，其優(yōu)點(diǎn)在何處亦難以言明，再加上我們已經(jīng)習(xí)慣把舉證責(zé)任理論放入證據(jù)法學(xué)理論體系，故本文不對(duì)這兩種契約作區(qū)分，而是采廣義證據(jù)契約概念，即包括舉證責(zé)任契約。綜上所述，筆者認(rèn)為，證據(jù)契約即為平等的當(dāng)事人之間就訴訟中的事實(shí)確定方法的旨在產(chǎn)生訴訟法上效果的合意，包括在事實(shí)不能證明時(shí)的責(zé)任承擔(dān)的合意，即包含舉證責(zé)任契約。
二、證據(jù)契約存在的依據(jù)及價(jià)值
（一）法理依據(jù)
契約的本質(zhì)即合意，其得以存在的理論根基在于當(dāng)事人的“意思自治”。證據(jù)契約作為“證據(jù)”和“契約”結(jié)合生成的詞語，本身體現(xiàn)了私法精神對(duì)證據(jù)法的深遠(yuǎn)影響，同時(shí)也蘊(yùn)涵了解決民事糾紛的程序法獨(dú)特的價(jià)值。而證據(jù)法的“兩棲性”亦為證據(jù)契約的存在提供了更廣闊的空間。
1.私法精神在民事訴訟領(lǐng)域的擴(kuò)張。私權(quán)的救濟(jì)有賴于民事訴訟權(quán)利的行使，當(dāng)事人將發(fā)生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護(hù)其合法權(quán)益。此時(shí)，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實(shí)體法共同作用的“場(chǎng)”，因?yàn)橐环矫婷袷略V訟要依照民事訴訟程序法進(jìn)行，另一方面法官必須依照民事實(shí)體法作出判決，缺少任何一面都會(huì)使民事訴訟陷入停滯。“民事訴訟從國家對(duì)公民來說，這是公法關(guān)系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內(nèi)容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質(zhì)的關(guān)系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會(huì)延伸到帶有私法性質(zhì)的民事訴訟法領(lǐng)域。當(dāng)事人作為實(shí)體法的權(quán)利主體，既然可以在實(shí)體法領(lǐng)域處分自己的實(shí)體權(quán)利，同樣可以在民事訴訟領(lǐng)域自由處分自己的權(quán)利。這一自由體現(xiàn)在證據(jù)法上，則應(yīng)盡可能地樹立尊重合意的觀點(diǎn)，法官在對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行自由心證時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人對(duì)證據(jù)處理和選擇的合意，當(dāng)事人有權(quán)就證據(jù)事項(xiàng)達(dá)成證據(jù)契約。可見，證據(jù)契約一定程度上體現(xiàn)了私法自治精神向民訴訟領(lǐng)域的延伸。
2.程序主體性原則之體現(xiàn)。近代以來，程序主體性原則已為各國所公認(rèn)。毫無疑問，當(dāng)事人是其實(shí)體權(quán)利的主體。當(dāng)事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結(jié)構(gòu)，法官代表國家權(quán)力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當(dāng)事人的主體地位。相反，實(shí)體上的主體地位轉(zhuǎn)化成程序上的主體地位，當(dāng)事人的主體地位在程序上應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞肿鹬亍Ｒ罁?jù)程序主體性原理，在涉及當(dāng)事人等利害關(guān)系人的利益、地位、責(zé)任或權(quán)利義務(wù)的審判程序中，應(yīng)從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權(quán)；而且，在裁判作成以前應(yīng)保障其有能夠適時(shí)、適式地提出資料、陳述意見或者進(jìn)行辯論的機(jī)會(huì)；在未被賦予此項(xiàng)機(jī)會(huì)之情況下所收集的事實(shí)及證據(jù)，不得直接成為法院裁判的基礎(chǔ)。[⑩]那么在程序設(shè)計(jì)上就應(yīng)當(dāng)充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當(dāng)事人廣泛而充分的程序性權(quán)利，保證程序主體有充分地參與程序的機(jī)會(huì)。當(dāng)事人作為一個(gè)自主的理性人，有權(quán)利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動(dòng)的專業(yè)化和交換，對(duì)最簡(jiǎn)單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當(dāng)事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了。”[11]當(dāng)事人通過達(dá)成證據(jù)契約行使選擇權(quán)參與程序，有了契約的權(quán)利，也就有了選擇的權(quán)利，使其程序主體性得以充分體現(xiàn)。
3.證據(jù)法的“兩棲性”為證據(jù)契約的存在提供了空間。不可否認(rèn)，民事證據(jù)法由于涵括了法院調(diào)取證據(jù)、采信證據(jù)等一系列具有職權(quán)色彩的內(nèi)容，因而在一定程度上具有公法性質(zhì)。但道德與法的結(jié)合在公法領(lǐng)域亦為勢(shì)所必然。事實(shí)上，民事證據(jù)法中關(guān)于當(dāng)事人舉證、質(zhì)證、證據(jù)披露，自認(rèn)等許多規(guī)則本身即帶有強(qiáng)烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據(jù)制度設(shè)計(jì)上當(dāng)事人主義模式與職權(quán)主義模式的融合，當(dāng)事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當(dāng)事人之間的證據(jù)法律關(guān)系亦為必要。此外，民事證據(jù)法雖被大多數(shù)人界定為程序法，但其中關(guān)于舉證責(zé)任分配等許多內(nèi)容不完全是程序法問題，而往往是在實(shí)體法即民法中作出規(guī)定，況且，民事證據(jù)并不完全用于訴訟和審判，它同時(shí)也用于指導(dǎo)和規(guī)范民事行為，確認(rèn)和證明民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，保護(hù)民事權(quán)利和避免民事糾紛。也就是說，證據(jù)問題離開訴訟也會(huì)發(fā)生，也正因如此，我國亦有部分學(xué)者提出可將民事證據(jù)置于民法典中來規(guī)定。[12]因此，證據(jù)法的內(nèi)容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規(guī)定”。當(dāng)事人通過證據(jù)契約處分自己的“私”權(quán)利，即使違反了“任意規(guī)定”，如果對(duì)方當(dāng)事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因?yàn)檫@反而有利于訴訟程序的穩(wěn)定與經(jīng)濟(jì)。
（二）訴訟模式基礎(chǔ)
在民事訴訟領(lǐng)域，向來存在職權(quán)主義訴訟民當(dāng)事人主義訴訟模式之爭(zhēng)，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實(shí)際上成為訴訟模式選擇的結(jié)果。證據(jù)契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎(chǔ)，那就是當(dāng)事人主義訴訟模式。所謂當(dāng)事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動(dòng)、繼續(xù)依賴于當(dāng)事人，法院或法官不能主動(dòng)依職權(quán)啟動(dòng)和推進(jìn)民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據(jù)資料只能依賴于當(dāng)事人，作為法院判斷的對(duì)象的主張來源于當(dāng)事人，法院或法官不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外主動(dòng)收集證據(jù)。而當(dāng)事人主義的核心和基調(diào)是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認(rèn)定案件事實(shí)的有關(guān)訴訟資料只能由當(dāng)事人提出，否則不能作為法院裁判的根據(jù)，即“當(dāng)事者以什么樣的事實(shí)作為請(qǐng)求的根據(jù)，又以什么樣的證據(jù)來證明所主張的事實(shí)存在或不存在，都屬于當(dāng)事人意思自治領(lǐng)域”。[13]而處分原則作為當(dāng)事人主義的另一重要表現(xiàn)，包括：一是訴訟只能根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)開始；二是當(dāng)事人決定審理對(duì)象的內(nèi)容和范圍，而且對(duì)于訴訟標(biāo)的的變更，當(dāng)事人也有決定權(quán)；三是訴訟可以基于當(dāng)事人意思而終結(jié)。其中，“當(dāng)事人對(duì)作為裁判基礎(chǔ)的案件事實(shí)的處分是當(dāng)事人行使處分權(quán)的重要內(nèi)容。當(dāng)事人對(duì)訴訟資料的處分表現(xiàn)在：當(dāng)事人沒有在特定階段和場(chǎng)合（辯論過程中）提出來的案件事實(shí)，裁判者不能作為判案的依據(jù)”。[14]這說明，在對(duì)訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。
當(dāng)事人主義訴訟模式集中體現(xiàn)了民事訴訟領(lǐng)域的意思自治；而證據(jù)契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。因而，對(duì)當(dāng)事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認(rèn)與尊重必然意味著對(duì)證據(jù)契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結(jié)論，證據(jù)契約與當(dāng)事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當(dāng)事人主義訴訟模式也正是證據(jù)契約制度得以建立和發(fā)展的訴訟模式基礎(chǔ)。在職權(quán)主義訴訟模式下，法院有全面調(diào)查取證的權(quán)力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據(jù)，辯論主義和處分原則對(duì)法院沒有約束力，因此在職權(quán)主義訴訟模式下討論證據(jù)契約既缺乏法理依據(jù)，也無實(shí)際意義。
無論是英美法系還是大陸法系，都是當(dāng)事人主義的訴訟模式。[15]這為證據(jù)契約制度在兩大法系的發(fā)展奠定了制度基礎(chǔ)，但證據(jù)契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實(shí)踐中存在當(dāng)事人間的證據(jù)“合意”，卻不使用證據(jù)契約這一提法。
（三）價(jià)值
筆者認(rèn)為，證據(jù)契約存在以下價(jià)值：
1.有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正。“契約即公正”[16]。根據(jù)當(dāng)事人之間的證據(jù)契約認(rèn)定案件事實(shí)解決糾紛，不僅是符合實(shí)體正義而且是符合程序正義的。“當(dāng)某人就他人事務(wù)做出決定時(shí)，可能存在某種不公正。但當(dāng)他就自己的事務(wù)做決定時(shí)，則決不可能存在任何不公正。”[17]當(dāng)事人承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人提出的證據(jù)事實(shí)，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個(gè)理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據(jù)契約就意味著正義。
2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實(shí)畢竟是過去的事實(shí)，是獨(dú)一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現(xiàn)過去。[18]證明案件事實(shí)需要證據(jù)來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據(jù)往往是一個(gè)艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長。長時(shí)間訴訟不僅使當(dāng)事人爭(zhēng)議的利益得不到實(shí)現(xiàn)，反而增加了當(dāng)事人訟累。而證據(jù)契約能夠便捷訴訟，比如雙方達(dá)成自認(rèn)的契約，免除了對(duì)方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這樣，原本必須進(jìn)行的當(dāng)事人舉證、法院調(diào)查證據(jù)、質(zhì)證、認(rèn)證等環(huán)節(jié)被簡(jiǎn)化，從而在很大程度上減少了證明的環(huán)節(jié)和費(fèi)用，縮短了訴訟的周期，降低了當(dāng)事人和人民法院在時(shí)間、人力、物力、財(cái)力等方面的成本支出，同時(shí)也提高了訴訟效率。
3.有利于限制法官恣意，彌補(bǔ)立法缺陷。證據(jù)契約充分凸現(xiàn)了當(dāng)事人的程序主體地位，是個(gè)體自主決定自己命運(yùn)的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚(yáng)。證據(jù)契約對(duì)法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當(dāng)事人的意思自治，制約法官恣意。“法律不能完備無遺，不能寫定一切細(xì)節(jié)”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實(shí)現(xiàn)。通過雙方達(dá)成證據(jù)契約，對(duì)相關(guān)的可支配事項(xiàng)達(dá)成合意，制定子規(guī)則，不僅滿足當(dāng)事人的權(quán)利需要，在客觀上也彌補(bǔ)了立法的不足。
三、證據(jù)契約的性質(zhì)與效力
（一）性質(zhì)
證據(jù)契約的法律性質(zhì)，則與其概念的界定密切相關(guān)。因若將證據(jù)契約以最廣義方式理解，則實(shí)體法性質(zhì)之確認(rèn)契約亦為證據(jù)契約，但一般將他們區(qū)分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質(zhì)，存有爭(zhēng)議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對(duì)立的觀點(diǎn)：“兩行為并存說”和“一行為兩性質(zhì)說”。[21]而對(duì)證據(jù)契約的性質(zhì)，理論上爭(zhēng)議似乎不大，一般認(rèn)為是訴訟行為之一種。臺(tái)灣學(xué)者邱聯(lián)恭與陳計(jì)男即持此觀點(diǎn)[22]。但臺(tái)灣有學(xué)者認(rèn)為：“有效之證據(jù)契約既發(fā)生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種。”[23]盡管其結(jié)論可能是正確的，但以其產(chǎn)生的法律效果來判斷一個(gè)行為的性質(zhì)，似乎有悖邏輯。因?yàn)檎_的邏輯應(yīng)該是性質(zhì)（因）決定效果（果），以效果作為標(biāo)準(zhǔn)判決一種行為的性質(zhì)就顛倒了邏輯（結(jié)果決定原因）。筆者認(rèn)為，應(yīng)以合意的內(nèi)容為基準(zhǔn)、兼考慮目的來判斷證據(jù)契約的性質(zhì)。證據(jù)契約是有關(guān)訴訟中的事實(shí)確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據(jù)材料，以產(chǎn)生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權(quán)利義務(wù)的設(shè)定和分配。因此，證據(jù)契約屬于純粹的訴訟行為。
（二）效力
證據(jù)契約的效力，是指當(dāng)事人之間達(dá)成的證據(jù)契約對(duì)當(dāng)事人及法院產(chǎn)生的拘束力。表現(xiàn)在兩方面：
1.對(duì)當(dāng)事人的拘束力。證據(jù)契約既為當(dāng)事人雙方的合意，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)遵守合意。如雙方當(dāng)事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據(jù)即無效。當(dāng)一方當(dāng)事人違約，另一方當(dāng)事人有權(quán)提出異議。至于當(dāng)事人違反證據(jù)契約義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，筆者認(rèn)為這已屬消極責(zé)任，即法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)合法有效的證據(jù)契約確認(rèn)違約行為不發(fā)生訴訟法上的效果。
2.對(duì)法院的拘束力。根據(jù)私法中的契約相對(duì)性原則，只有契約當(dāng)事人才受契約約束，也只有契約當(dāng)事人才能享受基于契約所產(chǎn)生的權(quán)利并承擔(dān)根據(jù)契約產(chǎn)生的義務(wù)。[24]證據(jù)契約也只有在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，對(duì)一般的第三人皆無約束力。但證據(jù)契約的目的在于發(fā)生訴訟法上的效果，如果只對(duì)當(dāng)事人有約束力，無法解釋證據(jù)契約何以產(chǎn)生訴訟法上的效果。因此證據(jù)契約的要達(dá)到目的，還依賴于一個(gè)不可或缺的條件：法院對(duì)證據(jù)契約的確認(rèn)。也即，盡管證據(jù)契約一經(jīng)成立，沒有必要向法院申請(qǐng)批準(zhǔn)即在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，但若要產(chǎn)生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對(duì)法院產(chǎn)生拘束力的法理依據(jù)何在？
如前所述，證據(jù)契約的訴訟模式基礎(chǔ)是當(dāng)事人主義訴訟模式，而當(dāng)事人主義訴訟模式的主要體現(xiàn)之一即辯論主義原則。依據(jù)辯論主義，法院應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權(quán)自治為基礎(chǔ)的訴訟中的自由主義和個(gè)人主義，這與證據(jù)契約所體現(xiàn)的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據(jù)契約對(duì)法院有拘束力，法院必須尊重當(dāng)事人的合意。如果法院違反了當(dāng)事人的合意，將可能成為上級(jí)法院撤銷判決的理由。
但是，證據(jù)契約產(chǎn)生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實(shí)質(zhì)合法兩方面。一是形式要合法。證據(jù)契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當(dāng)事人、無民事行為能力當(dāng)事人的法定人、經(jīng)特別授權(quán)的委托訴訟人，并且合意的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的名義承擔(dān)后果。必須是自愿訂立證據(jù)契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據(jù)契約當(dāng)事人有權(quán)撤銷。二是內(nèi)容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據(jù)契約無效，限制法官自由心證的證據(jù)契約無效，如雙方約定某一證據(jù)的證明力低于另外一個(gè)證據(jù)。但在有關(guān)證據(jù)的合意并不侵犯自由心證主義的領(lǐng)域，而當(dāng)認(rèn)為是可以采納辯論主義時(shí)，則不認(rèn)為其已對(duì)自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]
四、證據(jù)契約自由及其限制[26]
“所有權(quán)絕對(duì)、過錯(cuò)責(zé)任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然證據(jù)契約是私法自治在私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域延伸的結(jié)果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據(jù)契約？
（一）證據(jù)契約自由原則
所謂契約自由原則，其實(shí)質(zhì)是契約的成立以當(dāng)事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內(nèi)容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對(duì)人自由。契約自由原則是否適用于證據(jù)契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據(jù)契約者，有謂當(dāng)事人之私權(quán)既得任意處分，自得訂立證據(jù)契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，證據(jù)契約符合契約的本質(zhì)特征，而且從證據(jù)契約的締約過程到締約內(nèi)容看，證據(jù)契約也應(yīng)適用契約自由原則。證據(jù)契約的締約主體是平等的訴訟當(dāng)事人，訂立證據(jù)契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當(dāng)事人可以選擇締結(jié)證據(jù)契約的方式，如書面或口頭方式,當(dāng)事人有權(quán)在法律允許范圍內(nèi)選擇證據(jù)契約的內(nèi)容。因此，證據(jù)契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據(jù)契約自由”原則。證據(jù)契約由當(dāng)事人自主締結(jié)，法官不得隨意干涉。
然而，證據(jù)契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內(nèi)容與效果兩方面有很大不同。若證據(jù)契約完全自由，則有可能造成以下后果：
1.證據(jù)契約適用的泛化會(huì)抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。民事訴訟制度作為民事經(jīng)濟(jì)糾紛的解決機(jī)制不同于其它民事糾紛解決本質(zhì)屬性就在于國家公權(quán)力的介入。對(duì)證據(jù)的收集、保全、提出、質(zhì)證、認(rèn)證等法律都有一系列的規(guī)定，因此證據(jù)制度中的許多設(shè)置具有相當(dāng)程度上非選擇性，如關(guān)于證據(jù)的審核認(rèn)定的規(guī)定，須由法官依據(jù)民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷。而證據(jù)契約的理念是當(dāng)事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據(jù)制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質(zhì)存在緊張關(guān)系。若不恰當(dāng)處理兩者關(guān)系，任由證據(jù)契約自由原則泛化，則會(huì)抹煞民事訴訟制度固有的本質(zhì)特征。
2.證據(jù)契約達(dá)成的基礎(chǔ)有時(shí)并不可靠，可能淪為強(qiáng)勢(shì)當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)不法目的的工具。契約達(dá)成的前提是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎(chǔ)上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現(xiàn)實(shí)的平等，其忽略個(gè)體固有的經(jīng)濟(jì)上的、政治上的、知識(shí)結(jié)構(gòu)上的區(qū)別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現(xiàn)實(shí)中不免帶有神化色彩，實(shí)際上，即使在古典契約理論建立之初個(gè)體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴(yán)重的缺陷。”[29]私法上契約自由的缺陷在證據(jù)契約中同樣存在，當(dāng)事人在締結(jié)證據(jù)契約時(shí)很難真正實(shí)現(xiàn)地位平等與信息對(duì)稱。尤其是證據(jù)運(yùn)用的技巧性相當(dāng)強(qiáng)，當(dāng)事人能否在平等的地位把握締約時(shí)的尺度不無疑問。因而往往會(huì)存在一方當(dāng)事人利用自身經(jīng)濟(jì)或信息上優(yōu)勢(shì)，誘使、欺騙甚至強(qiáng)迫對(duì)方當(dāng)事人簽訂證據(jù)契約的情況，從而導(dǎo)致意思表示不真實(shí)。并且證據(jù)契約呈現(xiàn)法院面前時(shí)是以書面或口頭為表現(xiàn)形式的，很難從契約的形式或內(nèi)容本身去判斷證據(jù)契約是否為當(dāng)事人真實(shí)意思的表示。證據(jù)契約固有的缺陷，必然導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)當(dāng)中出現(xiàn)以形式平等掩蓋實(shí)質(zhì)內(nèi)容不平等的情況，淪為強(qiáng)勢(shì)當(dāng)事人一方欺騙法院、不正當(dāng)影響訴訟程序和實(shí)現(xiàn)不法目的的工具的有效手段。這樣締結(jié)的證據(jù)契約背離了證據(jù)契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。
3.證據(jù)契約系當(dāng)事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當(dāng)事人主義要求法院裁判所依賴的證據(jù)資料只能來源于當(dāng)事人，作為法院判斷的對(duì)象的主張來源于當(dāng)事人，法院不能在當(dāng)事人指明的證據(jù)范圍以外主動(dòng)收集證據(jù)。證據(jù)契約在是當(dāng)事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當(dāng)事人雙方的合意。法院對(duì)當(dāng)事人締結(jié)的證據(jù)契約考察的重點(diǎn)一般只是契約內(nèi)容中權(quán)利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實(shí)之意思表示。對(duì)于后一點(diǎn)，意圖串通的當(dāng)事人雙方自然不會(huì)主張其意思表示不真實(shí)；而前者在大多情形下當(dāng)事人對(duì)契約內(nèi)容是有處分權(quán)的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發(fā)生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價(jià)”[30]，那么在一定意義上也是證據(jù)契約制度所要付出的代價(jià)。
（二）證據(jù)契約限制
一項(xiàng)美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據(jù)契約制度作為符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對(duì)證據(jù)契約進(jìn)行適當(dāng)限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個(gè)方面來實(shí)現(xiàn)對(duì)證據(jù)契約的限制。
1.通過立法限制證據(jù)契約的適用范圍，以避免證據(jù)契約適用的泛化。立法應(yīng)當(dāng)從社會(huì)公共利益出發(fā)，妥善協(xié)調(diào)民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據(jù)契約的關(guān)系，證據(jù)法的“兩棲性”應(yīng)當(dāng)為證據(jù)契約留下締約空間，把個(gè)人可以自由處分的權(quán)利――包括程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利賦予當(dāng)事人，努力平衡當(dāng)事人訴訟權(quán)利與國家公共利益之間的關(guān)系。因此，在完善我國民事訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利體系的過程，證據(jù)契約的適用范圍應(yīng)當(dāng)被限定在當(dāng)事人權(quán)利體系內(nèi)容之中，并隨著該權(quán)利體系的變化而做出調(diào)整。
2.對(duì)于證據(jù)契約可能被強(qiáng)勢(shì)一方當(dāng)事人所利用的情況，可以從以下幾個(gè)方面考慮對(duì)證據(jù)契約進(jìn)行規(guī)制。一方面，借鑒私法契約救濟(jì)的規(guī)定，賦予弱勢(shì)一方當(dāng)事人以請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利，同時(shí)對(duì)證據(jù)契約的意思瑕疵進(jìn)行救濟(jì)。這主要通過當(dāng)事人向法院請(qǐng)求確認(rèn)己方受脅迫締結(jié)的證據(jù)契約無效，或請(qǐng)求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據(jù)契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據(jù)契約，也應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利，如允許自認(rèn)契約的一方當(dāng)事人撤回契約中約定的不真實(shí)且存在重大誤解的自認(rèn)。但救濟(jì)需要滿足三個(gè)條件：第一，需由當(dāng)事人提出申請(qǐng)并承擔(dān)舉證責(zé)任，這樣可以減少和防止當(dāng)事人濫用救濟(jì)權(quán)利；第二，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟(jì)申請(qǐng)的當(dāng)事人一方不存在過錯(cuò)。另一方面，法官要行使釋明權(quán)[31]，主動(dòng)審查證據(jù)契約的內(nèi)容是否公平合法。現(xiàn)代的訴訟程序復(fù)雜冗長，沒有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的一般當(dāng)事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當(dāng)事人也并不一定能夠完全理解證據(jù)契約后果。因此，通過法官行使釋明權(quán)，將證據(jù)契約的內(nèi)容和其所將要引發(fā)的法律后果向當(dāng)事人予以說明，協(xié)助當(dāng)事人雙方實(shí)現(xiàn)平等溝通與對(duì)話，使雙方當(dāng)事人信息得以對(duì)稱，并使弱勢(shì)一方有機(jī)會(huì)與對(duì)方進(jìn)一步協(xié)商以變更或解除證據(jù)契約所確定之內(nèi)容。
3.針對(duì)證據(jù)契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應(yīng)當(dāng)適當(dāng)強(qiáng)化法院的監(jiān)督職能，在一定范圍內(nèi)對(duì)當(dāng)事人的處分權(quán)進(jìn)行限制，尤其是對(duì)涉及公益性很強(qiáng)的訴訟案件，法院應(yīng)該依職權(quán)收集證據(jù)，徹底查清訴訟案件的事實(shí)。另一方面應(yīng)賦予受詐害人一定的救濟(jì)權(quán)。通過證據(jù)契約達(dá)到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對(duì)第三人造成損害，但這種損害在訴訟結(jié)束前可能不會(huì)表現(xiàn)出來。因此第三人應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄驮撟C據(jù)契約向法院提出異議、申請(qǐng)變更或撤銷的權(quán)利，以維護(hù)自身合法權(quán)益，如果訴訟已經(jīng)結(jié)束的，第三人有權(quán)利據(jù)此對(duì)串通的雙方當(dāng)事人提起民事訴訟。也有學(xué)者建議設(shè)立訴訟通報(bào)制度來防范訴訟欺詐。[32]
對(duì)證據(jù)契約進(jìn)行適當(dāng)限制，并不破壞證據(jù)契約自由。相反，這更有利于保護(hù)證據(jù)契約自由，防止證據(jù)契約非當(dāng)化。
五、展望：證據(jù)契約在我國的前景
盡管我國沒有明文規(guī)定證據(jù)契約制度，但在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）中證據(jù)契約中的相當(dāng)一部分內(nèi)容已經(jīng)得到承認(rèn)。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據(jù)交換契約[35]、自認(rèn)契約[36]等。但這些規(guī)定的“契約”并非真正意義上的證據(jù)契約，受到法院的過多干預(yù)，如雙方當(dāng)事人對(duì)舉證期限的約定必須“經(jīng)人民法院認(rèn)可”但什么情況認(rèn)可什么情況不認(rèn)可又缺乏相關(guān)規(guī)定，隨意性太強(qiáng)。這在一定程度上限制了“證據(jù)契約”。
證據(jù)契約體現(xiàn)當(dāng)事人的程序主體地位，是私法自治在公法領(lǐng)域的延伸，同時(shí)又可以彰顯程序公正，促進(jìn)實(shí)體公正，還可以節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優(yōu)點(diǎn)于當(dāng)事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據(jù)契約符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據(jù)契約制度可以說是我國的法律是否適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律、是否能夠跟上時(shí)代的步伐的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。但盲目移植所謂先進(jìn)、符合時(shí)代步伐的法律制度無疑是危險(xiǎn)的，任何一種先進(jìn)法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎(chǔ)就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據(jù)制度所賴以發(fā)展的制度環(huán)境基礎(chǔ)，移植過來也會(huì)造成“水土不服”。那么分析我國相關(guān)制度環(huán)境，看我國是否適合建立證據(jù)契約制度就很有必要了。
（一）本土條件分析
1.公民權(quán)利觀念淡薄
權(quán)利觀念是指特定的社會(huì)成員對(duì)權(quán)利的認(rèn)知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權(quán)利觀念有所提高，公民的權(quán)利意識(shí)大大增強(qiáng)了。但就整體來看，我國公民的權(quán)利觀念仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于現(xiàn)代法治建設(shè)進(jìn)程的要求，制約著我國法治化的進(jìn)程。這突出表現(xiàn)為：[37]（1）權(quán)力至上。公民習(xí)慣于服從權(quán)力，而不習(xí)慣、甚至不敢用法律來維護(hù)自己的利益。（2）重情義、輕權(quán)利。幾千年來，人們習(xí)慣于用情感、倫理、道德來調(diào)節(jié)人與人之間的關(guān)系，對(duì)于通過法律來調(diào)節(jié)人際關(guān)系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領(lǐng)域就是“無訟”的心態(tài)。孔子曰:“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭(zhēng)訟是社會(huì)的一種惡和不道德行為，無訟的社會(huì)才是理想中的和平世界。盡管現(xiàn)在越來越多的人已經(jīng)不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統(tǒng)觀念仍然具有一定影響。（3）對(duì)于權(quán)利，沒有主動(dòng)追求，只知被動(dòng)承受。在西方的歷史上，人們根據(jù)利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權(quán)利為特征的“民權(quán)運(yùn)動(dòng)”，有婦女要求權(quán)利的“女權(quán)運(yùn)動(dòng)”，這些要求得到政府法律認(rèn)可，便成為一種法定權(quán)利，自然權(quán)利變成法定權(quán)利往往是人們主動(dòng)要求的結(jié)果。但在我國，改革開放以來，鑒于期間無視權(quán)利踐踏權(quán)利的痛苦經(jīng)歷，人們?cè)?jīng)呼喚民主和法制，這些呼喚固然對(duì)于改革開放以來我國的民主法制建設(shè)起到了推動(dòng)作用，但人們始終沒有形成主動(dòng)追求權(quán)利的習(xí)慣。形成權(quán)利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質(zhì)不高，法律文化意識(shí)缺乏；也因?yàn)槭堋盁o訟”傳統(tǒng)影響至深；還因?yàn)殚L期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下經(jīng)濟(jì)主體的一元化限制了權(quán)利觀念的成長。
證據(jù)契約是當(dāng)事人對(duì)自己的權(quán)益作出理性和積極選擇的表現(xiàn)，需要雙方當(dāng)事人的積極參與與處分，而公民權(quán)利觀念的淡薄與“厭訟”的心態(tài)自然是和證據(jù)契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權(quán)利觀念成了建立證據(jù)契約制度的必要前提。
2.職權(quán)主義訴訟模式
我國現(xiàn)行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個(gè)比較顯著特點(diǎn)，即民事訴訟程序中法院職權(quán)干預(yù)的弱化以及相應(yīng)的當(dāng)事人處分權(quán)的強(qiáng)化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現(xiàn)行民事訴訟體制依然屬于職權(quán)主義類型。”[39]具體表現(xiàn)在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進(jìn)行和終結(jié)，法院具有主動(dòng)性和決定性。當(dāng)事人雖然是平等的訴訟主體，但實(shí)際上他們?cè)谠V訟中的能動(dòng)作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執(zhí)行程序的啟動(dòng)與否仍可由法院決定，法院可以在當(dāng)事人沒有申請(qǐng)的情況下啟動(dòng)這些程序。
第二，法院可以在當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任的同時(shí)，依職權(quán)積極主動(dòng)地收集證據(jù)，并將此作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。盡管新民訴法已將試行民訴法中規(guī)定的“全面、客觀地懼和調(diào)查證據(jù)”，改為“全面客觀地審查核實(shí)證據(jù)”，但同時(shí)又規(guī)定“法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”，為法院獨(dú)立收集證據(jù)留下了自由裁量權(quán)。[40]法院在作裁判時(shí)，往往對(duì)當(dāng)事人依舉證責(zé)任提供的證據(jù)不予考慮，而完全將自己獨(dú)立收集來的證據(jù)作為裁判的根據(jù)，表現(xiàn)出明顯的職權(quán)干預(yù)性。
第三，法官主宰整個(gè)庭審進(jìn)程，當(dāng)事人處在消極、被動(dòng)的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當(dāng)事人彼此間的對(duì)抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當(dāng)事人辯論。
由此可見，我國的民事訴訟屬于職權(quán)主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現(xiàn)當(dāng)事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定了辯論原則和處分原則，但與當(dāng)事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠(yuǎn)。現(xiàn)行法所規(guī)定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權(quán)利”，但這種辯論權(quán)的行使不會(huì)帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實(shí)際上成為一種非約束性或非實(shí)質(zhì)性原則，因此有學(xué)者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規(guī)定了當(dāng)事人“有權(quán)”處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但卻沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果，因而其處分行為對(duì)人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對(duì)案件作出處理，相比當(dāng)事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]
這就成為建立證據(jù)契約制度的基礎(chǔ)。我們?cè)诼殭?quán)主義訴訟模式下不僅無法移植證據(jù)契約制度，連目前已經(jīng)具有的類似于證據(jù)契約的相關(guān)規(guī)定也難以貫徹實(shí)施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規(guī)定的自認(rèn)制度，筆者認(rèn)為顯然是不符合我國的職權(quán)主義訴訟模式的。自認(rèn)制度建立的基礎(chǔ)是約束性辯論主義原則，是法院對(duì)案件事實(shí)的非職權(quán)探知，而我國職權(quán)主義訴訟模式顯然不符合自認(rèn)制度所要求的體制環(huán)境。同理，在沒有完全實(shí)現(xiàn)模式轉(zhuǎn)換之前，將證據(jù)契約制度移植到我國便會(huì)“水土不服”，在實(shí)踐中無法正常運(yùn)行，成為好看不好用的“擺設(shè)”。
（二）時(shí)展的要求：兩個(gè)基本作業(yè)
如上所述，我國現(xiàn)有的條件是不符合證據(jù)契約制度需求的。證據(jù)契約的實(shí)現(xiàn)需要訴訟主體在權(quán)利觀念的驅(qū)使下積極參與與處分，我國公民權(quán)利觀念淡薄成為建立證據(jù)契約制度的首要障礙。同時(shí)證據(jù)契約制度與當(dāng)事人主義訴訟模式具有深刻的內(nèi)在聯(lián)系，而我國是職權(quán)主義訴訟模式，使得證據(jù)契約制度建立缺乏體制基礎(chǔ)。因此，如果要在我國建立證據(jù)契約制度，至少必須完成兩個(gè)基本作業(yè)：
第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，加強(qiáng)公民權(quán)利觀念。民眾的權(quán)利觀念對(duì)證據(jù)契約制度的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。在證據(jù)契約制度中，當(dāng)事人是程序主體，當(dāng)事人的這種程序主體意識(shí)推動(dòng)著其對(duì)訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權(quán)利，在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)候締結(jié)證據(jù)契約。而程序主體意識(shí)來源于權(quán)利觀念的形成與加強(qiáng)，權(quán)利觀念不僅包括法定權(quán)利觀念還包括應(yīng)有權(quán)利觀念。前者是指公民能夠充分認(rèn)識(shí)并維護(hù)自己享有的法定權(quán)利，后者是公民依據(jù)現(xiàn)存的社會(huì)物質(zhì)生活條件而產(chǎn)生的，但尚未為法律所確定的權(quán)利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權(quán)利觀念。然而，受我國歷史文化傳統(tǒng)的影響，民利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強(qiáng)公民權(quán)利觀念是證據(jù)契約得以實(shí)現(xiàn)的前提。契約觀念在一定程度上就是權(quán)利觀念的反應(yīng)，權(quán)利觀念是證據(jù)契約得以構(gòu)建的文化基礎(chǔ)與心理基礎(chǔ)。證據(jù)契約的實(shí)現(xiàn)離不開訴訟主體權(quán)利觀念的驅(qū)動(dòng)，權(quán)利觀念越強(qiáng)，驅(qū)動(dòng)越大，權(quán)利觀念越弱，驅(qū)動(dòng)越小。但權(quán)利觀念的驅(qū)動(dòng)功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質(zhì)不高，就會(huì)妨礙程序主體意識(shí)的形成，從而公民權(quán)利觀念對(duì)證據(jù)契約的驅(qū)動(dòng)功能就會(huì)削弱，證據(jù)契約的實(shí)現(xiàn)就會(huì)受到制約。因此提高權(quán)利觀念的前提是必須提高公民素質(zhì)，使全體公民正確認(rèn)識(shí)個(gè)人與社會(huì)、社會(huì)與國家的辯證關(guān)系，從而加強(qiáng)公民正確的權(quán)利觀念，在訴訟中確立理性價(jià)值追求與選擇，實(shí)現(xiàn)個(gè)人、國家和社會(huì)利益的平衡。
可見，在推進(jìn)證據(jù)契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質(zhì)，克服傳統(tǒng)思想，使公民樹立牢固的權(quán)利觀念、權(quán)利本位意識(shí)和自由平等精神，進(jìn)而形成體現(xiàn)自由、平等、選擇與理性正義價(jià)值觀，提高公民參訴意識(shí)與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運(yùn)用證據(jù)契約這一有效手段解決糾紛維護(hù)權(quán)益。
第二，轉(zhuǎn)換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權(quán)主義訴訟模式的缺陷越來越為學(xué)者所批判，不少學(xué)者都意識(shí)到，無論是從民事審判方式改革、建立適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的民事訴訟機(jī)制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換或調(diào)整都勢(shì)在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭(zhēng)議。有“激進(jìn)”的，認(rèn)為應(yīng)該對(duì)我國民事訴訟結(jié)構(gòu)進(jìn)行全方位的改革，直接引入當(dāng)事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進(jìn)”但也前衛(wèi)的建議在我國建立亞當(dāng)事人主義訴訟模式；還有“保守”的學(xué)者認(rèn)為引進(jìn)當(dāng)事人主義訴訟模式不符合我國國情，對(duì)訴訟模式的改革只能在原有基礎(chǔ)上進(jìn)行微調(diào)。筆者認(rèn)為，民事訴訟模式的問題是個(gè)基本問題，不僅是制約證據(jù)契約制度能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵，更是關(guān)系到證據(jù)制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實(shí)踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結(jié)合證據(jù)契約作出正確選擇，是基本作業(yè)的要求。
主張轉(zhuǎn)換民事訴訟模式必然要涉及的一個(gè)問題是為什么要轉(zhuǎn)換的問題，這個(gè)問題的答案就在于現(xiàn)有的職權(quán)主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實(shí)踐中已經(jīng)充分顯現(xiàn)。在職權(quán)主義訴訟模式下裁判者可以依職權(quán)獨(dú)立收集和提出證據(jù)，而不受當(dāng)事人主張范圍的限制，使當(dāng)事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權(quán)主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭(zhēng)議的性質(zhì)不相適應(yīng)。平等的落腳點(diǎn)在于當(dāng)事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應(yīng)保障當(dāng)事人意思自治，但職權(quán)探知對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的過多干預(yù)使當(dāng)事人的意思自治權(quán)利喪失殆盡。辯論主義與處分權(quán)的“非約束性”，又反過來造成職權(quán)主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當(dāng)事人參與訴訟的積極性，使當(dāng)事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據(jù)契約制度琴瑟不合，證據(jù)契約制度難以在職權(quán)主義模式下建立起來。因此，筆者建議應(yīng)當(dāng)選擇建立當(dāng)事人主義訴訟模式。因?yàn)閺淖C據(jù)契約的角度出發(fā)：
首先，證據(jù)契約要求法官對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利包括處分權(quán)與辯論權(quán)的尊重與約束，這個(gè)要求只有在當(dāng)事人主義模式下才能實(shí)現(xiàn)。在當(dāng)事人主義訴訟模式下，自由表達(dá)自己的思想與觀念，自由處分合法權(quán)利，使雙方當(dāng)事人在對(duì)抗中推動(dòng)訴訟向前發(fā)展，能夠在對(duì)抗中尋求契合并約束法官。當(dāng)事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動(dòng)性也被充分調(diào)動(dòng)起來。這與證據(jù)契約制度要求的當(dāng)事人具有充分主觀能動(dòng)性一致。同時(shí)當(dāng)事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據(jù)契約的建立才具有意義。
其次，證據(jù)契約反映的私權(quán)自治精神要求樹立起當(dāng)事人平等、當(dāng)事人主體地位的理念，這也是與當(dāng)事人主義一致。在職權(quán)主義下法官主導(dǎo)訴訟程序，而當(dāng)事人則處于被動(dòng)和相對(duì)消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當(dāng)事人主義訴訟模式下，雙方當(dāng)事人是訴訟的主角，程序的控制權(quán)在于當(dāng)事人，當(dāng)事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發(fā)生、變更、消滅以及證據(jù)的提供等均由雙方當(dāng)事人主動(dòng)進(jìn)行，法官中立并不偏袒任何一方當(dāng)事人。這樣的訴訟程序?qū)Ξ?dāng)事人來說顯得更具有民主性，這也符合證據(jù)契約內(nèi)在的意思自治理念。
但需要說明的是當(dāng)事人主義訴訟模式實(shí)際上還分為英美式的當(dāng)事人主義訴訟模式和大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式。考慮到證據(jù)契約與法官職權(quán)有緊密聯(lián)系，即證據(jù)契約還需要發(fā)揮法官的職權(quán)作用，由法官行使釋明權(quán)，以及主動(dòng)審查證據(jù)契約的合法性，防止證據(jù)契約非正當(dāng)化，因此筆者主張建立大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據(jù)契約制度并非片面主張?jiān)V訟程序的進(jìn)行完全由當(dāng)事人主導(dǎo)而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式。這一方面是因?yàn)槲覈袷略V訟體制從形式結(jié)構(gòu)上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關(guān)系，而且我國現(xiàn)行的法律術(shù)語、理論規(guī)范與大陸法系更為親近，而且當(dāng)事人主義訴訟模式對(duì)一國的文化形態(tài)也有要求，大陸式的當(dāng)事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態(tài)，對(duì)我國無根本性排斥。[44]英美式的當(dāng)事人主義可能更關(guān)注程序正義，大陸式的當(dāng)事人主義下法官職權(quán)的適當(dāng)運(yùn)用使得在追求程序正義時(shí)更有利于實(shí)體正義與效益。因此，選擇大陸式的當(dāng)事人主義，從而以這一模式為基點(diǎn)構(gòu)建與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實(shí)現(xiàn)程序正義與實(shí)體正義，凸現(xiàn)訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當(dāng)事人舉證責(zé)任制度，從而為證據(jù)契約制度的建立提供訴訟模式基礎(chǔ)，還與證據(jù)契約中要求發(fā)揮法官作用相一致。
雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據(jù)契約制度，但這并不是說我們一點(diǎn)有利條件也沒有。如，“無訟”傳統(tǒng)觀念在一定程度上影響當(dāng)事人權(quán)利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據(jù)契約制度建立的方面。因?yàn)樽C據(jù)契約本身要求處于對(duì)抗的當(dāng)事人能夠心平氣和地談判，達(dá)成證據(jù)合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當(dāng)事人從長遠(yuǎn)利益考慮，為免挫傷今后的長久關(guān)系而在訴訟中“得不償失”，使當(dāng)事人更愿意通過證據(jù)契約和和氣氣地協(xié)商達(dá)到證據(jù)上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠(yuǎn)利益，使當(dāng)事人在訴訟后仍能夠繼續(xù)較好地維持原有的關(guān)系。又如，職權(quán)主義訴訟模式并不適合建立證據(jù)契約制度，但我們可以利用原職權(quán)主義法官職權(quán)探知的特點(diǎn)，在轉(zhuǎn)換訴訟模式時(shí)保留小部分的法官依職權(quán)探知的權(quán)利，通過法官對(duì)證據(jù)契約進(jìn)行主動(dòng)審查，排除無效的證據(jù)契約，防止證據(jù)契約非正當(dāng)化。
六、余言
綜上所述，證據(jù)契約制度是私權(quán)自治原則在公法領(lǐng)域的延伸，有充分的存在依據(jù)。其反應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下私權(quán)自治的內(nèi)在要求，滿足民事訴訟當(dāng)事人程序主體性的需要，迎合社會(huì)轉(zhuǎn)型推動(dòng)民事訴訟體制轉(zhuǎn)型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據(jù)契約制度的條件，而證據(jù)契約制度的建立也需要其他領(lǐng)域或制度改革的配合才能實(shí)現(xiàn)。其中兩個(gè)基本作業(yè)即公民正確積極權(quán)利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉(zhuǎn)換。筆者在此提出這兩個(gè)基本作業(yè)并非只是為了建立一個(gè)證據(jù)契約制度就對(duì)民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項(xiàng)基本作業(yè)本身就是時(shí)展的需要。如權(quán)利觀念的樹立，本身就是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是充分發(fā)揮市場(chǎng)在社會(huì)資源配置中的基礎(chǔ)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)，在這種經(jīng)濟(jì)形態(tài)上所形成的法律價(jià)值體系必然以理性、公正和權(quán)利作為其基本精神要素。如果沒有社會(huì)主體的自由創(chuàng)造精神，沒有社會(huì)主體的現(xiàn)代平等意識(shí)，沒有理性自律精神和對(duì)利益的不懈追求，充滿生機(jī)和活力的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制就無法建成。樹立正確積極的權(quán)利觀念也是社會(huì)主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動(dòng)法治進(jìn)程必不可少的力量。為了建立證據(jù)契約制度而對(duì)民事訴訟模式“大動(dòng)干戈”，定會(huì)讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉(zhuǎn)換不僅是建立證據(jù)契約制度的需要，更主要的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的需要。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下經(jīng)濟(jì)主體在經(jīng)濟(jì)交往中所具有的主體性和自主性要求建立當(dāng)事人主義的民事訴訟模式。
我國社會(huì)正處于大轉(zhuǎn)型時(shí)期，各項(xiàng)改革正高歌猛進(jìn)，法制建設(shè)也處于重建和轉(zhuǎn)型之中。我們應(yīng)當(dāng)利用這一契機(jī)，推進(jìn)民事訴訟制度改革，在將來建立證據(jù)契約制度。而證據(jù)契約理論在我國理論研究的空白，與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和民事審判方式改革方向極不協(xié)調(diào)。加強(qiáng)證據(jù)契約理論研究，也是學(xué)者們應(yīng)盡的義務(wù)。
行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點(diǎn)尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請(qǐng)老師與朋友對(duì)拙文批評(píng)指正。
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[①]本文所指的證據(jù)契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據(jù)契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對(duì)他們進(jìn)行討論，又以證據(jù)契約代替民事證據(jù)契約可方便討論。
[②]訴訟契約在德、日及我國臺(tái)灣等國家和地區(qū)同樣研究得比較多，我國大陸學(xué)者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經(jīng)有不少學(xué)者對(duì)公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛(wèi)平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學(xué)》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學(xué)理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。
[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。
[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第93頁。
[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。
[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第97頁。
[⑦]［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。
[⑧]Rosenberg認(rèn)為，舉證責(zé)任契約系指當(dāng)事人以法律行為規(guī)定舉證責(zé)任之分配，而證據(jù)契約則系指意欲藉以限制法官自由證據(jù)評(píng)價(jià)之契約。參見［臺(tái)］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺(tái)）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號(hào)，第8~20頁。
[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。
[⑩]參見［臺(tái)］邱聯(lián)恭：《程序選擇權(quán)之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉(zhuǎn)引自劉學(xué)在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學(xué)評(píng)論》，2000年第6期。
[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會(huì)契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁。
[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據(jù)立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執(zhí)行主編《中國民事證據(jù)立法研究與應(yīng)用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據(jù)法置于民法典總則中。
[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第107頁。
[14]張衛(wèi)平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003年第6期。
[15]筆者贊同張衛(wèi)平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當(dāng)事人主義的觀點(diǎn)，因?yàn)閮纱蠓ㄏ档拿袷略V訟體制完全符合當(dāng)事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權(quán)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團(tuán)裁決所依據(jù)的訴訟資料是由當(dāng)事人提出，判斷者必須受當(dāng)事人主張的約束這一點(diǎn)上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛(wèi)平：《轉(zhuǎn)換的邏輯――民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。
[16]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[17]轉(zhuǎn)引自尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[18]參見沈達(dá)明：《英美證據(jù)法》，中信出版社1996年版，第2頁。
[19][古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第168頁。
[20]參見［臺(tái)］姜世明：《證據(jù)契約之研究》，載（臺(tái)）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號(hào)，第8~20頁。
[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第98~100頁。
[22]參見［臺(tái)］陳計(jì)男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁。
[23]［臺(tái)］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁。
[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第15頁。
[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第102頁。
[26]此節(jié)寫作結(jié)構(gòu)參考了中國政法大學(xué)2005屆訴訟法學(xué)碩士畢業(yè)生劉新波的碩士學(xué)位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學(xué)研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網(wǎng)“全國優(yōu)秀碩博論文庫”。
[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁。
[28]［臺(tái)］陳計(jì)男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁。
[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁。轉(zhuǎn)引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁。
[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第122頁。
[31]釋明權(quán)是法官為澄清爭(zhēng)端和公正裁判而詢問當(dāng)事人及向當(dāng)事人提出建議的權(quán)限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權(quán)》，載《人民法院報(bào)》，1998年4月18日。
[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規(guī)則》，第132頁。
[33]《規(guī)定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。”
[34]《規(guī)定》第二十六條：“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。”
[35]《規(guī)定》第三十七條第一款：“經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。”第三十八條：“交換證據(jù)的時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定。”
[36]《規(guī)定》第七十二條：“一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認(rèn)其證明力。”
[37]參見張學(xué)亮：《依法治國與公民權(quán)利觀念》，載《理論導(dǎo)刊》，2002年第4期[38]《論語·顏淵》
[39]張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。
[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地收集和調(diào)查證據(jù)。”現(xiàn)行《民事訴訟法》第六十四條第二款規(guī)定：“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。”第三款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實(shí)證據(jù)。”
[41]張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學(xué)研究》，1996年第6期。
[42]參見劉學(xué)在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學(xué)評(píng)論》，2000年第6期。
內(nèi)容概要：
本文以澳大利亞證據(jù)法的歷史發(fā)展、法律淵源為基礎(chǔ)，考察了澳大利亞證據(jù)法的改革動(dòng)向，特別是二十世紀(jì)八十年代以來的聯(lián)邦證據(jù)法統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)，對(duì)改革成果即聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》的特點(diǎn)進(jìn)行了初步分析。《1995年證據(jù)法》的特點(diǎn)可以概括為三點(diǎn)：1.立法政策和基本原則，基本原則為保障法院發(fā)現(xiàn)真實(shí)原則、民事訴訟與刑事訴訟區(qū)別對(duì)待原則、程序公正原則、程序可預(yù)測(cè)性原則、降低訴訟成本，提高訴訟效率原則；2.消除沖突，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一；3.歷史繼承性與科學(xué)性的統(tǒng)一。最后就《1995年證據(jù)法》的重大修改和突破作比較詳細(xì)的論述，包括：證據(jù)的可采性規(guī)則（傳聞證據(jù)、自認(rèn)和自白、識(shí)別證據(jù)、特權(quán)、意見證據(jù)、品格證據(jù)、可信性規(guī)則）；證人資格和強(qiáng)制作證；第二手書證等。
一、澳大利亞證據(jù)法的歷史發(fā)展
英國開拓澳洲殖民地時(shí)將普通法和衡平法帶到了澳洲，直至今日，澳大利亞還是英聯(lián)邦的一部分。在民事訴訟制度上，澳大利亞雖有自己的特色，但法律原理、訴訟結(jié)構(gòu)、制度精神、乃至具體的程序都打上了“日不落帝國”之烙印。澳大利亞的證據(jù)制度亦是如此。澳大利亞最早的證據(jù)規(guī)則沿用英國的普通法和衡平法，以及后來的制定法，如英國議會(huì)制定的《1831年證據(jù)特派員法》（theEvidenceonCommissionAct1831）、《1851年證據(jù)法》、《1856年外國法院證據(jù)法》、《1859年證據(jù)特派員法》、《1861外國法律查明法》（theForeignLawAscetainmentAct1861）、《1868年書證法》（theDocumentaryEvidenceAct1868）、《1882年書證法》、《1885年證據(jù)特派員法》、《1898年刑事證據(jù)法》等。
隨著經(jīng)濟(jì)和法制的發(fā)展，澳大利亞逐步發(fā)展了自己的法律制度。在證據(jù)法方面，早期的成文證據(jù)法有澳大利亞聯(lián)邦《1905年證據(jù)法》（theEvidenceAct）和《1901年州、屬地法律和記錄承認(rèn)法》（theStateandTerritorialLawsandRecordsRecognitionAct），后來有聯(lián)邦《1974年證據(jù)法》，1979、1985年《證據(jù)修正法》（EVIDENCEAMENDMENTACT），1971-1973年《澳大利亞首都地區(qū)證據(jù)法（暫行規(guī)定）》[AUSTRALIANCAPITALTERRITORYEVIDENCE（TEMPORARYPROVISIONS）ACT1971-1973]，以及《1976年涉外訴訟（禁止特定證據(jù)）修正法》[FOREIGNPROCEEDINGS（PROHIBITIONOFCERTAINEVIDENCE）AMENDMENTACT1976]等。
而各州和地區(qū)都有自己的證據(jù)法。比如新南威爾士《1901年議會(huì)證據(jù)法》（PARLIAMENTARYEVIDENCEACT），維多利亞《1958年證據(jù)法》，昆士蘭《1977年證據(jù)法》，西澳大利亞《1906年證據(jù)法》，南澳大利亞《1929年證據(jù)法》，塔斯馬尼亞《1910年證據(jù)法》，澳大利亞首都地區(qū)《1971年證據(jù)法》，澳大利亞北部地區(qū)《1939年證據(jù)法》。對(duì)這些證據(jù)法的修改補(bǔ)充法案、實(shí)施規(guī)則、附屬法案（如宣誓法等）以及規(guī)定大量證據(jù)法則的聯(lián)邦和各地區(qū)的民事訴訟規(guī)則、法院規(guī)則、司法判例，加在一起不下數(shù)百種。
二、澳大利亞證據(jù)法改革和統(tǒng)一的時(shí)代背景
數(shù)百種證據(jù)法規(guī)使澳大利亞的證據(jù)制度形成了一個(gè)龐大的證據(jù)法則群，但規(guī)則卻過分復(fù)雜，象是一個(gè)迷宮，互不一致，相互沖突嚴(yán)重，存在諸多不確定的領(lǐng)域以及其他各種缺陷.根據(jù)1903年《司法法》（JudiciaryAct）第79、80條之規(guī)定，聯(lián)邦法院在州或領(lǐng)地審理案件時(shí)，適用州或領(lǐng)地之證據(jù)法。而澳大利亞各州、領(lǐng)地的證據(jù)法相差十萬八千里，令人頭痛的是，不同法域適用的證據(jù)規(guī)則不同之處不僅僅在于證據(jù)法法條規(guī)定本身，還在于各法域適用的普通法存有差距。二十世紀(jì)七、八十年代，州法院和位于該州的聯(lián)邦法院、以及領(lǐng)地法院和位于該地的聯(lián)邦法院適用的證據(jù)法走向統(tǒng)一，而處于不同州的聯(lián)邦法院適用的證據(jù)規(guī)則并未統(tǒng)一，即依聯(lián)邦法設(shè)立的聯(lián)邦法院卻因法院大樓建于不同地區(qū)而適用不同法域的證據(jù)法。
在這種背景下，澳大利亞法律改革委員會(huì)于1979年7月，以澳聯(lián)邦司法部長PeterDrewDurack為首組成龐大的證據(jù)法改革委員會(huì)，旨在全面評(píng)審澳大利亞的證據(jù)制度，以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一證據(jù)法之目的。
“鑒于參議院憲法和法律事務(wù)常務(wù)委員會(huì)就澳大利亞首都地區(qū)1972年《證據(jù)法案》提出如下建議：（1）由法律改革委員會(huì)對(duì)證據(jù)法進(jìn)行綜合性評(píng)審，以制訂適應(yīng)時(shí)勢(shì)發(fā)展之證據(jù)法典；（2）起草《統(tǒng)一證據(jù)法》，以便在澳大利亞首都地區(qū)和境外領(lǐng)地適用同一的證據(jù)法；以及條件成熟時(shí)，在所有聯(lián)邦法院和法庭適用同一的證據(jù)法；《統(tǒng)一證據(jù)法》內(nèi)容應(yīng)包括聯(lián)邦《1905年證據(jù)法》和《1901年州、屬地法律和記錄承認(rèn)法》涉及的所有內(nèi)容。同時(shí)，為促進(jìn)聯(lián)邦法院、首都地區(qū)和境外領(lǐng)地法院、以及聯(lián)邦和領(lǐng)地法庭適用的證據(jù)法現(xiàn)代化，使之符合時(shí)勢(shì)發(fā)展和預(yù)期要求，澳大利亞法律改革委員會(huì)對(duì)聯(lián)邦法院和領(lǐng)地法院訴訟程序中適用的證據(jù)法進(jìn)行綜合性評(píng)審，就如下事項(xiàng)提出報(bào)告：（1）上述法院適用的證據(jù)法是否應(yīng)統(tǒng)一，以及在何種程度上統(tǒng)一；以及（2）證據(jù)法改革適當(dāng)?shù)牧⒎ㄐ问剑约拔磥碓试S單一法域必要時(shí)對(duì)統(tǒng)一證據(jù)法作出變更的形式。”
證據(jù)法改革委員會(huì)認(rèn)為，基于便利和效率原則，即便證據(jù)法一定要尊重差別，也應(yīng)該是聯(lián)邦法院適用的證據(jù)法與各法域法院適用的證據(jù)法的差別，聯(lián)邦法院適用的證據(jù)法不應(yīng)存在差別，換言之，首先應(yīng)實(shí)現(xiàn)聯(lián)邦法院適用證據(jù)法的統(tǒng)一。同時(shí)，全國所有地區(qū)的證據(jù)法都急需改革，目前全國的證據(jù)法律淵源浩如煙海，由無數(shù)的非系統(tǒng)性法律文件和司法判例所構(gòu)成。即使對(duì)于大多數(shù)職業(yè)律師而言，也是一個(gè)神秘的迷宮，對(duì)沒有聘請(qǐng)律師的當(dāng)事人來說，則更是包含著無數(shù)陷井圈套的驚險(xiǎn)游戲，輕則令其心智困擾，重則令其稀里糊涂敗訴。證據(jù)法還存在諸多不確定的領(lǐng)域，我們知道，最后確定的法律最終是由法院來宣告的，而在司法實(shí)踐中就存在這種情形，由于證據(jù)法則過于復(fù)雜，一些法官便走向另一極端，忽略其復(fù)雜性，過分簡(jiǎn)化證據(jù)規(guī)則，避免各種專門術(shù)語的使用等，這也是需要改變的地方。
1985年，《證據(jù)之中期報(bào)告》出臺(tái)，概括了對(duì)證據(jù)法的評(píng)價(jià)，也提出了證據(jù)法的統(tǒng)一問題，即聯(lián)邦法院和領(lǐng)地法院適用的證據(jù)法應(yīng)進(jìn)行全面、大刀闊斧地改革。《證據(jù)之中期報(bào)告》以16篇研究論文為基礎(chǔ)起草了《統(tǒng)一證據(jù)法草案（討論稿）》，建議采取立法形式予以頒布，并分發(fā)給法律專業(yè)機(jī)構(gòu)、地方法官、證據(jù)法研究人員、聯(lián)邦法官、州法官、退休法官、警察、律師和其他有關(guān)人士和組織，舉行征求意見的公開聽審，收集了大量建議，而且大約二年便舉行一次研討會(huì)，將所接受的咨詢和建設(shè)性意見納入統(tǒng)一證據(jù)立法。此后，制訂統(tǒng)一證據(jù)法的思想觀念已深入人心，對(duì)立法的可行性已達(dá)得了前所未有的共識(shí)。
在此基礎(chǔ)上，《1987年證據(jù)法案》（EvidenceBill1987）和《1987年證據(jù)（修正）法案》[Evidence（ConsequentialAmendments）Bill1987]出臺(tái)，較全面地總結(jié)了改革和統(tǒng)一證據(jù)法的建議，為推動(dòng)統(tǒng)一證據(jù)法走向立法議程和制訂《1995年證據(jù)法》打下了良好的基礎(chǔ)。
1987年澳大利亞法律改革委員會(huì)出版了最終報(bào)告《證據(jù)》。通過努力，統(tǒng)一證據(jù)法納入立法議程，最終成果是1995年頒布的聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》，該法自1997年9月30日施行。該法突出強(qiáng)調(diào)如下主題：1.證人：證人資格和強(qiáng)制作證；宣誓證言和非宣誓證言；作證的方式。2.證據(jù)的采納和排除：關(guān)聯(lián)性證據(jù)；書證；傳聞證據(jù)；意見證據(jù)；自認(rèn)；判決和定罪判決作為其依據(jù)的案件事實(shí)之證據(jù)；品格證據(jù)和行為證據(jù)（包括與證人可信性有關(guān)的證據(jù)）；識(shí)別證據(jù)；特權(quán)；為公共利益排除的證據(jù)；排除證據(jù)之自由裁量權(quán)。3.證明因素：司法認(rèn)知（勿需證明事項(xiàng)）；書證內(nèi)容的證明；便利證明；證明標(biāo)準(zhǔn)；佐證；對(duì)陪審團(tuán)的警告。與該法頒布之日起始，澳聯(lián)邦對(duì)就該法制定了一系列補(bǔ)充法案、實(shí)施規(guī)則和附屬法案。聯(lián)邦對(duì)證據(jù)法的修訂也促使了各州對(duì)證據(jù)法的重新審視，各州紛紛推出新證據(jù)法，如新南威爾士《1995年證據(jù)法》和澳大利亞北部地區(qū)《1996年證據(jù)法》等，以接近聯(lián)邦法之規(guī)定。再加上規(guī)定大量證據(jù)法則的聯(lián)邦和各地區(qū)的民事訴訟規(guī)則、法院規(guī)則、司法判例，至此，澳大利亞的證據(jù)法已形成一個(gè)較科學(xué)、較完備的法律體系，當(dāng)然這仍是一個(gè)非常龐大的體系。
三、澳大利亞證據(jù)法律淵源
澳大利亞的證據(jù)法律規(guī)范除有證據(jù)字樣的法律、法規(guī)、條例、規(guī)則等外，還大量見之于澳大利亞的法院規(guī)則以及法院判例。如《聯(lián)邦法院規(guī)則》第15A條、，維多利亞《1996年最高法院規(guī)則（民事訴訟程序一般規(guī)定）》第32條規(guī)定了“初期開示和對(duì)訴訟外第三人的開示”；維多利亞《1996年最高法院規(guī)則（民事訴訟程序一般規(guī)定）》第29條、新南威爾士1970年《最高法院規(guī)則》第23條、昆士蘭《1900年最高法院規(guī)則》第35條都規(guī)定了“書證的開示和查閱”；維多利亞《1996年最高法院規(guī)則（民事訴訟程序一般規(guī)定）》第30條、西澳大利亞《1971年最高法院規(guī)則》第27條規(guī)定了“質(zhì)問書”等。
歸結(jié)起來，澳大利亞現(xiàn)行證據(jù)法的主要淵源有：
（一）澳聯(lián)邦（COMMONWEALTH）
1.聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1995）；
2.《1994年（新西蘭）證據(jù)和程序法》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）ACT1994]；
3.《1995年（新西蘭）證據(jù)和程序規(guī)則》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）REGULATIONS]；
4.1994、1997年《（新西蘭）證據(jù)和程序修正規(guī)則》[EVIDENCEANDPROCEDURE（NEWZEALAND）AMENDMENTREGULATIONS]；
5.《1998年證據(jù)規(guī)則（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）1998]；
6.《1994年涉外證據(jù)法》（FOREIGNEVIDENCEACT1994）；
7.《1992年公司（證據(jù)）修正法》[CORPORATIONSLEGISLATION（EVIDENCE）AMENDMENTACT1992]；
8.1995年第44號(hào)、1996年第202號(hào)《證據(jù)規(guī)則（修正案）》[EVIDENCEREGULATIONS（AMENDMENT）]；
9.《1976年聯(lián)邦法院法》（FederalCourtofAustraliaAct1976）；
10.《1976年聯(lián)邦法院修正法》（FederalCourtofAustraliaAmendmentAct1976）；
11.《聯(lián)邦法院規(guī)則》（FederalCourtRules）。
（二）澳大利亞首都地區(qū)（ACT）
1.聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1995）；
2.1989、1990、1991、1992、1994、1996年《（閉路電視）證據(jù)法》[EVIDENCE（CLOSED-CIRCUITTELEVISION）ACT]；
3.1993、1994、1999年《證據(jù)法（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ACT]；
4.1989、1990年《證據(jù)（法律和規(guī)則）法修正案》[EVIDENCE（LAWSANDINSTRUMENTS）（AMENDMENT）ACT]；
5.1985、1990年《證據(jù)條例（修正案）》[EVIDENCE（AMENDMENT）ORDINANCE]；
6.《1933年最高法院法》（SupremeCourtAct1933）；
7.《1937年最高法院規(guī)則》（SupremeCourtRules1937）。
（三）新南威爾士（NSW）
1.《1995年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1995）；
2.《1997年（兒童）證據(jù)法》[EVIDENCE（CHILDREN）ACT1997]；
3.《1999年（兒童）證據(jù)規(guī)則》[EVIDENCE（CHILDREN）REGULATION1999]；
4.《1998年（視聽）證據(jù)法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1998]；
5.《1995年證據(jù)法（間接和其它規(guī)定）》[EVIDENCE（CONSEQUENTIALANDOTHERPROVISIONS）ACT1995]；
6.《1995年委托取證法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1995）；
7.《1999年司法（證人出庭和出示證據(jù)）規(guī)則》[JUSTICES（ATTENDANCEOFWITNESSESANDPRODUCTIONOFEVIDENCE）RULE1999]；
8.1995、2000年《證據(jù)規(guī)則》（EVIDENCEREGULATIONS）；
9.《1970年最高法院法》（SupremeCourtAct1970）；
10.《1970年最高法院規(guī)則》（SupremeCourtRules1970）。
（四）澳大利亞北部地區(qū)（NT）
1.《1996年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1996）；
2.《1995年宣誓法》（OATHSACT1867）；
3.1979、1993年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；
4.《澳大利亞北部地區(qū)最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourtoftheNorthernTerritory）。
（五）昆士蘭（Qld）
1.《1977年證據(jù)法》；
2.《1867年宣誓法》（OATHSACT1867）；
3.《1867年證據(jù)和開示法》（EVIDENCEANDDISCOVERYACT1867）；
4.《1932年證據(jù)（文書認(rèn)證）法》[EVIDENCE（ATTESTATIONOFDOCUMENTS）ACT1932]；
5.《1988年委托取證法》（EVIDENCEONCOMMISSIONACT1988）；
6.《1993年證據(jù)規(guī)則》（EVIDENCEREGULATIONS）；
7.1991、1995年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；
8.《1900年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1900）；
9.《1997年統(tǒng)一民事訴訟規(guī)則草案》[UniformCivilProcedureRules1997（ConsultationDraft）].
（六）南澳大利亞（SA）
1.《1929年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1929）；
2.《1928年（宣誓）證據(jù)法》[EVIDENCE（AFFIDAVITS）ACT，1928]；
3.《1993年證據(jù)（出示書證）規(guī)則》[EVIDENCE（REPRODUCTIONOFDOCUMENTS）REGULATIONS1993]；
4.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；
5.《1987年最高法院規(guī)則》（SupremeCourtRules1987）。
（六）塔斯馬尼亞（Tas）
1.《1910年證據(jù)法》；
2.《1991年證據(jù)（費(fèi)用）規(guī)則》[Evidence（Allowances）Regulations1991]；
3.《1997年證據(jù)（指定詢問官）令》[Evidence（PrescribedOfficers）Order1997]；
4.《1999年（視聽）證據(jù)法》[EVIDENCE（AUDIOANDAUDIOVISUALLINKS）ACT1999]；
5.《1932年最高法院民事訴訟法》（SupremeCourtCivilProcedureAct1932）；
6.《1965年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1965）；
7.《1985年民事訴訟規(guī)則》（CivilProcedureRules1985）。
（七）維多利亞（Vic）
1.《1958年證據(jù)法》（EVIDENCEACT1958）；
2.《1982年證據(jù)（委托取證）法》[EVIDENCE（COMMISSIONS）ACT1982]；
3.《1997年（視聽）證據(jù)法》[EVIDENCE（AUDIOVISUALANDAUDIOLINKING）ACT1997]；
4.《1998年證據(jù)（保密交流）法》[EVIDENCE（CONFIDENTIALCOMMUNICATIONS）ACT1998]；
5.《1998年證據(jù)（宣誓證據(jù)和法定聲明）法》[EVIDENCE（AFFIDAVITSANDSTATUTORYDECLARATIONS）REGULATIONS1998]；
6.《1998年犯罪、沒收和證據(jù)法（修正案）》[CRIMES，CONFISCATIONANDEVIDENCEACTS（AMENDMENT）ACT1998]；
7.1928、1935、1986年《最高法院法》（SupremeCourtAct）；
8.《1957年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1957）。
（八）西澳大利亞（WA）
1.《1906年證據(jù)法》（EvidenceAct1906）；
2.《1976年證據(jù)（證人和譯員費(fèi)用）規(guī)則》[Evidence（Witnesses‘a(chǎn)ndInterpreters’FeesandExpenses）Regulations1976]；
3.《1991年證據(jù)（境外詢問證人）規(guī)則》[Evidence（ExaminationofwitnessesoutsidetheState）Regulations1991]；
4.《司法（宣誓證據(jù)）法》[JusticesAct（EvidencebyAffidavit）Regulations]；
5.《1935年最高法院法》（SupremeCourtAct1935）；
6.《1971年最高法院規(guī)則》（RulesofSupremeCourt1971）。
四、澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》之特點(diǎn)
（一）立法政策和基本原則
所謂立法政策，指貫穿于立法過程和法律條文中的基本原則、基本理念、基本目標(biāo)。澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》（下稱《1995年證據(jù)法》）在確定立法宗旨時(shí)，主要考慮了如下一些基本因素：如審判制度的延續(xù)性（包括民事訴訟和刑事訴訟的對(duì)抗制特征、陪審團(tuán)審判等）；證據(jù)法律制度的歷史繼承性；民事審判的性質(zhì)和目標(biāo)；刑事審判的性質(zhì)和目的（包括糾問式訴訟體制、盡可能減少誤判、按情理無可置疑地證明被告犯罪、承認(rèn)和尊重個(gè)人權(quán)利、促成對(duì)抗式競(jìng)賽）。基于上述考慮，結(jié)合《1995年證據(jù)法》的規(guī)定，可以概括出該法具有如下基本原則：
1.保障法院發(fā)現(xiàn)真實(shí)原則。盡管根據(jù)認(rèn)識(shí)論規(guī)律，審判所能發(fā)現(xiàn)的真實(shí)只不過是客觀事實(shí)的主觀映象，完全絕對(duì)的真實(shí)是無法接近的，但審判制度的可信性最終還是依賴于法官對(duì)真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，這可謂《1995年證據(jù)法》的首要目標(biāo)。該法的規(guī)定比較強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人向法院提供具有證明價(jià)值的一切證據(jù)材料。如偏離上述目標(biāo)，則需合理理由，此時(shí)便需綜合考慮發(fā)現(xiàn)真實(shí)與追求司法公正的沖突、訴訟成本和訴訟效率、追求真實(shí)與訴訟拖延等矛盾體的對(duì)立與統(tǒng)一。
2.民事訴訟與刑事訴訟區(qū)別對(duì)待原則。《1995年證據(jù)法》也充分考慮了民事訴訟與刑事訴訟性質(zhì)和目標(biāo)的差異。澳大利亞的民事訴訟和刑事訴訟都屬對(duì)抗制訴訟模式，但民事訴訟是解決當(dāng)事人之間私權(quán)爭(zhēng)議的機(jī)制，而刑事訴訟則是國家對(duì)犯罪嫌疑人追訴的控告式訴訟機(jī)制。刑事審判涉及公民的個(gè)人自由和公民權(quán)利。盡管民事訴訟有時(shí)也涉及到與刑事訴訟相同或類似的嚴(yán)重問題，諸如欺詐、破產(chǎn)、離婚、監(jiān)護(hù)等，但民事訴訟與刑事訴訟的訴訟標(biāo)的、本質(zhì)特征、基本目的皆不相同，必須正視這一差別。傳統(tǒng)意義的刑事審判制度關(guān)注焦點(diǎn)，是盡可能使誤判的風(fēng)險(xiǎn)減至最小，體現(xiàn)在證據(jù)法上，就是對(duì)于控方和辯方適用不同的規(guī)則。《1995年證據(jù)法》貫徹了這一點(diǎn)，承認(rèn)控方與辯方的源生性差異，通篇考慮了刑事審判中控方與辯方的力量對(duì)比和平衡，比如采納針對(duì)被告人的證據(jù)應(yīng)適用更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)被告的強(qiáng)制作證、交叉詢問、非宣誓證言、先前行為、先前陳述和品格證據(jù)等，都沒有忽視對(duì)被告人的保護(hù)。
3.程序公正原則。《1995年證據(jù)法》有關(guān)規(guī)定非常注意充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、異議權(quán)、開示權(quán)、知情權(quán)、辯論權(quán)等，貫徹訴訟權(quán)利對(duì)等原則等。
4.程序可預(yù)測(cè)性原則。《1995年證據(jù)法》有一個(gè)較大的特點(diǎn)，盡可能削減法官的自由裁量權(quán)，其理由一是對(duì)法官的不信任，二是追求訴訟經(jīng)濟(jì)、提高訴訟效率。該法力圖增加程序的客觀因素，盡最大可能詳盡地規(guī)定各種證據(jù)法則，減少以前的證據(jù)法所存在的不確定性，促進(jìn)法律術(shù)語使用的最小化，盡量縮減該法未來可能存在的疏忽，將能考慮到的有關(guān)情況都納入規(guī)則，增加訴訟的確定性和可預(yù)見性，能夠合理地對(duì)訴訟結(jié)果進(jìn)行預(yù)測(cè)和評(píng)估。這一點(diǎn)在證據(jù)的可采性規(guī)則上表現(xiàn)特別明顯。并且，整個(gè)規(guī)則清楚明了，語言大眾化，立法技術(shù)簡(jiǎn)潔明快，使法官在適用證據(jù)規(guī)則時(shí)沒有必要用過多時(shí)間來思考和自由裁量，因?yàn)橐?guī)則對(duì)有關(guān)情形規(guī)定得詳盡明了。
5.降低訴訟成本，提高訴訟效率原則。《1995年證據(jù)法》通篇考慮了訴訟周期、成本以及庭外訴訟行為周期、成本之因素，追求訴訟成本最低化和訴訟效率最優(yōu)化。如該法直接使用“產(chǎn)生大量費(fèi)用或者遲延”一詞便有七處，以大量篇幅規(guī)定“便利證明”，簡(jiǎn)化書證內(nèi)容的證明。同時(shí)，該法還保留了法官一般自由裁量權(quán)，如該法第11條“法院的一般權(quán)力”規(guī)定：除本法另有明文或者必要的含義規(guī)定之外，法院控制訴訟程序進(jìn)行的權(quán)力不受本法之影響，特別是法院有關(guān)禁止濫用訴訟程序方面的權(quán)力不受本法之影響。
6.保障個(gè)人自由和公民權(quán)利原則。在關(guān)于證人資格、強(qiáng)制作證、證據(jù)的可采性、證據(jù)的排除法則、特權(quán)、自認(rèn)和自白、識(shí)別證據(jù)等方面，《1995年證據(jù)法》充分體現(xiàn)了對(duì)基本人權(quán)的的尊重，在發(fā)現(xiàn)真實(shí)與保障公民個(gè)人自由和權(quán)利不受侵犯之間尋求到一個(gè)較適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>
（二）消除沖突，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一
《1995年證據(jù)法》解決聯(lián)邦法院適用證據(jù)規(guī)則相互沖突困境，實(shí)現(xiàn)了全國聯(lián)邦法院證據(jù)規(guī)則的統(tǒng)一性。如該法第4條之規(guī)定：“本法適用于澳大利亞聯(lián)邦法院或者澳大利亞首都地區(qū)法院進(jìn)行的一切訴訟……”。
（三）歷史繼承性與科學(xué)性的統(tǒng)一
《1995年證據(jù)法》在保持證據(jù)規(guī)則歷史繼承性的基礎(chǔ)上，修正了原證據(jù)法不合理的缺陷。一方面，該法對(duì)于原證據(jù)法則的合理部分（也是主體部分）全部加以繼承，并利用法典編纂技術(shù)使之更加集中、統(tǒng)一、簡(jiǎn)練和通俗易懂；另一方面，該法也克服了原證據(jù)規(guī)則的各種缺陷，對(duì)有關(guān)證據(jù)制度進(jìn)行了較重大的修正，對(duì)原證據(jù)規(guī)則作了較大完善。
五、澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》的重大修改
（一）證據(jù)的可采性規(guī)則
《1995年證據(jù)法》明確規(guī)定了證據(jù)的可采性規(guī)則，使原證據(jù)的可采性規(guī)則更加合理化。所謂證據(jù)的可采性，指證據(jù)必須為法律所許可用于證明案件的待證事實(shí)。可采性以關(guān)聯(lián)性為前提。第55條第1款“關(guān)聯(lián)性證據(jù)”規(guī)定：“訴訟程序中有關(guān)聯(lián)的證據(jù)，指如果該證據(jù)被采納時(shí)，可以合理地（直接或間接）影響對(duì)訴訟中系爭(zhēng)事實(shí)存在的可能性進(jìn)行評(píng)價(jià)的證據(jù)。”第56條“可采納的關(guān)聯(lián)性證據(jù)”規(guī)定：（1）除本法另有規(guī)定外，訴訟程序中有關(guān)聯(lián)的證據(jù)在訴訟中應(yīng)予采納。（2）在訴訟程序中不相關(guān)的證據(jù)不得采納。所謂關(guān)聯(lián)性證據(jù)，指該證據(jù)可以影響人們對(duì)事實(shí)存在與否或然性的評(píng)價(jià)。第140條“民事訴訟：證明標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定：民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為或然性權(quán)衡（balanceofprobabilities），證明案件達(dá)到或然性權(quán)衡時(shí)，法院應(yīng)裁決當(dāng)事人的案件已得到證明。第141條“刑事訴訟：證明標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定：刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)為按情理無可置疑的證明（beyondreasonabledoubt），證明按情理無可置疑的，法院才得確認(rèn)對(duì)被告的成立。澳大利亞證據(jù)法學(xué)界對(duì)關(guān)聯(lián)性有不同的觀點(diǎn)，但在不同觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，都認(rèn)為法院應(yīng)有自由裁量權(quán)，故《1995年證據(jù)法》規(guī)定所謂“剩余裁量權(quán)”（residuarydiscretion），如果采信證據(jù)的不利之處（比如采信將產(chǎn)生不合理的費(fèi)用或遲延，或者不切實(shí)可行的）超過其證明價(jià)值的，法官運(yùn)用自由裁量權(quán)排除該證據(jù)。
1.傳聞證據(jù)
傳聞證據(jù)規(guī)則及其例外，是英美證據(jù)法的重要內(nèi)容，即除非法定例外，傳聞證據(jù)基于對(duì)其提出的適當(dāng)異議而排除。傳聞證據(jù)規(guī)則長期以來成為人們的爭(zhēng)論焦點(diǎn)。作為普通法的例外，澳聯(lián)邦和各地區(qū)針對(duì)特別的情形就傳聞證據(jù)規(guī)則作出了不少且各不相同的規(guī)定，這些眾多的法規(guī)加上浩如煙海的普通法判例，令人無所適從。七、八十年代以來，證據(jù)法學(xué)界及司法界普遍對(duì)英聯(lián)邦及澳聯(lián)邦有關(guān)傳聞證據(jù)法則極度不滿，法律改革機(jī)構(gòu)也提出了數(shù)十個(gè)報(bào)告，建議改革傳聞證據(jù)制度。《1995年證據(jù)法》保留了傳聞證據(jù)排除規(guī)則，但規(guī)定了新的例外特別是將傳聞分為第一手傳聞（First-handhearsay）和非第一手傳聞（moreremotehearsay），前者指對(duì)所述事實(shí)有親身了解的人或者可以合理推定為有親身了解的人所作之事實(shí)陳述，后者即第二手傳聞證據(jù)，指對(duì)事實(shí)沒有親身了解的人所作之事實(shí)陳述。
在民事訴訟中，如第一手傳聞陳述人不能到庭作證的，對(duì)他方當(dāng)事人發(fā)出通知的可以采納。第一手傳聞陳述人可到庭作證的，如果傳喚陳述人作證將產(chǎn)生不合理的費(fèi)用或遲延，或者不切實(shí)可行的，則傳聞法則不予適用，如果陳述人已經(jīng)或者將由法院傳喚作證，并且如果陳述人進(jìn)行陳述時(shí)對(duì)所宣稱事實(shí)記憶猶新的，則傳聞法則不適用于陳述人看見、聽見或者以其他方式感知到所陳述事實(shí)的人所作陳述之證據(jù)。如果追求能收集的最佳證據(jù)，或者事件發(fā)生后較長時(shí)間要求其作證，將帶來訴訟遲延和成本上升，而并不能帶來相應(yīng)的利益，不符合《1995年證據(jù)法》的立法政策。
在刑事訴訟中，除非傳聞證據(jù)是可調(diào)取的最佳證據(jù)，并且其可信性具有合理之保證，否則不應(yīng)采納針對(duì)被告的傳聞證據(jù)。反之，對(duì)被告而言，除非傳聞是可收集的最佳證據(jù)，否則不應(yīng)采納被告提出的傳聞證據(jù)。因此，當(dāng)?shù)谝皇謧髀勱愂鋈瞬荒艿酵プ髯C時(shí)，只要控方向被告開示了第一手傳聞證據(jù)，且符合可信性的特別保障條件時(shí)，傳聞法則不得排除控方提出的該傳聞證據(jù)。被告如向控方送達(dá)了有關(guān)通知，則也不得排除被告提出的傳聞證據(jù)。第一手傳聞陳述人可到庭作證時(shí)，傳聞陳述人須由法院傳喚作證，且在有關(guān)事件發(fā)生后立刻或不久進(jìn)行陳述的，方得采納該傳聞證據(jù)。這些規(guī)定以原規(guī)定為基礎(chǔ)，并使原規(guī)定更合理。
至于非第一手傳聞證據(jù)，盡管基于可信性、必要性或者兩者應(yīng)予以排除，但《1995年證據(jù)法》規(guī)定了一些特殊的種類應(yīng)予以采納，包括商業(yè)記錄、標(biāo)牌，標(biāo)簽和文書的內(nèi)容、遠(yuǎn)程通信、關(guān)于他人健康等的同時(shí)陳述、有關(guān)家庭關(guān)系和年齡的名譽(yù)證據(jù)、公共權(quán)利或普遍權(quán)利的名譽(yù)證據(jù)、中間訴訟程序。在民事訴訟和刑事訴訟中，傳聞規(guī)則以及其他證據(jù)可采性規(guī)則，都受制于法院排除之自由裁量權(quán)，即如采信證據(jù)的不利之處超過其證明價(jià)值的，法官可運(yùn)用自由裁量權(quán)排除。
2.自認(rèn)和自白
在刑事審判中，法院對(duì)被告自認(rèn)和自白的采納取決于被告是否自愿。而從對(duì)已審結(jié)案件審查情況來看，被告的自認(rèn)和自白是否出于其自愿，是否能夠最大限度地保障自認(rèn)和自白事實(shí)的真實(shí)性，執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否能依法尊重和保障被告的沉默權(quán)及公民權(quán)利，尚不肯定，對(duì)自愿性原則的貫徹情況并不令人滿意。《1995年證據(jù)法》將自愿性原則貫穿于有關(guān)自認(rèn)和自白的規(guī)定之中，努力在促使自認(rèn)事實(shí)的或能性最大化和保護(hù)嫌疑人合法權(quán)益之間求得衡平。在自認(rèn)的真實(shí)性不可能存在相反影響的前提下，并對(duì)嫌疑人就自認(rèn)的法律后果作出警告的，方得采納自認(rèn)證據(jù)。《1995年證據(jù)法》第84條第1款規(guī)定：除非法院確認(rèn)，自認(rèn)以及進(jìn)行自認(rèn)未受以下行為之影響，否則不予采納自認(rèn)證據(jù)：（a）暴力、壓迫性、非人道或者卑鄙的行為，不論該行為是否針對(duì)自認(rèn)人或者其他人；或者（b）威脅要采取上述行為。第90條規(guī)定了“法院排除自認(rèn)之自由裁量權(quán)”，排除非法獲取或不當(dāng)獲取的證據(jù)，如果由控方提出自認(rèn)證據(jù)，且就有關(guān)自認(rèn)的情形而言，運(yùn)用該證據(jù)對(duì)被告不公平的，法院可以拒絕承認(rèn)自認(rèn)證據(jù)，或者拒絕采納證明特定事實(shí)之證據(jù)。
3.識(shí)別證據(jù)
識(shí)別證據(jù)可謂所有證據(jù)種類中最不可信、包含最大潛在性危險(xiǎn)的證據(jù)。然而，與其他可信性不強(qiáng)的證據(jù)如品格證據(jù)、傳聞證據(jù)所不同的是，法院沒有形成識(shí)別證據(jù)的可采性規(guī)則，而只是就識(shí)別證據(jù)存在的潛在危險(xiǎn)對(duì)陪審團(tuán)提出警告，以及利用一般的自由裁量權(quán)排除其不利之處超過證明價(jià)值的識(shí)別證據(jù)。《1995年證據(jù)法》根據(jù)德物林委員會(huì)（theDevlinCommittee）報(bào)告和澳大利亞法律改革委員會(huì)關(guān)于刑事調(diào)查的報(bào)告，發(fā)展了有關(guān)規(guī)則，即該法第113-116條之規(guī)定。
第114條規(guī)定：除以下情形之外，不予采納控方提出的視象識(shí)別證據(jù)：（a）在識(shí)別之前舉行包括被告在內(nèi)的識(shí)別展示（identificationparade）；或者（b）舉行識(shí)別展示不合理的；或者（c）被告拒絕參與識(shí)別展示，以及在識(shí)別人識(shí)別被告時(shí)故意影響他的。法院在確定舉行識(shí)別展示是否合理所考慮的事項(xiàng)不受限制，但須考慮如下因素：（a）有關(guān)犯罪的種類和嚴(yán)重性；以及（b）該證據(jù)的重要程度；以及（c）舉行識(shí)別展示是否切實(shí)可行，被告是否在識(shí)別展示中不予合作，被告不合作的方式、程度、原因，識(shí)別是否在犯罪發(fā)生時(shí)不久；以及（d）就被告與識(shí)別人的關(guān)系而言，舉行識(shí)別展示是否適當(dāng)。如果舉行識(shí)別展示將對(duì)被告不公平的，則推定舉行識(shí)別展示不合理。
第115條規(guī)定了“圖像識(shí)別證據(jù)的排除”：如果所審查的圖像是警察拘禁的人之圖像，則不得采納控方提出的圖像識(shí)別證據(jù)。符合以下情形的，不得采納控方提出的圖像識(shí)別證據(jù)：（a）審查圖像時(shí)，被告正處于調(diào)查其所指控犯罪的警察機(jī)構(gòu)的拘禁之中；以及（b）審查的被告圖像系被告為警察拘禁之前制作。但如（a）被告犯罪時(shí)與被拘禁時(shí)的形象已大大改變；或者（b）在拘禁被告后對(duì)其制作圖像不切實(shí)可行的，則可進(jìn)行識(shí)別。
第116條第1款規(guī)定了“對(duì)陪審團(tuán)指令”：如果法院采納了識(shí)別證據(jù)，法官應(yīng)告知陪審團(tuán)：（a）在接受識(shí)別證據(jù)前須特別注意；以及（b）需要注意的一般理由和本案中的具體理由。
4.特權(quán)
關(guān)于特權(quán)、自認(rèn)和自白、識(shí)別證據(jù)等，對(duì)于調(diào)查犯罪和保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利意義十分重大。保密特權(quán)是英美普通法上一項(xiàng)傳統(tǒng)的證據(jù)法則，享有保密特權(quán)的人可以拒絕提供證言或阻止他人提供證明。《1995年證據(jù)法》在繼承聯(lián)邦及各地區(qū)普通法及成文法關(guān)于特權(quán)規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對(duì)存在的缺陷作了一些修改。澳大利亞聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》將保密特權(quán)分為：委托人與當(dāng)事人的保密特權(quán)、宗教告白、在其他訴訟中自我歸罪的特權(quán)，特別值得一提的是，第128條規(guī)定的自我歸罪特權(quán)。在普通法中，證人對(duì)于可能導(dǎo)致其自證其罪的證據(jù)可拒絕作證。澳大利亞的不同地區(qū)對(duì)這項(xiàng)特權(quán)作了不同修改，尤其是西澳大利亞、塔斯馬尼亞和澳大利亞首都地區(qū)，它們?cè)O(shè)置了證明書程序，法官可簽發(fā)證明書，授予證人刑事豁免權(quán)，在今后的刑事訴訟程序中，不得針對(duì)該證人采納有關(guān)證據(jù)。近年來，又提出了是否應(yīng)廢除該特權(quán)的爭(zhēng)論。最后的結(jié)論是，為保護(hù)個(gè)人自由，自我歸罪證據(jù)的特權(quán)應(yīng)予保留，但因該項(xiàng)特權(quán)剝奪了法院對(duì)訴訟案件的知情權(quán)，使發(fā)現(xiàn)真實(shí)的任務(wù)更加艱巨，故在相互對(duì)立的利益沖突中進(jìn)行衡平，以澳大利亞首都地區(qū)的自我歸罪特權(quán)之證明書制度為藍(lán)本，對(duì)規(guī)則作一定修改，形成現(xiàn)行規(guī)定。即因該證據(jù)證明該證人觸犯澳大利亞或者外國法律構(gòu)成犯罪，或應(yīng)承擔(dān)民事處罰，而反對(duì)提出特定證據(jù)的，如法院查明上述反對(duì)理由充分，則不要求該證人提供特定的證據(jù)。如果該證人提供證據(jù)的，法院將根據(jù)本條之規(guī)定授予該證人提供該證據(jù)的證明書。《1995年證據(jù)法》將決定權(quán)賦予給當(dāng)事人而非法官。
保護(hù)律師與委托人之間的保密特權(quán)是普通法傳統(tǒng)，《1995年證據(jù)法》也加以繼承，規(guī)定詳細(xì)，并有自己的特色。該法強(qiáng)調(diào)從職業(yè)關(guān)系的角度，對(duì)律師與委托人、該委托人的各律師、甚至律師與第三人之間的關(guān)于獲取和提供法律意見和幫助的交流特權(quán)進(jìn)行保護(hù)。第118條“法律意見”規(guī)定：如果根據(jù)委托人的反對(duì)，法院認(rèn)定提出證據(jù)將導(dǎo)致開示以下信息，則無需提出證據(jù)：（a）委托人與律師之間的保密交流；或者（b）該委托人的二名以上律師之間的保密交流；或者（c）委托人或者律師準(zhǔn)備的保密文件（不論是否提交）之內(nèi)容；或者為使法律意見更加權(quán)威，由一名或多名律師向該委托人提供的法律意見。根據(jù)該法第117條之規(guī)定：“委托人”包括：雇用律師的人（自身并非律師）；委托人的雇員或者人；如果根據(jù)有關(guān)調(diào)整精神不健全人的州法或領(lǐng)地法，經(jīng)理人、委員會(huì)或者個(gè)人目前正該人，管理其不動(dòng)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)，則從事行為的經(jīng)理人、委員會(huì)或者個(gè)人；如果委托人死亡的，該委托人的私人代表；委托人權(quán)利義務(wù)（基于保密交流的權(quán)利義務(wù)）的繼受人。第121-126條又詳盡規(guī)定了委托人法定特權(quán)的喪失；包括一般規(guī)則、同意和有關(guān)事項(xiàng)、被告、共同委托人、不當(dāng)行為、有關(guān)通信和書證。
保密特權(quán)領(lǐng)域還有一個(gè)問題，即是否應(yīng)將此種保密關(guān)系拓展致目前所保護(hù)的關(guān)系領(lǐng)域外，特別許多人呼吁要保護(hù)醫(yī)生與患者、神職人員與懺悔者、以及精神病醫(yī)生與患者、心理醫(yī)生與患者、社會(huì)工作者與工作對(duì)象、記者與被采訪人之間的保密特權(quán)。因?yàn)槿狈ΡＣ苄裕焕谏鲜鲫P(guān)系的發(fā)展，阻礙醫(yī)生對(duì)病人的治療，妨礙記者的新聞?wù){(diào)查。經(jīng)激烈爭(zhēng)論，《1995年證據(jù)法》賦予特殊保護(hù)的方法對(duì)這些保密交流進(jìn)行保護(hù)，而不是一般保護(hù)和全面保護(hù)，即在特殊情形下當(dāng)事人可申請(qǐng)保護(hù)，由法院依自由裁量權(quán)決定。因?yàn)槿藗儗?duì)特權(quán)的認(rèn)識(shí)總是相對(duì)的發(fā)展的，在訴訟中沒有任何一項(xiàng)特權(quán)是絕對(duì)的，完全的保密也并非總是形成或維系上述特殊社會(huì)關(guān)系的前提。
5.意見證據(jù)
意見證據(jù)的排除法則，是英美證據(jù)法中一項(xiàng)重要規(guī)則。證人只能以其親身了解的事實(shí)作證，關(guān)于事實(shí)的推斷和觀點(diǎn)，則由陪審團(tuán)或法官認(rèn)定。這是一項(xiàng)阻止法院采納對(duì)訴訟有幫助之證據(jù)的規(guī)則。意見證據(jù)總體上可分為二類：專家意見和非專家意見。專家意見可采納，這是意見證據(jù)法則之例外。但在法院提出專家意見證據(jù)的司法實(shí)踐中，也伴生了諸多問題，多數(shù)問題與缺乏審前信息開示，以及刑事訴訟中的被告通常難以取得專家資源有關(guān)。《1995年證據(jù)法》規(guī)定既可采納專家意見證據(jù)，也可采信非專家意見；設(shè)置了鑒定結(jié)論的開示程序；廢止專家證人就非專業(yè)及常識(shí)問題作證之排除規(guī)則以及以在審理中陳述的意見為最終意見規(guī)則，從而促進(jìn)了證據(jù)法則的合理化。該法第177條“鑒定結(jié)論”規(guī)定：（1）可以通過提出由專家簽署的鑒定結(jié)論提供專家觀點(diǎn)作為證據(jù)，鑒定結(jié)論應(yīng)：（a）陳述專家的姓名和地址；以及（b）陳述該專家基于其訓(xùn)練、研究或經(jīng)驗(yàn)擁有鑒定結(jié)論有關(guān)專門知識(shí)；以及（c）列明該專家所持觀點(diǎn)，并全部或主要基于專門知識(shí)進(jìn)行表達(dá)。（2）只有當(dāng)尋求提出鑒定結(jié)論的當(dāng)事人已向其他各方當(dāng)事人送達(dá)如下文件時(shí)，才適用第（1）款之規(guī)定：（a）鑒定結(jié)論副本；以及（b）表明該當(dāng)事人建議提出該鑒定結(jié)論作為意見證據(jù)的書面通知。（3）送達(dá)上述文件必須不遲于：（a）開庭審理前21日；或者（b）如果根據(jù)該當(dāng)事人在上述文件送達(dá)前后的申請(qǐng)，法院指定了不同的期間，則在該期間起始時(shí)。（4）為本條第（2）款目的之送達(dá)可以通過宣誓陳述書予以證明。（5）第（2）款所指書證受送達(dá)人，可以向建議提出專家鑒定結(jié)論的當(dāng)事人提出書面通知，要求該當(dāng)事人傳喚簽署鑒定結(jié)論的專家出庭作證。（6）如果提出上述要求的話，則專家鑒定結(jié)論不得采納為證據(jù)。（7）法院如認(rèn)為合理時(shí)，可以就專家作證的費(fèi)用針對(duì)一方當(dāng)事人作出指令，要求該當(dāng)事人沒有合理的理由必須傳喚該專家根據(jù)本條之規(guī)定出庭作證。
6.品格證據(jù)
《1995年證據(jù)法》規(guī)定的品格證據(jù)僅適用于刑事訴訟，有關(guān)規(guī)定與澳聯(lián)邦及各地區(qū)的規(guī)定比較接近，但設(shè)置了詳盡的指南，更具操作性，特別是在刑事訴訟中被告前科證據(jù)的可采性方面，以及關(guān)于他人品格證據(jù)方面。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，個(gè)人名譽(yù)證據(jù)，包括性名譽(yù)的證據(jù)，通常不予采納。該法也設(shè)計(jì)了例外，旨在使被告能夠提出其品格良好之證據(jù)。第110條規(guī)定：被告提出（直接或者默示）證明其具有或者在某一方面具有良好品格的證據(jù)，不適用傳聞法則、意見證據(jù)規(guī)則、傾向規(guī)則以及可信性規(guī)則。如果被告提出（直接或者默示）證明其具有良好品格的證據(jù)為法院采納的，則傳聞法則、意見證據(jù)規(guī)則、傾向規(guī)則以及可信性規(guī)則不適用于被告提出（直接或者默示）證明其具有良好品格的證據(jù)。如果被告提出（直接或者默示）證明其在某一方面具有良好品格的證據(jù)，則傳聞法則、意見證據(jù)規(guī)則、傾向規(guī)則以及可信性規(guī)則不適用于被告提出（直接或者默示）證明其在某一方面具有良好品格的證據(jù)。第111條規(guī)定了“有關(guān)共同被告品格的證據(jù)”：如果品格證據(jù)系一被告提出關(guān)于另一共同被告的意見證據(jù)；以及基于訓(xùn)練、研究或者經(jīng)驗(yàn)，以專門知識(shí)提供意見的專家，以及全部或者主要基于該專門知識(shí)所提供的意見的，則有關(guān)被告品格的證據(jù)不適用傳聞法則和傾向規(guī)則。第112條規(guī)定：未經(jīng)法院許可，不得就本部分所指證據(jù)的有關(guān)事項(xiàng)對(duì)被告進(jìn)行交叉詢問。
7.可信性規(guī)則
在制訂可信性規(guī)則時(shí)，立法者曾認(rèn)真參考現(xiàn)代心理學(xué)關(guān)于可信性問題的研究。有關(guān)心理學(xué)研究結(jié)果表明，抽象的品格特征對(duì)于預(yù)測(cè)行為發(fā)生和結(jié)果而言，幾乎沒有什么實(shí)質(zhì)性作用，也反映、證明不了什么問題，所能夠獲取的信息實(shí)際上只是某人在類似環(huán)境中的反應(yīng)模型。研究結(jié)果還表明，人們傾向于基于人的性格特征對(duì)他人（而非預(yù)測(cè)者本人）的行為進(jìn)行解釋，假定其仍按照所慣常的行為模式行為，如果人們得知某人在某一方面品質(zhì)惡劣，則也傾向于將其他惡劣品質(zhì)歸結(jié)于該特定的人。因此，僅就證人的可信性對(duì)其進(jìn)行交叉詢問的，《1995年證據(jù)法》比原證據(jù)法則給予了更嚴(yán)格的限制，加強(qiáng)對(duì)證人的進(jìn)一步保護(hù)，另一方面，又稍稍放松了交叉詢問人須受詢問結(jié)果拘束的規(guī)則。該法第102條規(guī)定，不得采納僅與證人可信性相關(guān)的證據(jù)。當(dāng)然，該法還設(shè)置了如下例外：交叉詢問中提出的證據(jù)（第103和104條）；進(jìn)行非宣誓陳述之證據(jù)（第105條）；駁回否認(rèn)的證據(jù)（第106條）；重建可信性的證據(jù)（第108條）；被告的品格（第110條）；以及該法其他規(guī)定或者其他法律亦規(guī)定了進(jìn)一步的例外。
該法第103條規(guī)定：對(duì)證人進(jìn)行交叉詢問提出的證據(jù)，如具有實(shí)質(zhì)性證據(jù)價(jià)值的，則不適用可信性規(guī)則。法院在確定證據(jù)是否具有實(shí)質(zhì)性證據(jù)價(jià)值時(shí)所考慮的事項(xiàng)不受限制，但須考慮如下因素：（a）該證據(jù)是否旨在證明有義務(wù)陳述真情的證人故意或者過失地進(jìn)行虛假陳述；以及（b）該證據(jù)有關(guān)的行為或事件進(jìn)行或發(fā)生后所經(jīng)歷的期間。第104條規(guī)定了“對(duì)被告交叉詢問的進(jìn)一步保護(hù)”：未經(jīng)法院許可，不得僅因與被告的可信性相關(guān)而向被告就有關(guān)問題進(jìn)行交叉詢問，但控方向被告就以下問題進(jìn)行交叉詢問無需取得法院的許可：（a）被告是否存有偏見或者是否有說謊之動(dòng)機(jī)；或者（b）不能或者曾經(jīng)不能意識(shí)到或回憶證據(jù)有關(guān)的事項(xiàng)；或者（c）作過前后矛盾的陳述。控方不得就僅有關(guān)被告可信性的任何問題進(jìn)行交叉詢問，以下情形除外：（a）證據(jù)由被告提出，旨在證明被告具有或者在某一方面具有良好的品格；或者（b）被告提出的證據(jù)完全或主要與該證人的可信性有關(guān)，已為法院采納，旨在證明控方傳喚的證人有說謊傾向。第105條則規(guī)定了對(duì)非宣誓陳述之被告的進(jìn)一步保護(hù)。
第106條“例外：基于其他證據(jù)駁回否認(rèn)”繼承了原證據(jù)法則規(guī)定的四種情形，同時(shí)又增加了第五種情形，即第五項(xiàng)之規(guī)定。由證人之外的其他人提出證據(jù)，旨在證明證人具有以下情形，而證人又否認(rèn)該證據(jù)的，不適用可信性規(guī)則：（a）存有偏見或者有說謊之動(dòng)機(jī)；或者（b）已被判決有罪，包括違反外國法律所構(gòu)成的犯罪；或者（c）作過前后矛盾的陳述；或者（d）不能或者曾經(jīng)不能意識(shí)到所提供證據(jù)的有關(guān)問題；或者（e）根據(jù)澳大利亞法律或者外國法律有義務(wù)陳述真情，但故意或者過失進(jìn)行虛假陳述的。
（二）證人資格和強(qiáng)制作證
澳大利亞的大多數(shù)法域都規(guī)定，除特定犯罪之外，不得強(qiáng)制被告配偶在對(duì)被告提起的刑事訴訟中作證。為克服這一規(guī)定的不合理之處，部分州如維多利亞、南澳大利亞規(guī)定了可選式方法，即被告配偶、父母、子女、南澳大利亞還規(guī)定了事實(shí)上的配偶，有作為控方證人之資格，可強(qiáng)制其作證，但有權(quán)申請(qǐng)法官豁免作證義務(wù)。這樣比較接近保護(hù)家庭關(guān)系與避免證人困境、追求真實(shí)之衡平。《1995年證據(jù)法》借鑒了維多利亞和南澳大利亞的有關(guān)規(guī)定。
該法第18條規(guī)定：如被要求提供證據(jù)的人系被告之配偶、事實(shí)上的配偶、父母或者子女的，可以反對(duì)如下事項(xiàng)：（a）作證；或者（b）就該人和被告之間的交流作為控方證人提供證據(jù)。該人可在作證之前提出上述反對(duì)，或者在該人知悉反對(duì)權(quán)利后即刻提出反對(duì)，以上述兩者更遲的時(shí)間為反對(duì)期間。如果從表面看來，該人有權(quán)根據(jù)本條反對(duì)作證，則法院應(yīng)確信，如對(duì)該人適用本條款之規(guī)定時(shí)，該人知悉本條之后果。如果有陪審團(tuán)，法院將在陪審團(tuán)退席的情形下聽審并裁決這一事項(xiàng)。如果法院認(rèn)定符合以下情形的，則對(duì)于根據(jù)本條之規(guī)定反對(duì)作證或者反對(duì)就其與被告的交流作證的人，無需要求其作證：（a）如該人提供證據(jù)將傷害或可能傷害該人或者該人與被告的關(guān)系；以及（b）上述傷害的性質(zhì)和程度超過該人作證的積極效果的。第19條規(guī)定，對(duì)16周歲以下的人所進(jìn)行的犯罪和家庭暴力犯罪所進(jìn)行的刑事訴訟，被告的配偶等利害關(guān)系人有證人資格，可強(qiáng)制其作證。
（三）第二手書證
依普通法之規(guī)定，當(dāng)事人希望證明書證內(nèi)容的，必須向法院提供書證原件，除證明無法提交書證原件之外。不論有關(guān)書證在訴訟案件中重要性如何，也不管當(dāng)事人是否對(duì)此有爭(zhēng)議，皆適用上述原則。甚至當(dāng)提交書證副本的當(dāng)事人未正式請(qǐng)求開示原件時(shí)，持有某書證的當(dāng)事人亦可反對(duì)他方當(dāng)事人提出的非原件書證。任何書證副本皆須認(rèn)證，不論其重要性如何。適用普通法規(guī)則產(chǎn)生了許多困難，特別是隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，信息技術(shù)的廣泛運(yùn)用，書證的形式不斷創(chuàng)新，如影印件、微縮膠片、傳真、電腦磁盤、光盤、電子郵件等，在證明這些形式的書證內(nèi)容時(shí)，適用普通法原理簡(jiǎn)直是不可能的。在20世紀(jì)60年代左右，澳大利亞曾試圖通過立法促進(jìn)以現(xiàn)代科技方式復(fù)制的文件在訴訟中便利運(yùn)用，但沒有成功，因?yàn)橛嘘P(guān)立法異常復(fù)雜，幾乎沒有什么人和組織愿意遵守。
《1995年證據(jù)法》力圖促使普通法和有關(guān)立法的合理化，如廢除原件法則；規(guī)定在一定情形下，即使可提供原件，亦只需提交復(fù)制件等。該法第51條廢除有關(guān)證明書證內(nèi)容的普通法之原件法則（originaldocumentrule）。第48條“書證內(nèi)容的證明”規(guī)定：一方當(dāng)事人可以通過提交書證或者通過以下某種或多種方式提出書證的內(nèi)容作為證據(jù)：（a）列舉訴訟中他方當(dāng)事人自認(rèn)的書證內(nèi)容為證據(jù)；（b）提出所指書證的副本或者聲稱為書證副本的文件，或已通過或者擬通過復(fù)制書證內(nèi)容的裝置制作的書證；（c）如所指書證是以能夠象聲音一樣復(fù)制的文字記錄之物件，或者以代碼（包括速記）記錄的文字，則提交所載文字的文本或者聲稱載有所指文字的文本；（d）如所指書證為法院不利用獲取、制作或者整理的裝置便無法運(yùn)用的方式儲(chǔ)存信息之物件，則提交通過或者聲稱通過上述方式制作的書證；（e）提出構(gòu)成企業(yè)記錄或者企業(yè)記錄的一部分（不論該企業(yè)是否存在），以及所指書證或者聲稱為所指書證的摘要或概述，或者上述摘要或概述之副本；（f）如果所指書證是公文書，則提出所指或者聲稱為書證之副本，并由政府出版社、州或領(lǐng)地的政府出版社或官方出版社等官方機(jī)構(gòu)或者聲稱由這些機(jī)構(gòu)印刷之副本。當(dāng)事人可以通過以下方式，就訴訟中無爭(zhēng)議的事實(shí)之存在和內(nèi)容，提出他不能獲得的書證內(nèi)容作為證據(jù)：（a）提出所指書證副本、或者摘要或概述副本作為書證；或者（b）提出所指書證內(nèi)容的口頭證據(jù)。第50條“繁多復(fù)雜書證的證明”規(guī)定：當(dāng)事人在開庭審理前提出申請(qǐng)，以及法院認(rèn)為，由于所指書證繁多復(fù)雜，審查這些證據(jù)可能不便利的，法院可責(zé)令一方當(dāng)事人以概述形式，提出兩件以上書證的內(nèi)容作為證據(jù)。請(qǐng)求以概述方式提出證據(jù)的當(dāng)事人只有符合以下條件的，法院才得作出上述指令：（a）向其他方當(dāng)事人開示書證概述制作人姓名和地址的概述副本；以及（b）給予其他方當(dāng)事人審查或復(fù)制所指書證之合理機(jī)會(huì)。
《1995年證據(jù)法》努力使書證的證明更加便利，特別是對(duì)商業(yè)記錄和政府記錄等更是大開綠燈，對(duì)傳統(tǒng)的普通法證據(jù)規(guī)則作了重大修改。該法第4.3部分第146-163條大篇幅規(guī)定了“便利證明”，包括由工序、機(jī)器和其他設(shè)備制作的證據(jù)；法官、律師和公證人特定行為的證據(jù)；適當(dāng)保管的書證；官方記錄事項(xiàng)；公文書；官方統(tǒng)計(jì)；郵政與通信有關(guān)的事項(xiàng)等。如第147條規(guī)定，由工序、機(jī)器和其他設(shè)備在運(yùn)作過程中制作的書證，如果為或者在制作時(shí)為商業(yè)記錄或者為商業(yè)目的保存記錄的一部分，或?yàn)樯虡I(yè)目的使用或者在當(dāng)時(shí)使用該設(shè)備或工序，則推定（除有充分證據(jù)對(duì)該推定提出疑問之外）在制作上述書證或物證的過程中，該設(shè)備或工序產(chǎn)生如此結(jié)果。第156條“公文書”規(guī)定，聲稱為公文書副本、概述或概要的文書，如符合以下情形的，除另有相反證據(jù)證明之外，推定為公文書副本、概述或概要：（a）由被合理地視為掌管該公文書的人或機(jī)構(gòu)蓋章；或者（b）由被合理地視為掌管該公文書的人或機(jī)構(gòu)認(rèn)證。
《1995年證據(jù)法》還力圖使書證的認(rèn)證更加簡(jiǎn)便和合理。第149條“書證真實(shí)性的證明規(guī)定”規(guī)定，勿需為證明書證（非證人證言）的真實(shí)性而提出簽名證人。第150條規(guī)定了“蓋章和簽名”，第151條規(guī)定了“根據(jù)州法設(shè)立組織的蓋章”等。
（四）其他較重大的修改
1.宣誓證據(jù)和非宣誓證據(jù)
《1995年證據(jù)法》第23條規(guī)定，訴訟程序中的證人或者翻譯人員可以選擇宣誓或者鄭重聲明，法院應(yīng)告知證人和翻譯人員，其享有選擇之權(quán)利。作非宣誓證據(jù)之規(guī)定最初源于刑事訴訟中被告不能進(jìn)行宣誓的情形。不過，長期以來，澳大利亞的刑事審判實(shí)踐中也并無被告作非宣誓證據(jù)之判例。被告有作非宣誓證據(jù)之權(quán)利一直受到各屆的頻繁攻擊，而在昆士蘭、西澳大利亞、澳大利亞北部地區(qū)和南澳大利亞，這一權(quán)利已經(jīng)取消。在起草《1995年證據(jù)法》時(shí)兩派對(duì)這一問題爭(zhēng)論激烈，最終立法采取了中立地位，即該法第25條規(guī)定的“本法不影響刑事訴訟中被告根據(jù)州法或者領(lǐng)地法提供非宣誓陳述之權(quán)利”，以宣誓證據(jù)為原則，也承認(rèn)各地區(qū)法律賦予被告作非宣誓陳述之權(quán)利。
【關(guān)鍵詞】電子證據(jù)；刑事訴訟
一、電子證據(jù)的法律界定
目前對(duì)電子證據(jù)具體涵義的理解分為廣義與狹義兩種。美、德等國對(duì)電子證據(jù)持廣義理解，認(rèn)為電子證據(jù)是一種數(shù)據(jù)電文、電信信息、互聯(lián)網(wǎng)信息等計(jì)算機(jī)信息。而對(duì)電子證據(jù)的狹義理解則認(rèn)為電子證據(jù)是指電子網(wǎng)絡(luò)信息，即能夠被個(gè)人或者計(jì)算機(jī)系統(tǒng)瀏覽、察覺的數(shù)據(jù)信息。我國采用的是廣義上的理解，我國《電子簽名法》第2條第2款對(duì)此有所規(guī)定，我國法律所用的數(shù)據(jù)電文包括所有的電子、磁等產(chǎn)生的資料。這一概念幾乎包括了所有電子形式的資料數(shù)據(jù)信息。除了我國立法的規(guī)定，我國不同的學(xué)者對(duì)電子證據(jù)定義也有不同的理解。主要有以下幾種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“電子證據(jù)，是指訂立合同的交易主體通過網(wǎng)絡(luò)傳輸確定各方權(quán)利義務(wù)以及實(shí)施合同款項(xiàng)支付、結(jié)算和貨物交換等的數(shù)碼信息。”也有學(xué)者認(rèn)為：“電子證據(jù)是指以電子形式存在的、能夠作為證據(jù)使用的一切材料及其派生物。”此外，有關(guān)電子證據(jù)概念的表述還包括：電子證據(jù)是以通過計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)的材料和證據(jù)證明案件事實(shí)的一種手段，它最大的功能是存儲(chǔ)數(shù)據(jù)，能綜合、連續(xù)地反應(yīng)與案件有關(guān)的資料數(shù)據(jù)。筆者認(rèn)為，電子證據(jù)是指在計(jì)算機(jī)運(yùn)行系統(tǒng)中產(chǎn)生，以電子數(shù)據(jù)為主要形式且必須借助電子計(jì)算機(jī)這以輔助媒介與相關(guān)專業(yè)知識(shí)，能夠證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。
二、刑事電子證據(jù)的特征
電子證據(jù)的出現(xiàn)是對(duì)傳統(tǒng)證據(jù)制度的一種有力沖擊，因此，與其他證據(jù)種類相比，它具有自身的特點(diǎn)。首先，電子證據(jù)是客觀的，具有客觀性。電子證據(jù)的形成都是電子計(jì)算機(jī)自身的一種數(shù)據(jù)生成，它嚴(yán)密的程序性為其數(shù)據(jù)安全提供了保障，外界一般無法侵入，不象言辭證據(jù)容易被證人修改或者物證書證容易被物理?xiàng)l件的影響發(fā)生改變，因此，相對(duì)于其他形式的證據(jù)形式而言，電子證據(jù)更具有客觀性。其次，電子證據(jù)具有可變性。正是因?yàn)殡娮幼C據(jù)是以數(shù)據(jù)的形式保存下來，再加上網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，因此它也很容易被偽造或者篡改。第三，電子證據(jù)具有再生性。電子數(shù)據(jù)其便捷的修改以及復(fù)制方式使得電子證據(jù)具有再生性，用戶可以隨時(shí)通過移動(dòng)硬盤、u盤等存儲(chǔ)設(shè)備將電子數(shù)據(jù)拷貝、刪除、轉(zhuǎn)移等，電子證據(jù)的原件與復(fù)印件除了在生成時(shí)間上不同之外其他幾乎一致，除此之外，電子證據(jù)的再生性還表現(xiàn)在另外一個(gè)方面，專業(yè)人員可以通過一定技術(shù)恢復(fù)已經(jīng)被刪除的電子數(shù)據(jù)信息，正是因?yàn)槿绱耍娮訑?shù)據(jù)受到偵查人員的追捧。
三、我國刑事電子證據(jù)的立法完善
電子證據(jù)的形成是緊密依靠數(shù)字信息化技術(shù)的，電子證據(jù)的證明力判斷除了從間接證據(jù)比直接證據(jù)證明力小，間接證據(jù)不能直接證明案件真實(shí)情況這些標(biāo)準(zhǔn)之外，電子數(shù)據(jù)的可靠性與完整性也至關(guān)重要。由于電子證據(jù)與一般證據(jù)種類相比具有特殊性，可靠性與完整性也是判斷一項(xiàng)電子證據(jù)證明力大小的重要標(biāo)準(zhǔn)。電子證據(jù)的可靠性是指電子證據(jù)真實(shí)性程度。認(rèn)定電子證據(jù)可靠性可以從電子證據(jù)的生成、存儲(chǔ)、傳遞等進(jìn)行直接認(rèn)定。
電子證據(jù)的生成。所謂電子數(shù)據(jù)的生成是指電子數(shù)據(jù)是通過怎樣的方式形成的。一般的電子數(shù)據(jù)生成分為兩種方式，一是自動(dòng)生成，自動(dòng)生成時(shí)系統(tǒng)運(yùn)行的狀態(tài)至關(guān)重要，其次系統(tǒng)的安全保障也不可忽視，否則證據(jù)的真實(shí)性會(huì)大打折扣。二是人工錄入，人工錄入首先要看錄入者是否具有錄入資格，其次錄入的程序也是關(guān)鍵，錄入者必須按照嚴(yán)格的程序錄入，最后要看錄入方法是否可靠。另外在正常業(yè)務(wù)中產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)要比以訴訟為目的制作的電子證據(jù)的可靠性高。
電子證據(jù)的收集。電子數(shù)據(jù)收集的主體與程序不同，可靠性就不同。主體方面，由司法機(jī)關(guān)依職權(quán)收集的電子證據(jù)明顯要高于與案件沒有利害關(guān)系的第三人收集的電子證據(jù)的可靠程度高，證明力大。從收集程序方面來看，無論是司法機(jī)關(guān)還是沒有利害關(guān)系的第三人等，電子證據(jù)的收集都必須有嚴(yán)格的程序要求作為支撐，必須符合取證程序，取證方法必須合理、科學(xué)。
電子證據(jù)的存儲(chǔ)。要認(rèn)定電子證據(jù)的可靠程度，電子數(shù)據(jù)的儲(chǔ)存人員必須是中立、客觀的，公平公正的處理電子證據(jù)。儲(chǔ)存方法應(yīng)當(dāng)是科學(xué)的，能夠保證電子證據(jù)的安全、真實(shí)、有效。儲(chǔ)存介質(zhì)是否安全與可靠也影響到電子證據(jù)的可靠程度。
電子證據(jù)的傳輸。電子證據(jù)傳輸?shù)姆椒ā⒔橘|(zhì)是否安全，傳輸電子證據(jù)的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商是否合法，傳輸?shù)臄?shù)據(jù)是否加密等都決定著電子證據(jù)的真實(shí)程度。對(duì)其可靠性的認(rèn)定除了以直接的方式進(jìn)行，還可以通過其他相關(guān)因素的可靠性的判斷來推定電子證據(jù)的可靠性，即推定的方法：第一，通過電子證據(jù)所依賴的計(jì)算機(jī)設(shè)備的可靠性推定電子證據(jù)的可靠性；第二，通過電子證據(jù)是由對(duì)其不利的一方當(dāng)事人提供的來推定電子證據(jù)的可靠性；第三，通過判斷電子證據(jù)是否在正常的業(yè)務(wù)活動(dòng)中產(chǎn)生的，并妥善保管的來推定電子證據(jù)的可靠性。這三種方法是目前世界上的主要的電子證據(jù)可靠性的推定方法。
電子信息技術(shù)的改進(jìn)與廣泛運(yùn)用帶來了網(wǎng)絡(luò)世界的全盛時(shí)代，電子證據(jù)也呼之欲出，司法實(shí)踐中電子證據(jù)的作用也越來越凸顯，因此完善電子證據(jù)的立法已經(jīng)迫在眉睫。通過立法的完善，電子證據(jù)取得獨(dú)立的法律地位，在這一基礎(chǔ)上，規(guī)范電子證據(jù)的其他內(nèi)容，使之形成完整的法律體系，將會(huì)對(duì)我國立法研究、法律制度的完善和司法實(shí)踐有巨大的幫助。
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關(guān)鍵詞： 電子證據(jù)；原件；最佳證據(jù)規(guī)則；復(fù)制件；現(xiàn)實(shí)路徑
中圖分類號(hào)：DF 713文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
隨著計(jì)算機(jī)及互聯(lián)網(wǎng)的普及，當(dāng)代社會(huì)出現(xiàn)了一些新型的犯罪，如盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)、非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、非法攔截計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)等，同時(shí)，很多傳統(tǒng)的犯罪也會(huì)通過高科技手段實(shí)施，如利用網(wǎng)絡(luò)盜取銀行賬戶信息進(jìn)行盜竊，利用網(wǎng)絡(luò)群發(fā)信息進(jìn)行詐騙等。與計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的電子證據(jù)問題日益增多，成為刑事立法和司法實(shí)踐中的難題。為此，我國應(yīng)當(dāng)對(duì)電子證據(jù)的相關(guān)問題進(jìn)行立法層面和技術(shù)層面的探討，法學(xué)界應(yīng)當(dāng)與電子技術(shù)方面的專家結(jié)合起來，共同探討應(yīng)對(duì)這一新問題的對(duì)策和解決方法。本文將對(duì)刑事訴訟中電子證據(jù)的法律地位、電子證據(jù)的運(yùn)用以及我國在新形勢(shì)下解決電子證據(jù)這一法律和技術(shù)難題的現(xiàn)實(shí)路徑進(jìn)行探討，以就教于同仁。
一、電子證據(jù)的內(nèi)涵及法律地位
電子證據(jù)，是指以電子形式、電磁形式、光學(xué)形式或類似形式儲(chǔ)存在計(jì)算機(jī)存貯器中的信息，包括計(jì)算機(jī)程序及程序所處理的信息，如各種系統(tǒng)軟件、應(yīng)用軟件、文本、圖形等。
從電子證據(jù)的存在狀態(tài)來看，可以分為靜態(tài)電子證據(jù)和動(dòng)態(tài)電子證據(jù)。靜態(tài)電子證據(jù)是指計(jì)算機(jī)處理、存儲(chǔ)、輸出設(shè)備中存儲(chǔ)、處理、輸出的證據(jù)，例如計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)的計(jì)算機(jī)文檔、計(jì)算機(jī)音頻、視頻文件等。動(dòng)態(tài)電子證據(jù)是指計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)碾娮幼C據(jù)，例如網(wǎng)絡(luò)中的電子郵件、網(wǎng)絡(luò)視頻、音頻文件、正在瀏覽的網(wǎng)頁、正在下載的文件等。
從電子證據(jù)的內(nèi)容看，可以分為內(nèi)容信息電子證據(jù)和附屬信息電子證據(jù)。內(nèi)容信息電子證據(jù)是記載一定社會(huì)活動(dòng)內(nèi)容的電子證據(jù)，例如電子郵件的正文、網(wǎng)上聊天記錄等。附屬信息電子證據(jù)是指記錄內(nèi)容信息電子證據(jù)的形成、處理、存儲(chǔ)、傳輸、輸出等與內(nèi)容信息電子證據(jù)相關(guān)的環(huán)境和適用條件等附屬信息的證據(jù)，例如Word文檔的文件大小、文件位置、修改時(shí)間，電子郵件的發(fā)送、傳輸路徑、郵件的ID號(hào)、電子郵件的發(fā)送者、日期等電子郵件的信息等［1］。
從世界范圍看，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和計(jì)算機(jī)犯罪問題的普遍化，世界各國越來越重視電子證據(jù)這一新興的證據(jù)種類。各國普遍制定了關(guān)于電子證據(jù)的法律或者規(guī)則，如英國《電子通信法案》、美國《統(tǒng)一電子交易法》、德國《多媒體法》、加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》、新加坡《1998電子交易法》、菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》、澳大利亞《計(jì)算機(jī)和證據(jù)法》等。聯(lián)合國也通過了一系列文件來規(guī)范電子證據(jù)問題，如聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》。
英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第19條第4款規(guī)定：警察可以把存貯在計(jì)算機(jī)中的信息作為證據(jù)。英國《1968年民事證據(jù)法》第32.3條規(guī)定，證人可以通過音像媒體或者其他形式向法院提供證據(jù)。
美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條規(guī)定，“文字”和“錄音”包括文字、字母、單詞、數(shù)字或其他替代物，通過書寫、打字、印刷、影印、照相、磁脈沖、機(jī)械或電子錄音或其他形式的數(shù)據(jù)匯編記載下來。“照相”包括普通攝影、X射線膠片、錄像帶和電子膠卷。日本《刑法》新增第7條規(guī)定：本法所稱電磁記錄者，是指以電子方式、磁氣方式或其它無法以人之知覺加以認(rèn)識(shí)之方式所制造之記錄，而供電子計(jì)算機(jī)處理資料之用者。日本新《民事訴訟法（1996年）》第231條規(guī)定，本節(jié)的規(guī)定（即關(guān)于書證的規(guī)定），準(zhǔn)用于有關(guān)視圖、照片、錄音帶、錄像帶等其他記載信息的非文書物件。
聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第2條規(guī)定，數(shù)據(jù)電文是指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲(chǔ)存和傳遞的信息。第5條也規(guī)定:不得僅僅以某項(xiàng)信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執(zhí)行性。
可以看出，通過立法規(guī)范電子證據(jù)這一通過新的技術(shù)手段所產(chǎn)生的證據(jù)，賦予其證據(jù)資格，已經(jīng)成為國際社會(huì)的共識(shí)。我國《刑事訴訟法》第42條規(guī)定，證據(jù)有下列7種：物證、書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，鑒定結(jié)論，勘驗(yàn)、檢查筆錄，視聽資料。可見，我國《刑事訴訟法》中沒有將電子證據(jù)作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類，最為近似的是關(guān)于視聽資料的規(guī)定。
因此，我國迫切需要對(duì)《刑事訴訟法》進(jìn)行相應(yīng)的修改，將視聽資料的規(guī)定修改為關(guān)于電子證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，在刑事訴訟立法中確定電子證據(jù)作為一種獨(dú)立證據(jù)的法律地位，以解決立法和司法實(shí)踐中的諸多問題。理由如下：首先，視聽資料不能囊括所有的電子證據(jù)。從視聽資料的本義上看，某些計(jì)算機(jī)生成的程序顯然不屬于“視聽”的范圍。其次，視聽資料的提法沒有體現(xiàn)作為一種證據(jù)種類區(qū)別于其他證據(jù)種類的分類功能。電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的不同是在于運(yùn)用了高科技的手段，而非可“視”或者可“聽”。就可“視”而言，物證、書證亦屬可“視”；就可“聽”而論，證人證言、被害人陳述等也為可“聽”。再次，對(duì)于立法中沒有科學(xué)稱謂的這一部分證據(jù)沒有系統(tǒng)的規(guī)范，導(dǎo)致實(shí)踐中的混亂。我國《刑事訴訟法》中關(guān)于視聽資料的規(guī)定非常有限，只有兩個(gè)條款涉及到視聽資料這一內(nèi)容繁多又在實(shí)踐中存在諸多問題的證據(jù)種類。最后，目前我國關(guān)于電子證據(jù)的立法狀況遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于世界各國。隨著經(jīng)濟(jì)全球化和電子商務(wù)的迅速發(fā)展，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的犯罪也日益增多，因此，各國都紛紛制定法律對(duì)這一領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)范或調(diào)整原來的立法，以適應(yīng)實(shí)踐的發(fā)展。我國的立法在這一方面明顯落后于其他國家。由于我國《刑事訴訟法》中沒有計(jì)算機(jī)證據(jù)或電子證據(jù)的明確規(guī)定，使得實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的規(guī)范，實(shí)務(wù)部門各行其是。
我國立法、司法實(shí)踐中的問題以及世界各國的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)都表明，我國應(yīng)當(dāng)完善電子證據(jù)的相關(guān)立法，確定電子證據(jù)作為一個(gè)獨(dú)立證據(jù)種類的法律地位，采用“電子證據(jù)”這一既能夠與其他證據(jù)種類相區(qū)別，又能涵蓋這一類別的所有證據(jù)的科學(xué)稱謂，取代我國現(xiàn)行刑事訴訟法中的“視聽資料”。
二、電子證據(jù)的運(yùn)用
與立法上確定電子證據(jù)的法律地位相呼應(yīng)，我國應(yīng)當(dāng)研究電子證據(jù)與其他傳統(tǒng)證據(jù)的共性和區(qū)別，尤其是電子證據(jù)在運(yùn)用中的一些特殊問題，如電子證據(jù)原件的認(rèn)定、電子證據(jù)與最佳證據(jù)規(guī)則的關(guān)系、電子證據(jù)復(fù)制件的運(yùn)用等，以使電子證據(jù)真正納入訴訟的軌道，為刑事訴訟服務(wù)。
（一）電子證據(jù)的原件與最佳證據(jù)規(guī)則
在傳統(tǒng)訴訟理論中，所謂原件，是指直接來源于案件事實(shí)的證據(jù)，而復(fù)制件，則是通過一定手段對(duì)原件的全部或部分反映或再現(xiàn)。最佳證據(jù)規(guī)則（the best evidence rule），又稱原始書證規(guī)則（the original writing evidence）,是指提出最原始的書證、記錄或者照片來證明一項(xiàng)內(nèi)容的規(guī)則。該規(guī)則被限制在書證、記錄及照片的范圍內(nèi)。該項(xiàng)規(guī)則是在普通法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，通過要求在審判中提供原始文件的方式來避免不準(zhǔn)確或錯(cuò)誤的發(fā)生［2］。這一規(guī)則是保障證據(jù)證明力的重要規(guī)則，對(duì)刑事訴訟的順利進(jìn)行起到了基本的保障作用。
然而，在電子證據(jù)領(lǐng)域，傳統(tǒng)的原件、復(fù)制件之分，以及與之相關(guān)的傳聞證據(jù)法則或最佳證據(jù)規(guī)則都無法嚴(yán)格適用。這是由電子證據(jù)的特殊性決定的。例如，某一電子郵件存儲(chǔ)在犯罪嫌疑人的電腦中，如果按照嚴(yán)格的原件與復(fù)制件的劃分，只有當(dāng)時(shí)保存在該特定電腦中的才是原件，該郵件的打印件則屬于復(fù)制件。這就給各國的司法帶來了新的問題。如果立法只承認(rèn)原始的存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)中的信息為原件，具有證明力，則該計(jì)算機(jī)中信息的輸出形式，如文件的打印件，或者底片沖印的照片等，都無法在訴訟中直接使用。這種嚴(yán)格的劃分顯然將給訴訟帶來極大的并且是不必要的麻煩，不利用訴訟的順利進(jìn)行。因此，國際社會(huì)紛紛出臺(tái)相關(guān)的立法文件，對(duì)電子證據(jù)的原件問題重新作出界定。總結(jié)而言，在電子證據(jù)原件的認(rèn)定方面，大概有以下幾種立法規(guī)定：
其一，擴(kuò)大最佳證據(jù)的范圍，規(guī)定某些即使不是原件的電子證據(jù)也可以作為最佳證據(jù)使用。例如，聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第8條對(duì)原件作了規(guī)定，如法律要求信息須以其原始形式展現(xiàn)或留存,倘若情況如下,則一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文即滿足了該項(xiàng)要求：（1）有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文或充當(dāng)其他用途之時(shí)起，該信息保持了完整性；如要求信息展現(xiàn),可將該信息展示給觀看信息的人。（2）無論本條第（1）款所述要求是否采取一項(xiàng)義務(wù)形式，也無論法律是不是僅僅規(guī)定了不以原始形式展現(xiàn)或留存信息的后果，該款均將適用。為本條(1)款(b)項(xiàng)的目的：(a)評(píng)定完整性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是，除加上背書及在通常傳遞、存儲(chǔ)和顯示中所發(fā)生的任何變動(dòng)之外，有關(guān)信息是否保持完整，未經(jīng)改變；(b) 應(yīng)根據(jù)生成信息的目的并參照所有相關(guān)情況來評(píng)定所要求的可靠性標(biāo)準(zhǔn)。該法在第9條中又規(guī)定,如果數(shù)據(jù)電文是舉證人按合理預(yù)期所能得到的最佳證據(jù),不得以其不是原件而否定其作為證據(jù)的可接受性。
其二，擴(kuò)大原件范圍，增加“擬制”原件。在美國，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條規(guī)定了原件與復(fù)制品的范圍，文字或錄音的“原件”即該文字或錄音材料本身，或者由制作人或簽發(fā)人使用具有與原件同樣效力的副本、復(fù)本。照相的“原件”包括底片或任何由底片沖印的膠片。如果數(shù)據(jù)儲(chǔ)存在電腦或類似設(shè)備中，任何從電腦中打印或輸出的能準(zhǔn)確反映有關(guān)數(shù)據(jù)的可讀物，均為“原件”。“復(fù)制品”指通過與原件同樣印刷，或者以同一字模或通過照相手段制作的副本，包括放大或縮小制品，或者通過機(jī)械或電子的再錄，或通過化學(xué)的重制，或通過其他相應(yīng)手段準(zhǔn)確復(fù)制原件的副本。同時(shí)，第1002條規(guī)定了調(diào)取原件的原則，為證明文字、錄音或照相的內(nèi)容，要求提供該文字、錄音或照相的原件，除非本證據(jù)規(guī)則或國會(huì)立法另有規(guī)定。
其三，計(jì)算機(jī)的輸出文件被視為抄本，在一定條件下具有與原本相同的證據(jù)效力。在法國，《法國民法典》所規(guī)定的原有的幾種證據(jù)方式中不可能包括錄音資料等這些現(xiàn)代科技發(fā)展的產(chǎn)物。按照《法國證據(jù)法》的要求，直接錄入反映有關(guān)事實(shí)情況的錄音資料可與原本相類似，但是，一旦在訴訟時(shí)向法院提出這類信息，則必須以文字形式從計(jì)算機(jī)上作為輸出文件，這些文件可視為抄本。按照《法國民法典》第1334條的規(guī)定，原本存在時(shí)，抄本為原本所含內(nèi)容的證明，但得隨時(shí)要求提出原本［3］。
正如日本學(xué)者石井一正所指出的，電腦可以透過各種操作而簡(jiǎn)單地加以改變（除作為的改變外，誤操作也可能改變），并且不留任何痕跡。所以，電腦證據(jù)的真實(shí)性和未經(jīng)改變的特性這一形式性證據(jù)力就顯得特別重要［4］。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而在刑事訴訟領(lǐng)域大量使用的電子證據(jù)受到世界各國和國際社會(huì)的普遍關(guān)注，高科技手段所帶來的問題，如易于復(fù)制，真假難辨以及電子資料證據(jù)原件的認(rèn)定與識(shí)別等，都需要通過立法來解決。我國也應(yīng)當(dāng)在電子證據(jù)的調(diào)取上加以規(guī)定，以保證音像、電子資料運(yùn)用的正確性和準(zhǔn)確性，并進(jìn)而保障訴訟的公正。在我國立法中也應(yīng)當(dāng)對(duì)電子證據(jù)的原件作出特別的規(guī)定，除了傳統(tǒng)的原件之外，還應(yīng)當(dāng)承認(rèn)擬制的原件，即對(duì)于從計(jì)算機(jī)中打印或輸出的能準(zhǔn)確反映有關(guān)數(shù)據(jù)的可讀物，都應(yīng)當(dāng)視為原件。
（二）電子證據(jù)的復(fù)制件及其適用
從各國的立法經(jīng)驗(yàn)看，也都通過立法承認(rèn)電子證據(jù)復(fù)制件的證據(jù)效力。1968年英國制定的《民事證據(jù)法》還要求與業(yè)務(wù)活動(dòng)和使用計(jì)算機(jī)有關(guān)的人向法院提出認(rèn)定第一手傳聞書面材料的證明書 ,說明制成方式與軟件。具有上述條件 ,由法院宣布可采納的電子證據(jù) ,將由法院評(píng)定其證明力。
美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1003條規(guī)定了復(fù)制品的可采性，即復(fù)制品可與原件在同等程度上采納，但下列情況下除外：對(duì)復(fù)制品是否忠實(shí)于原件產(chǎn)生疑問，或以復(fù)制品替代原件采納將導(dǎo)致不公正；并且，第1004條進(jìn)一步規(guī)定了采用復(fù)制品的條件：在下列情況下，不要求原件，關(guān)于文字、錄音或照相內(nèi)容的其他證據(jù)可以采納：（1）原件遺失或毀壞。所有原件均已遺失或毀壞，但提供者出于不良動(dòng)機(jī)遺失或毀壞的除外；（2）原件無法獲得。不能通過適當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蚧蛐袨楂@得原件；（3）原件在對(duì)方掌握中。原件處于該材料的出示對(duì)其不利的一方當(dāng)事人的控制中，已通過送達(dá)原告狀或其他方式告知該當(dāng)事人在聽證時(shí)該材料的內(nèi)容屬于證明對(duì)象，但該當(dāng)事人在聽證時(shí)不提供有關(guān)原件；（4）有關(guān)文字、錄音或照相與主要爭(zhēng)議無緊密聯(lián)系。第1005條還規(guī)定，官方記錄的內(nèi)容，或者經(jīng)授權(quán)記錄、保存并已確實(shí)記錄、保存的文件（包括各種數(shù)據(jù)匯編）的內(nèi)容，如果其他方面允許采納，可以通過提供按照第902條規(guī)則證實(shí)無誤的副本加以證明，或者由曾與原件作過比較的證人證明無誤。如果此類副本經(jīng)合理努力仍不能獲得時(shí)，也可以提供能證明該材料內(nèi)容的其他證據(jù)。可以看出，關(guān)于復(fù)制品的適用條件可以總結(jié)為原件“不能”與“不便”兩種情況。
在我國，應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面解決電子證據(jù)復(fù)制件的相關(guān)問題。首先，從復(fù)制電子證據(jù)的程序上加以規(guī)范，通過嚴(yán)格的、科學(xué)的程序設(shè)計(jì)保證電子證據(jù)的復(fù)制過程客觀、真實(shí)、與原件相符。例如，嚴(yán)格限制能夠接觸計(jì)算機(jī)原件的人員，規(guī)定復(fù)制時(shí)見證人在場(chǎng)的制度，對(duì)整個(gè)復(fù)制件的復(fù)制過程制作嚴(yán)格的日志等。其次，提高復(fù)制電子證據(jù)的技術(shù)手段，加強(qiáng)復(fù)制過程中的監(jiān)督制約。這一點(diǎn)，需要相關(guān)的科學(xué)技術(shù)手段予以配合，如使用類似西方國家的電子證據(jù)信息鎖，保證在復(fù)制時(shí)無法改變數(shù)據(jù)，或者使用特定的軟件，監(jiān)測(cè)在復(fù)制過程中的任何信息更改等。再次，在證據(jù)規(guī)則方面，規(guī)定電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)盡量調(diào)取原件。取得原件確有困難或者有其他原因不能或不便調(diào)取原件的，可以調(diào)取復(fù)制件。如果調(diào)取電子證據(jù)復(fù)制件的，應(yīng)當(dāng)附有不能或不便調(diào)取原件的原因、制作過程和原件存放地點(diǎn)的說明，并由制作人和原電子證據(jù)持有人簽名或者蓋章。
三、我國應(yīng)對(duì)電子證據(jù)問題的現(xiàn)實(shí)路徑
根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心2007年1月的第19次中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)調(diào)查報(bào)告，截止到2006年12月31日，中國的網(wǎng)民總?cè)藬?shù)為13 700萬人，與去年同期相比，中國網(wǎng)民總?cè)藬?shù)一年增加了2 600萬人，增長率為23.4%［5］。可以預(yù)見，隨著互聯(lián)網(wǎng)在中國的普及，與計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的犯罪將日益增多，而相應(yīng)的電子證據(jù)問題也將日益成為公安司法機(jī)關(guān)面臨的一個(gè)非常困難但又必須解決的問題。電子證據(jù)問題在我國的解決，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)社會(huì)系統(tǒng)工程，需要各方面的共同努力和相互合作。在立法上，我們應(yīng)當(dāng)確立電子證據(jù)作為一種獨(dú)立的證據(jù)種類，具有證明力和證據(jù)能力；應(yīng)當(dāng)確立電子證據(jù)的運(yùn)用規(guī)則，如電子證據(jù)原件的認(rèn)定規(guī)則，電子證據(jù)復(fù)制件的復(fù)制程序和認(rèn)定程序，電子證據(jù)的刪除、保管、銷毀，電子證據(jù)的審查判斷等。與此同時(shí)，我國應(yīng)當(dāng)從我國的實(shí)際國情出發(fā)，研究解決我國電子證據(jù)相關(guān)問題的現(xiàn)實(shí)路徑。
其一，我國應(yīng)當(dāng)改變目前電子證據(jù)的研究現(xiàn)狀，擺脫目前法律與技術(shù)的“兩張皮”現(xiàn)象，加強(qiáng)法律專家與電子專家的合作，共同研究解決電子證據(jù)相關(guān)問題的對(duì)策。我國法學(xué)界已經(jīng)有相當(dāng)數(shù)量的法學(xué)家認(rèn)識(shí)到電子證據(jù)問題對(duì)中國法制建設(shè)發(fā)展的迫切性，也有不少專家撰寫學(xué)術(shù)論文、出版專著呼吁中國重視電子證據(jù)立法問題，關(guān)于電子證據(jù)的研討會(huì)也時(shí)有召開。但是，目前困擾我國的一個(gè)困境是法律界的人士對(duì)于專門的電子技術(shù)知識(shí)不太了解，而那些精通電子技術(shù)的人又很少從法律的角度思考問題。因此，我們進(jìn)一步研究電子證據(jù)問題，尤其是比較細(xì)微的電子證據(jù)運(yùn)用問題，應(yīng)當(dāng)吸收具有技術(shù)背景的專業(yè)人士參加，組成一些能夠良好運(yùn)行的課題組或工作組，做到法律與技術(shù)兩個(gè)領(lǐng)域的充分交流和合作。
其二，加強(qiáng)對(duì)公安司法機(jī)關(guān)相關(guān)人員計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)
知識(shí)的培訓(xùn)，消除對(duì)電子證據(jù)的恐懼感和神秘感。我國目前公安司法機(jī)關(guān)的辦案人員所承辦的案件多以傳統(tǒng)案件為主，與計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)犯罪關(guān)系不大。但是，隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，越來越多的犯罪，甚至是普通犯罪，也與電子證據(jù)有著或多或少的聯(lián)系。因此，公安司法人員了解計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)基礎(chǔ)
知識(shí)，是他們?cè)谖磥韴?zhí)法過程中必須具有的知識(shí)儲(chǔ)備。我們可以通過一定的培訓(xùn)課程，培訓(xùn)一些計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的基本知識(shí)，例如中央處理器、操作系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)病毒、網(wǎng)絡(luò)與Internet、IP地址、數(shù)字簽名等術(shù)語，了解計(jì)算機(jī)運(yùn)行和網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)幕驹恚龑?duì)電子證據(jù)的恐懼感，并且能夠具有一定的分析、判斷電子證據(jù)的能力。只有我國的公安司法人員對(duì)電子證據(jù)及其相關(guān)知識(shí)具有一定程度的了解，才能在工作中積極收集和運(yùn)用電子證據(jù)，才能真正做到電子證據(jù)在司法實(shí)踐中的普及。
其三，鼓勵(lì)電子證據(jù)領(lǐng)域?qū)I(yè)公司的介入，參與電子證據(jù)的搜集和鑒定工作。電子證據(jù)的搜集，很多都涉及到非常專業(yè)、非常尖端的專業(yè)知識(shí)。例如，從幾乎燒毀的磁盤中尋找相應(yīng)的數(shù)據(jù)殘片，進(jìn)而恢復(fù)信息；破獲一些數(shù)據(jù)庫的密碼等。我國的公安司法機(jī)關(guān)可能并不具備特別強(qiáng)大的研發(fā)能力，可能對(duì)于某些涉及尖端科技的電子證據(jù)力不從心。因此，應(yīng)當(dāng)在我國扶持和發(fā)展一些信用良好的相關(guān)公司，協(xié)助公安司法機(jī)關(guān)解決電子證據(jù)技術(shù)方面的難題，參與電子證據(jù)的搜集和鑒定工作。
其四，參照國際公約的相關(guān)內(nèi)容，加強(qiáng)電子證據(jù)方面的國際合作，做到技術(shù)與信息共享。目前在電子證據(jù)和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪方面還沒有具有約束性的國際公約。歐洲理事會(huì)于2001年了《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》，從實(shí)體法和程序法兩方面對(duì)國家層面所能采取的措施做了詳細(xì)規(guī)定，同時(shí)，也對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際合作作出了約定。雖然該公約是歐洲理事會(huì)組織簽訂的條約，但由于電子證據(jù)問題的嚴(yán)重性和全球化，很多世界其他國家也紛紛簽署或加入了該公約，如美國、加拿大、日本等發(fā)達(dá)國家以及部分發(fā)展中國家［6］。我國雖然并不必要馬上將是否簽署或加入該公約列入法治議程，但可以參照該公約的相關(guān)條款，完善我國電子證據(jù)的相關(guān)立法和司法實(shí)踐。同時(shí)，由于計(jì)算機(jī)犯罪的全球性，加強(qiáng)電子證據(jù)方面的國際合作，與其他國家共同攜手打擊電子證據(jù)，也是我們下一步解決電子證據(jù)相關(guān)問題的重要內(nèi)容。例如，我國可以與國際高科技犯罪監(jiān)管協(xié)會(huì)（POLCYB）［7］等國際組織加強(qiáng)合作，交流電子證據(jù)方面的相關(guān)技術(shù)，加強(qiáng)電子證據(jù)方面的學(xué)術(shù)交流。我國還可以通過司法協(xié)助和司法互助等方式，積極促成中國在打擊計(jì)算機(jī)犯罪方面的國際合作。
參考文獻(xiàn)：
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［2］邁克爾?H?格萊姆.聯(lián)邦證據(jù)法［M］.北京：法律出版社，1999：458－459.
［3］畢玉謙.民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)研究［M］.北京：法律出版社，1999：206.
［4］石井一正.日本實(shí)用刑事證據(jù)法［M］.陳浩然，譯.臺(tái)北：五南圖書出版公司，2000：26.
［5］.
［6］conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/HTML/185.htm.
［7］省略/.
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