時間：2023-07-18 09:35:19
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇行政檢查的概念，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
楊建順：應(yīng)當(dāng)在以后的各章節(jié)中分別規(guī)定了行政相對人。當(dāng)事人的概念和術(shù)語，不宜將行政機關(guān)排除在當(dāng)事人之外。 “行政行為效力”一節(jié)的分量太大。“行政決定”的概念也需要推敲？如何劃定行政決定與行政行為之間關(guān)系？從后面的情況來看，行政決定實際上是行政行為的組成部分。
行政規(guī)范比較難以處理。 直接叫“行政計劃”即可。
梁津明：是由程序圍繞行為轉(zhuǎn)，還是行為圍繞程序轉(zhuǎn)？同意前者。“一般規(guī)定”中設(shè)計的制度不是后面行為。“公開”不宜放在第三章中作為一節(jié)也不合適，宜放在公開原則中寫。應(yīng)當(dāng)按照“開始、調(diào)查、決定”的邏輯順序邊編寫。
行政規(guī)范：應(yīng)當(dāng)放在行政行為之前，先立法，后執(zhí)法。
用行政措施一詞涵蓋行政決定、行政合同、行政指導(dǎo)等實施行政規(guī)范的行為。
行政行為的效力：行政行為的追認(rèn)、補正和轉(zhuǎn)換。
應(yīng)當(dāng)填補非正式程序。
應(yīng)當(dāng)有救濟程序，重復(fù)規(guī)定是必要的，只是粗細可以考慮。
法律責(zé)任：局限在行政機關(guān)的責(zé)任人，行政相對人程序作為義務(wù)以及程序違法時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
王萬華：聽證是各種形式的聽取意見。信息公開主要是對當(dāng)事人的公開至于一般公民的知情權(quán)由專門法律規(guī)定。
行政行為的效力特別重要，并且避免使第三章變得龐大，將使其獨立。
胡建淼：一般規(guī)定的強制措施。措施覆蓋行為，還是行為覆蓋措施。行政行為覆蓋手段，分為行政強制措施和行政強制執(zhí)行。
第五章：行政決定。我贊成使用這個概念，是指單方的具體行政行為。將具體行政行為作為上位概念，雙方的具體行政行為是指行政合同。
行政決定-意思行為：行政強制措施-物理行為。這里劃分標(biāo)準(zhǔn)包括了意思、時間等方面的標(biāo)準(zhǔn)。
周漢華：框架之外的問題。
（1）行政程序法是有必要？在行政強制法、行政許可法立法的情況下，行政程序法是否構(gòu)成重復(fù)立法？是否有必要？
（2）以什么方式立法？推動法學(xué)研究上一個臺階，促進新概念的形成，社會各界的推動？
（3）該法應(yīng)當(dāng)解決的問題。與其討論框架，不如討論存在什么問題。
（4）行政行為的分類問題。胡老師主張抽象行政行為和具體行政行為。反對計劃出現(xiàn)在本法之中。
王錫鋅：對行政機關(guān)的實證調(diào)查。草稿的問題：
（1）結(jié)構(gòu)的選擇。框架結(jié)構(gòu)的選擇與問題的發(fā)現(xiàn)和整理同樣重要。
（2）行政程序法與單行立法之間的關(guān)系。
劉莘：（1）行政行為的分類。（2）行政行為效力中增加：行政行為的撤消。（3）應(yīng)當(dāng)對不作為作出特殊規(guī)定，可以放在法律責(zé)任中規(guī)定。
馬懷德：判斷立法成功的標(biāo)準(zhǔn)：（1）是否能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的；（2）是否能夠解決現(xiàn)實問題，例如司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)。該草稿是成功的。關(guān)于框架問題：
（1）行政行為的分類。具體和抽象，具體中分有利還是不利。
（2）“強制措施”和“信息公開”沒有必要單獨列節(jié)，因為存在單獨的立法。
（3）本法應(yīng)當(dāng)規(guī)定最一般的問題。
（4）行政行為的效力：溯及力。
（5）行政主體中的聯(lián)合執(zhí)法。
謝天放：1、立法模式。單行法與一般法并行，還是單行法的基礎(chǔ)上一般法模式。（1）從法律需求來說，單行法的需求最大，首先是行政許可法，行政檢查法、行政強制法等。行政檢查的隨意性很大，許多外資企業(yè)不適應(yīng)這種日常的執(zhí)法方式。行政強制中的問題還比較多。 （2）制定統(tǒng)一行政程序法的條件是否成熟的問題。在基層執(zhí)法中，主要還是實體法問題。公民的覺悟問題，行政機關(guān)的接受程度問題。行政機關(guān)更加容易接受單行法。發(fā)展的機遇問題，例如世界大戰(zhàn)給美國帶來的反思。
2.適用范圍：地域的適用范圍限于省級以上的行政機關(guān)。
（1）復(fù)雜程序造成的成本給基層政府造成的成本難以承受，考慮的城市的競爭力，考慮成本的降低，包括管理成本和商業(yè)成本。
（2）中國不同地方的差異性。縣級行政機關(guān)的敗訴率在30%到55%.
3.行政行為的分類。
高紹林：
（1）適用范圍，限于省級以上的行政機關(guān)。縣級以下的情況比較復(fù)雜。例如建筑沙塵，不屬于環(huán)保局，屬于建設(shè)局，但建設(shè)局沒有機構(gòu)和人員。
（2）立法給基層行政機關(guān)帶來的成本。
熊文釗：讓美國人學(xué)我們。
（1）資金不到位，房子不能蓋得太大，還是打好基礎(chǔ)。
（2）處理與單行法之間的關(guān)系，不要重復(fù)立法，不必追求行政程序法的完美性，而應(yīng)當(dāng)是行政程序法與其他單行法所構(gòu)成的法律體系的完整性。但也不宜搞得太簡單，應(yīng)當(dāng)著重基礎(chǔ)。
（3）框架結(jié)構(gòu)。由政治家完成的正當(dāng)程序理念由我們法學(xué)家完成；不能限于上個世紀(jì)的各國行政程序法，不能迷信外國的東西，我國的實踐也存在許多好的經(jīng)驗。
關(guān)于具體行政行為的分類：應(yīng)申請的行政行為，依職權(quán)的行政行為。
與行政行為相關(guān)的行政活動方式：非正式行政活動，如協(xié)商等。
術(shù)語：不宜“大白話”。例如，“當(dāng)事人”是一個不確定的概念，行政機關(guān)是否是當(dāng)事人？術(shù)語應(yīng)當(dāng)具有包容性。
結(jié)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)具有包容性和靈活性，以后可以發(fā)展和補充。
陳斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步階段。立法的指導(dǎo)思想，即立法目的是要解決問題：
（1）行政簡化。例如，通過立法一方面行政簡化和提高行政效率，另一方面保護公民的權(quán)益。否則，就會遭到行政機關(guān)的抵制。
（2）行政公開。
（3）行政執(zhí)法的隨意性，政府不守信用。
按照這個模式制定，是否能夠出臺。要想盡快出臺，就要犧牲一些利益。可以搞通則立法，象民法通則那樣，只是可以細致一些。
系統(tǒng)化：按下葫蘆，浮起瓢。為行政行為提供一些范本、模式和模塊，不管行政行為怎么樣，只要存在某種活動，就可以采用這種模塊。
羅豪才：提前感謝。
張世成：主張行政強制法、行政許可法等零碎的立法也不是出路，不能頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳。問題是需要通過行政程序法解決哪些問題。我認(rèn)為，是避免立法的不系統(tǒng)問題、重復(fù)問題，避免按下葫蘆浮起瓢。
雖然因地方差異很大，難度很大，但主張制定一部統(tǒng)一完整的行政程序法，行政程序法可以規(guī)定一些基本的原則和法律制度。
草稿可以先搭個架子，內(nèi)容和體系全面一些，以后不需要時，可以刪除。
術(shù)語應(yīng)當(dāng)簡明，讓基層機關(guān)能夠理解。
將來很有可能分離規(guī)范制定機構(gòu)，多數(shù)行政機關(guān)只是負責(zé)執(zhí)法，沒有規(guī)范性文件的權(quán)力。
許安標(biāo)：萬事開頭難。今天的會議標(biāo)志著行政程序法起草工作的正式啟動，對后將產(chǎn)生深遠的影響。
行政程序法的制定是否到了時機？答案是肯定的。（1）理論研究比較成分；（2）行政訴訟法、行政處罰法的實施使行政機關(guān)意識到了程序問題的重要性，為行政程序法的制定積累了一定的經(jīng)驗；（3）社會各個方面對程序法具有如同感，程序違法可能導(dǎo)致敗訴，更加決策層意識到了程序的重要性，程序與實體并重。
草稿的特點：（1）有新意，如行政計劃和規(guī)劃；（2）有理論基礎(chǔ)；（3）間接，交叉和重復(fù)之處不多。
但現(xiàn)在的立法只是初步的，因此應(yīng)當(dāng)放寬思路：（1）例如有四個版本。今天討論的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法問題都規(guī)定出來，重復(fù)和交叉問題暫時不考慮；（3）實用版。不著重體系的完整性，而是實踐需要解決什么問題，實踐經(jīng)驗積累到什么程度，就規(guī)定什么。（4）理論版。規(guī)定一般原則和制度，給以后的發(fā)展留下發(fā)展的空間。應(yīng)老師可以叫不同的人分別完成，提出四種稿子，讓大家比較。避免一個人的嗓門大，避免先入為主，四個小組應(yīng)當(dāng)封閉。
莫于川：多版本的成本大。
草稿：思路比較清楚，做到了中西結(jié)合。
（1）應(yīng)采取行政程序法典模式，既有總則，也有分則的規(guī)定。
（2）應(yīng)采取單行法與行政程序法并行的模式。
（3）應(yīng)當(dāng)規(guī)范看準(zhǔn)了主要行政執(zhí)法行為。
（4）應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)制度，可以單列一節(jié)。例如“調(diào)查、聽證與證據(jù)”。
（5）應(yīng)當(dāng)明確有關(guān)術(shù)語的含義，例如“行政決定”。
（6）應(yīng)當(dāng)在第七章行政計劃中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政機關(guān)的協(xié)調(diào)問題。
（7）第八章行政指導(dǎo)和行政合同有特點。
黃微：立法的指導(dǎo)思想。
（1）著重是治濫、亂的問題，著重規(guī)范行政執(zhí)法行為，而不是賦予行政機關(guān)的權(quán)力。
（2）應(yīng)當(dāng)區(qū)別簡易程序和一般的程序。
（3）單行法與一般法關(guān)系。應(yīng)當(dāng)同時進行，因為具備的理論基礎(chǔ)和經(jīng)驗。
（4）WTO與行政程序的透明度。
（5）兩層樓的架構(gòu)。一層是一般原則和制度，另一層是具體的行政行為。
（6）行政行為的主體。應(yīng)當(dāng)全面規(guī)定各種主體，例如授權(quán)組織、委托的組織。
王寶明：（1）單行法可能擠占行政程序法的空間。
（2）行政程序法應(yīng)當(dāng)訴訟制度銜接。是否可以通過行政程序法將行政活動置于司法監(jiān)督之下。例如，職權(quán)爭議的解決給司法機關(guān)。
（3）第三人權(quán)益保障問題，應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人與當(dāng)事人界限。
（4）行政機關(guān)。聯(lián)合執(zhí)法問題，公務(wù)協(xié)助問題。
（5）中央和地方的關(guān)系。美國地方差異很大，德國的州行政程序法與聯(lián)邦基本一致。我國行政程序法可以規(guī)定最低要求，給地方授權(quán)立法，規(guī)定更加高的標(biāo)準(zhǔn)。
張興祥：強化行政機關(guān)的義務(wù)；調(diào)整行政機關(guān)內(nèi)部的問題，避免內(nèi)部程序外部化。應(yīng)當(dāng)著重最低的程序義務(wù)。
薛剛凌：（1）立法思路。可能需要換個角度，從行政權(quán)力運行的程序和結(jié)果，例如行政決策很重要，但并不體現(xiàn)為具體的行政行為。另一方面，突出公民的程序權(quán)利，應(yīng)當(dāng)集中規(guī)定。
（2）行政行為的定義。需要明確界定，通過立法解決理論混亂。
（3）主體：如何界定行政機關(guān)和行政主體，是從經(jīng)費還是從性質(zhì)；對主體，還是從程序還是從全面規(guī)范的角度規(guī)定。
（4）信息公開。應(yīng)當(dāng)單獨列列一節(jié)。
（5）法律責(zé)任：是程序責(zé)任，還是包括實體責(zé)任？
趙正群：法律責(zé)任：應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部責(zé)任與外部監(jiān)督責(zé)任的區(qū)別。
湛中樂：行政程序法應(yīng)當(dāng)更加抽象和原則，這具有可行性。
（1）總則。公正原則，之下設(shè)立制度。
（2）主體：當(dāng)事人-行政相對人。增加證人、鑒定人等。
（3）第三章和第四章應(yīng)當(dāng)換位。不規(guī)定實體法是不可能的。調(diào)查與檢查的交叉。
（4）分類是不可避免的。行政規(guī)范應(yīng)當(dāng)放在前面。
（5）應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政復(fù)議事項。
應(yīng)松年：（1）學(xué)者、執(zhí)法人員、立法機關(guān)的工作人員對行政程序法的態(tài)度不同。法制日報可以協(xié)助宣傳，希望寫文章呼吁。
（2）行政訴訟法開辟了行政法治的一個時代。程序法得到了重視，而且越來越重要。
（3）我國行政程序法的規(guī)范重點是行政行為。一般程序有無必要性？還是需要規(guī)定一般的事項，行政檢查不可能單獨立法，可以在行政調(diào)查中規(guī)定。
行政計劃和規(guī)劃應(yīng)當(dāng)單獨規(guī)定也許是有必要的。
（4）行政程序法可以規(guī)定實體事項，例如行政行為的效力。
（5）聽證制度。著重規(guī)定其要素。
（6）信息公開要有原則性規(guī)定。例如（美國的）公開為一般原則，單行法規(guī)定保密的例外。
[論文關(guān)鍵詞]勞動保障監(jiān)察 行政不作為
維護勞動者和用人單位雙方的合法權(quán)益是勞動保障監(jiān)察部門重要的工作職責(zé)，隨著近年來《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國社會保險法》等重要勞動法律法規(guī)的頒布實施，人民群眾的法律意識得到明顯增強，維權(quán)訴求呈現(xiàn)不斷上升的趨勢，這也使得勞動保障監(jiān)察部門在執(zhí)法中面臨著諸多的和壓力問題，其中比較值得關(guān)注的一個問題就是如何使勞動保障監(jiān)察部門在執(zhí)法中避免行政不作為的發(fā)生。
一、行政不作為的概念
（一）行政不作為（nonfeasance，failure to act）的概念
一種觀點認(rèn)為，行為人有所為或者法律要求行為人有所不為，而行為人依此行為的，即構(gòu)成作為；而只有法律要求行為人有所為而行為人有所不為的，才構(gòu)成不作為；另一種觀點則認(rèn)為，行政不作為就是一種違法的行為或者狀態(tài)，即行政不作為違法是指行政主體及其行政人不履行行政法律規(guī)范的作為義務(wù)。
在我國的行政法理論中，對于行政不作為概念的界定一般要考慮兩個因素：一是行政機關(guān)是否有能力履行；如果非因行政機關(guān)自身的原因而客觀上不能履行，比如，因為自然災(zāi)害，那么，就不構(gòu)成不作為；二是是否超過規(guī)定期限，履行作為義務(wù)的期限可以是法律規(guī)定的，也可以是行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則規(guī)定的。
（二）行政不作為的構(gòu)成理論
1.行政機關(guān)必須負有法定的作為義務(wù)。行政不作為的本質(zhì)是對法定作為義務(wù)的違反，所以，存在著作為義務(wù)的法律規(guī)定是必要的前提。上述作為義務(wù)可以是由法律規(guī)定的，也可以是因為行政機關(guān)先前行為、法院判決而產(chǎn)生的。
2.必須是對特定的相對人產(chǎn)生了作為義務(wù)。這是對法律規(guī)定的義務(wù)構(gòu)造作更進一步的分析，要求在這樣的構(gòu)造之中必須體現(xiàn)出相對人具有相對應(yīng)的權(quán)利。
3.行政機關(guān)沒有履行法定義務(wù)的行為。對于構(gòu)成行政違法的基本要件，必須把握兩層意思：一是必須是一種行為，而不是思想意識活動，后者不構(gòu)成行政違法；二是這種行為是違反行政法律規(guī)范的，是不履行法定義務(wù)的作為或不作為，它侵害了受法律保護的行政關(guān)系，對社會有一定的危害性。
4.這種行為是出于行為人的過錯。行政行為是否違法，不能單看行為在實際上是否與法律相悖，同時應(yīng)看行為是否出于行為人的過錯。這里所提的過錯，同民法中的過錯概念相一致，專指故意或過失。任何既不出于故意也不出于過失的行為，均不構(gòu)成行政違法。
二、勞動保障監(jiān)察不作為的分類
結(jié)合勞動保障監(jiān)察工作的具體實踐，我們通常可以根據(jù)行政主體的不同、應(yīng)當(dāng)履行職責(zé)的前提不同，以及能否提起行政訴訟等幾個方面對勞動保障監(jiān)察行政不作為的表現(xiàn)形式進行分類。
（一）授權(quán)主體的不作為與委托主體的不作為
依據(jù)《勞動保障監(jiān)察條例》第三條、第四條的規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府勞動保障行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的勞動保障監(jiān)察工作，這是法律法規(guī)授權(quán)的執(zhí)法主體。縣級、設(shè)區(qū)的市級人民政府勞動保障行政部門可以委托符合監(jiān)察執(zhí)法條件的組織實施勞動保障監(jiān)察，則該組織是法律法規(guī)規(guī)定的受委托主體。隨著行政鏈條的延長、監(jiān)督成本的上升和利益沖突的加劇，受委托組織不作為的概率顯然要高于授權(quán)主體，但無論行政不作為發(fā)生在哪一個環(huán)節(jié)上，最終的法律后果都要由各級人民政府勞動保障行政部門自己承擔(dān)，因此在對勞動保障監(jiān)察不作為的監(jiān)管力度上，受委托組織應(yīng)是監(jiān)管的重點對象。
（二）未依職權(quán)行為的不作為與未依申請行為的不作為
勞動保障監(jiān)察部門的執(zhí)法活動，有些是需要依據(jù)行政相對人的申請而行為的，比如行政相對人主動對勞動合同、社會保險、工資等問題進行的投訴、舉報；而有些情況下，盡管沒有行政相對人的申請，只要勞動保障監(jiān)察部門知道或應(yīng)當(dāng)知道有關(guān)的違法事實，就應(yīng)依法定職責(zé)的要求給予調(diào)查處理，如勞動保障監(jiān)察部門對于在日常巡視檢查、專項檢查、書面審查等執(zhí)法活動中了解和掌握到的違法問題，不能因為沒有當(dāng)事人的申請就可以置之不理，而應(yīng)主動依法予以糾正或處罰。
此外，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條第二款規(guī)定，在起訴被告不作為的案件中，原告在兩種情形下是無須就申請事實進行舉證的，即（1）被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的；（2）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)理由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠做出合理說明的。由此可見，如果勞動保障監(jiān)察部門已知道正在發(fā)生或可能發(fā)生對公民、法人或其他組織的人身財產(chǎn)權(quán)利侵害的事件或行為，而不主動采取保護措施，即構(gòu)成了行政不作為，公民、法人或其他組織可據(jù)此向人民法院提起行政訴訟。
（三）可訴的不作為與不可訴的不作為
雖然行政不作為是與行政作為相對應(yīng)的一種具體行政行為，但不是所有的行政不作為都可以提起行政訴訟，只有法律規(guī)定的具有可訴性的行政不作為方可向人民法院提起行政訴訟。可訴的行政不作為主要是依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條第（五）項的規(guī)定，對于行政相對人申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，行政相對人可以提起行政訴訟。《勞動保障監(jiān)察條例》第二十一條第二款、《關(guān)于實施〈勞動保障監(jiān)察條例〉若干規(guī)定》第十五條、第十八條規(guī)定了勞動保障監(jiān)察部門對于違反《勞動保障法》的行為發(fā)生已超過2年的，不屬于勞動保障監(jiān)察職權(quán)范圍或不屬于本部門管轄的，以及應(yīng)當(dāng)或已經(jīng)由勞動爭議部門或者司法部門辦理的事項，勞動監(jiān)察部門有告知行政相對人的法定職責(zé)，沒有依法答復(fù)的，行政相對人可以據(jù)此提起行政不作為訴訟。不可訴的行政不作為主要包括最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第l條第2款列舉的六種情形，如上級勞動行政部門對勞動保障監(jiān)察工作人員做出的獎懲、任免等決定。
三、避免勞動保障監(jiān)察不作為的一些建議
針對勞動保障監(jiān)察部門出現(xiàn)行政不作為的各種情形，結(jié)合勞動保障監(jiān)察工作的實際，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面降低勞動保障監(jiān)察部門行政不作為風(fēng)險。
（一）嚴(yán)格遵照法定程序執(zhí)法，避免因程序瑕疵產(chǎn)生行政不作為
勞動保障監(jiān)察部門應(yīng)嚴(yán)格按照法定程序進行執(zhí)法，絕不能重實體、輕程序，在不同的執(zhí)法階段切實依法辦案。在受理舉報投訴時，應(yīng)對行政相對人的來信、來電、來訪所反映的問題做好分類登記，需要進行答復(fù)的，依照法定時間和程序進行答復(fù)。對法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進行書面答復(fù)的事項，要制作相應(yīng)的法律文書并通過法定程序進行送達，對法律法規(guī)沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過書面形式進行答復(fù)的，也應(yīng)當(dāng)通過制作筆錄、錄音、錄像等方式，記錄和固化答復(fù)行為，防止行政相對人日后否認(rèn)答復(fù)行為。
（二）加強主動執(zhí)法力度，促使用人單位遵守勞動保障法律法規(guī)
接受群眾舉報投訴是勞動保障監(jiān)察執(zhí)法的一種事后處理，勞動保障監(jiān)察部門如能夠本著積極預(yù)防的原則，通過主動執(zhí)法服務(wù)幫助用人單位了解和掌握勞動法律法規(guī)，完善內(nèi)部管理制度，堅持執(zhí)法與服務(wù)并重，不僅可以消除用人單位的避法情緒，而且可以使其認(rèn)識到遵紀(jì)守法與經(jīng)營致富之間的辨證關(guān)系，從而在根本上避免或減少勞動保障違法案件的發(fā)生，真正實現(xiàn)維護用人單位和勞動者雙方合法權(quán)益的目的。
（三）出臺有關(guān)具體規(guī)定，明晰管轄分工，完善內(nèi)部監(jiān)督體系
《勞動保障監(jiān)察條例》出臺后，管轄分工與執(zhí)法監(jiān)督問題還停留在原則性的規(guī)定上，需要通過制訂有關(guān)的實施細則把上述兩個問題予以明確和解決。關(guān)于管轄問題，應(yīng)當(dāng)參照《民事訴訟法》的規(guī)定，將各級勞動保障監(jiān)察部門的管轄分工予以明確界定。原則上，案情重大、復(fù)雜或者跨行政區(qū)域的案件應(yīng)由上級勞動保障監(jiān)察部門管轄，同時應(yīng)當(dāng)明確具體的劃定標(biāo)準(zhǔn)，如按企業(yè)性質(zhì)、注冊資本、分支機構(gòu)的數(shù)量、職工人數(shù)等標(biāo)準(zhǔn)進行劃定。此外，下級勞動保障監(jiān)察機構(gòu)報送疑難案件以及上級勞動保障監(jiān)察機構(gòu)指定下級勞動保障監(jiān)察機構(gòu)管轄一般案件，也應(yīng)制定一定的銜接程序和標(biāo)準(zhǔn)。同時關(guān)于上下級之間的執(zhí)法監(jiān)督問題，應(yīng)當(dāng)制定相關(guān)規(guī)定加以明確，按照依法行政的原則針對下級勞動保障監(jiān)察執(zhí)法過程中涉及的受理、立案、處理、備案、歸檔等環(huán)節(jié)設(shè)定執(zhí)法程序，明確監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格加以監(jiān)督。
楊建順：應(yīng)當(dāng)在以后的各章節(jié)中分別規(guī)定了行政相對人。當(dāng)事人的概念和術(shù)語，不宜將行政機關(guān)排除在當(dāng)事人之外。“行政行為效力”一節(jié)的分量太大。“行政決定”的概念也需要推敲？如何劃定行政決定與行政行為之間關(guān)系？從后面的情況來看，行政決定實際上是行政行為的組成部分。
行政規(guī)范比較難以處理。直接叫“行政計劃”即可。
梁津明：是由程序圍繞行為轉(zhuǎn)，還是行為圍繞程序轉(zhuǎn)？同意前者。“一般規(guī)定”中設(shè)計的制度不是后面行為。“公開”不宜放在第三章中作為一節(jié)也不合適，宜放在公開原則中寫。應(yīng)當(dāng)按照“開始、調(diào)查、決定”的邏輯順序邊編寫。
行政規(guī)范：應(yīng)當(dāng)放在行政行為之前，先立法，后執(zhí)法。
用行政措施一詞涵蓋行政決定、行政合同、行政指導(dǎo)等實施行政規(guī)范的行為。
行政行為的效力：行政行為的追認(rèn)、補正和轉(zhuǎn)換。
應(yīng)當(dāng)填補非正式程序。
應(yīng)當(dāng)有救濟程序，重復(fù)規(guī)定是必要的，只是粗細可以考慮。
法律責(zé)任：局限在行政機關(guān)的責(zé)任人，行政相對人程序作為義務(wù)以及程序違法時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。
王萬華：聽證是各種形式的聽取意見。信息公開主要是對當(dāng)事人的公開至于一般公民的知情權(quán)由專門法律規(guī)定。
行政行為的效力特別重要，并且避免使第三章變得龐大，將使其獨立。
胡建淼：一般規(guī)定的強制措施。措施覆蓋行為，還是行為覆蓋措施。行政行為覆蓋手段，分為行政強制措施和行政強制執(zhí)行。
第五章：行政決定。我贊成使用這個概念，是指單方的具體行政行為。將具體行政行為作為上位概念，雙方的具體行政行為是指行政合同。
行政決定——意思行為：行政強制措施——物理行為。這里劃分標(biāo)準(zhǔn)包括了意思、時間等方面的標(biāo)準(zhǔn)。
周漢華：框架之外的問題。
（1）行政程序法是有必要？在行政強制法、行政許可法立法的情況下，行政程序法是否構(gòu)成重復(fù)立法？是否有必要？
（2）以什么方式立法？推動法學(xué)研究上一個臺階，促進新概念的形成，社會各界的推動？
（3）該法應(yīng)當(dāng)解決的問題。與其討論框架，不如討論存在什么問題。
（4）行政行為的分類問題。胡老師主張抽象行政行為和具體行政行為。反對計劃出現(xiàn)在本法之中。
王錫鋅：對行政機關(guān)的實證調(diào)查。草稿的問題：
（1）結(jié)構(gòu)的選擇。框架結(jié)構(gòu)的選擇與問題的發(fā)現(xiàn)和整理同樣重要。
（2）行政程序法與單行立法之間的關(guān)系。
劉莘：（1）行政行為的分類。（2）行政行為效力中增加：行政行為的撤消。（3）應(yīng)當(dāng)對不作為作出特殊規(guī)定，可以放在法律責(zé)任中規(guī)定。
馬懷德：判斷立法成功的標(biāo)準(zhǔn)：（1）是否能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的；（2）是否能夠解決現(xiàn)實問題，例如司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)。該草稿是成功的。關(guān)于框架問題：
（1）行政行為的分類。具體和抽象，具體中分有利還是不利。
（2）“強制措施”和“信息公開”沒有必要單獨列節(jié)，因為存在單獨的立法。
（3）本法應(yīng)當(dāng)規(guī)定最一般的問題。
（4）行政行為的效力：溯及力。
（5）行政主體中的聯(lián)合執(zhí)法。
謝天放：1、立法模式。單行法與一般法并行，還是單行法的基礎(chǔ)上一般法模式。（1）從法律需求來說，單行法的需求最大，首先是行政許可法，行政檢查法、行政強制法等。行政檢查的隨意性很大，許多外資企業(yè)不適應(yīng)這種日常的執(zhí)法方式。行政強制中的問題還比較多。（2）制定統(tǒng)一行政程序法的條件是否成熟的問題。在基層執(zhí)法中，主要還是實體法問題。公民的覺悟問題，行政機關(guān)的接受程度問題。行政機關(guān)更加容易接受單行法。發(fā)展的機遇問題，例如世界大戰(zhàn)給美國帶來的反思。
2.適用范圍：地域的適用范圍限于省級以上的行政機關(guān)。
（1）復(fù)雜程序造成的成本給基層政府造成的成本難以承受，考慮的城市的競爭力，考慮成本的降低，包括管理成本和商業(yè)成本。
（2）中國不同地方的差異性。縣級行政機關(guān)的敗訴率在30%到55%. 3.行政行為的分類。
高紹林：
（1）適用范圍，限于省級以上的行政機關(guān)。縣級以下的情況比較復(fù)雜。例如建筑沙塵，不屬于環(huán)保局，屬于建設(shè)局，但建設(shè)局沒有機構(gòu)和人員。
（2）立法給基層行政機關(guān)帶來的成本。
熊文釗：讓美國人學(xué)我們。
（1）資金不到位，房子不能蓋得太大，還是打好基礎(chǔ)。
（2）處理與單行法之間的關(guān)系，不要重復(fù)立法，不必追求行政程序法的完美性，而應(yīng)當(dāng)是行政程序法與其他單行法所構(gòu)成的法律體系的完整性。但也不宜搞得太簡單，應(yīng)當(dāng)著重基礎(chǔ)。
（3）框架結(jié)構(gòu)。由政治家完成的正當(dāng)程序理念由我們法學(xué)家完成；不能限于上個世紀(jì)的各國行政程序法，不能迷信外國的東西，我國的實踐也存在許多好的經(jīng)驗。
關(guān)于具體行政行為的分類：應(yīng)申請的行政行為，依職權(quán)的行政行為。
與行政行為相關(guān)的行政活動方式：非正式行政活動，如協(xié)商等。
術(shù)語：不宜“大白話”。例如，“當(dāng)事人”是一個不確定的概念，行政機關(guān)是否是當(dāng)事人？術(shù)語應(yīng)當(dāng)具有包容性。
結(jié)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)具有包容性和靈活性，以后可以發(fā)展和補充。
陳斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步階段。立法的指導(dǎo)思想，即立法目的是要解決問題：
（1）行政簡化。例如，通過立法一方面行政簡化和提高行政效率，另一方面保護公民的權(quán)益。否則，就會遭到行政機關(guān)的抵制。
（2）行政公開。
（3）行政執(zhí)法的隨意性，政府不守信用。
按照這個模式制定，是否能夠出臺。要想盡快出臺，就要犧牲一些利益。可以搞通則立法，象民法通則那樣，只是可以細致一些。
系統(tǒng)化：按下葫蘆，浮起瓢。為行政行為提供一些范本、模式和模塊，不管行政行為怎么樣，只要存在某種活動，就可以采用這種模塊。
羅豪才：提前感謝。
張世成：主張行政強制法、行政許可法等零碎的立法也不是出路，不能頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳。問題是需要通過行政程序法解決哪些問題。我認(rèn)為，是避免立法的不系統(tǒng)問題、重復(fù)問題，避免按下葫蘆浮起瓢。
雖然因地方差異很大，難度很大，但主張制定一部統(tǒng)一完整的行政程序法，行政程序法可以規(guī)定一些基本的原則和法律制度。
草稿可以先搭個架子，內(nèi)容和體系全面一些，以后不需要時，可以刪除。
術(shù)語應(yīng)當(dāng)簡明，讓基層機關(guān)能夠理解。
將來很有可能分離規(guī)范制定機構(gòu)，多數(shù)行政機關(guān)只是負責(zé)執(zhí)法，沒有規(guī)范性文件的權(quán)力。
許安標(biāo)：萬事開頭難。今天的會議標(biāo)志著行政程序法起草工作的正式啟動，對后將產(chǎn)生深遠的影響。
行政程序法的制定是否到了時機？答案是肯定的。（1）理論研究比較成分；（2）行政訴訟法、行政處罰法的實施使行政機關(guān)意識到了程序問題的重要性，為行政程序法的制定積累了一定的經(jīng)驗；（3）社會各個方面對程序法具有如同感，程序違法可能導(dǎo)致敗訴，更加決策層意識到了程序的重要性，程序與實體并重。
草稿的特點：（1）有新意，如行政計劃和規(guī)劃；（2）有理論基礎(chǔ)；（3）間接，交叉和重復(fù)之處不多。
但現(xiàn)在的立法只是初步的，因此應(yīng)當(dāng)放寬思路：（1）例如有四個版本。今天討論的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法問題都規(guī)定出來，重復(fù)和交叉問題暫時不考慮；（3）實用版。不著重體系的完整性，而是實踐需要解決什么問題，實踐經(jīng)驗積累到什么程度，就規(guī)定什么。（4）理論版。規(guī)定一般原則和制度，給以后的發(fā)展留下發(fā)展的空間。應(yīng)老師可以叫不同的人分別完成，提出四種稿子，讓大家比較。避免一個人的嗓門大，避免先入為主，四個小組應(yīng)當(dāng)封閉。
莫于川：多版本的成本大。
草稿：思路比較清楚，做到了中西結(jié)合。
（1）應(yīng)采取行政程序法典模式，既有總則，也有分則的規(guī)定。
（2）應(yīng)采取單行法與行政程序法并行的模式。
（3）應(yīng)當(dāng)規(guī)范看準(zhǔn)了主要行政執(zhí)法行為。
（4）應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)制度，可以單列一節(jié)。例如“調(diào)查、聽證與證據(jù)”。
（5）應(yīng)當(dāng)明確有關(guān)術(shù)語的含義，例如“行政決定”。
（6）應(yīng)當(dāng)在第七章行政計劃中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政機關(guān)的協(xié)調(diào)問題。
（7）第八章行政指導(dǎo)和行政合同有特點。
黃微：立法的指導(dǎo)思想。
（1）著重是治濫、亂的問題，著重規(guī)范行政執(zhí)法行為，而不是賦予行政機關(guān)的權(quán)力。
（2）應(yīng)當(dāng)區(qū)別簡易程序和一般的程序。
（3）單行法與一般法關(guān)系。應(yīng)當(dāng)同時進行，因為具備的理論基礎(chǔ)和經(jīng)驗。
（4）WTO與行政程序的透明度。
（5）兩層樓的架構(gòu)。一層是一般原則和制度，另一層是具體的行政行為。
（6）行政行為的主體。應(yīng)當(dāng)全面規(guī)定各種主體，例如授權(quán)組織、委托的組織。
王寶明：（1）單行法可能擠占行政程序法的空間。
（2）行政程序法應(yīng)當(dāng)訴訟制度銜接。是否可以通過行政程序法將行政活動置于司法監(jiān)督之下。例如，職權(quán)爭議的解決給司法機關(guān)。
（3）第三人權(quán)益保障問題，應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人與當(dāng)事人界限。
（4）行政機關(guān)。聯(lián)合執(zhí)法問題，公務(wù)協(xié)助問題。
（5）中央和地方的關(guān)系。美國地方差異很大，德國的州行政程序法與聯(lián)邦基本一致。我國行政程序法可以規(guī)定最低要求，給地方授權(quán)立法，規(guī)定更加高的標(biāo)準(zhǔn)。
張興祥：強化行政機關(guān)的義務(wù)；調(diào)整行政機關(guān)內(nèi)部的問題，避免內(nèi)部程序外部化。應(yīng)當(dāng)著重最低的程序義務(wù)。
薛剛凌：（1）立法思路。可能需要換個角度，從行政權(quán)力運行的程序和結(jié)果，例如行政決策很重要，但并不體現(xiàn)為具體的行政行為。另一方面，突出公民的程序權(quán)利，應(yīng)當(dāng)集中規(guī)定。
（2）行政行為的定義。需要明確界定，通過立法解決理論混亂。
（3）主體：如何界定行政機關(guān)和行政主體，是從經(jīng)費還是從性質(zhì)；對主體，還是從程序還是從全面規(guī)范的角度規(guī)定。
（4）信息公開。應(yīng)當(dāng)單獨列列一節(jié)。
（5）法律責(zé)任：是程序責(zé)任，還是包括實體責(zé)任？
趙正群：法律責(zé)任：應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部責(zé)任與外部監(jiān)督責(zé)任的區(qū)別。
湛中樂：行政程序法應(yīng)當(dāng)更加抽象和原則，這具有可行性。
（1）總則。公正原則，之下設(shè)立制度。
（2）主體：當(dāng)事人——行政相對人。增加證人、鑒定人等。
（3）第三章和第四章應(yīng)當(dāng)換位。不規(guī)定實體法是不可能的。調(diào)查與檢查的交叉。
（4）分類是不可避免的。行政規(guī)范應(yīng)當(dāng)放在前面。
（5）應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政復(fù)議事項。
應(yīng)松年：（1）學(xué)者、執(zhí)法人員、立法機關(guān)的工作人員對行政程序法的態(tài)度不同。法制日報可以協(xié)助宣傳，希望寫文章呼吁。
（2）行政訴訟法開辟了行政法治的一個時代。程序法得到了重視，而且越來越重要。
（3）我國行政程序法的規(guī)范重點是行政行為。一般程序有無必要性？還是需要規(guī)定一般的事項，行政檢查不可能單獨立法，可以在行政調(diào)查中規(guī)定。
行政計劃和規(guī)劃應(yīng)當(dāng)單獨規(guī)定也許是有必要的。
（4）行政程序法可以規(guī)定實體事項，例如行政行為的效力。
（5）聽證制度。著重規(guī)定其要素。
關(guān)鍵詞：行政檢查；事實行為；法律行為
中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1005-5312（2011）30-0282-01
我國行政法學(xué)界對行政檢查相關(guān)的研究存在相對滯后性。對行政檢查的性質(zhì)認(rèn)識的不統(tǒng)一被認(rèn)為是主要的原因，因此行政檢查性質(zhì)的研究對行政檢查制度的研究就具有非常重要的意義。
一、行政事實行為抑或行政法律行為
對行政檢查性質(zhì)的爭議集中在行政檢查是一種行政事實行為還是一種行政法律行為。有的學(xué)者認(rèn)為是一種行政法律行為，行政檢查本身是一種獨立的行使行政職權(quán)的程序行政行為，它直接產(chǎn)生行政程序法律關(guān)系，引起該行政程序的運行，并對行政實體法律關(guān)系產(chǎn)生間接作用或影響。也有的學(xué)者認(rèn)為，行政檢查是一種行政事實行為，也就是說行政機關(guān)在管理活動中作出的檢查行為僅以影響和改變事實狀態(tài)為目的，只涉及程序權(quán)利和義務(wù)，而與實體權(quán)利和義務(wù)無關(guān)。如法律日本行政法學(xué)者鹽野宏教授曾有過其解釋，行政調(diào)查因非行政主體之決定行為，僅為準(zhǔn)備階段之事實行為，故遲遲未成為行政法學(xué)之研究對象。不止我國對行政檢查法律性質(zhì)有爭議，德國、日本以及我國臺灣同樣是在事實行為和行政行為之間糾纏不清。
要解決這一爭議，法律事實行為與行政法律行為的區(qū)別是必須要討論的。
一般認(rèn)為，行政法律行為具備以下特征：①主體資格要件，即作出行政行為的主體必須合法；②職權(quán)要件，即行政行為必須是行政主體行使法定行政職權(quán)的行為；③法律要件，即行政行為必須是一種法律行為，即具有法律效果的行為；④程序要件，即行政主體作出行政行為的程序必須合法，符合法律規(guī)定的步驟、方式、方法、時限和順序。
二、爭議的解決
（一）現(xiàn)實的視角
所謂現(xiàn)實的視角，指的是根據(jù)現(xiàn)實中行政檢查行為是否具有法律約束力，是否必須依賴于法律行為而存在判斷行政檢查的性質(zhì)。可以看到，在法律實踐中，一些行政檢查行為表現(xiàn)為事實行為，不對行政相對人的權(quán)利義務(wù)作出法律上的處分；一些行政檢查行為又直接對行政相對人的權(quán)利義務(wù)加以處分。前者比如行政主體基于行政職權(quán)進行鑒定、勘驗、查閱、復(fù)制相關(guān)資料等調(diào)查行為，對于這些調(diào)查的結(jié)果，行政機關(guān)可以采用，也可以不采用。后者比如衛(wèi)生行政機關(guān)依法對藥品進行的檢查，在這個過程中，生產(chǎn)廠家被要求提供藥品配方，這涉及到其商業(yè)秘密，但這種權(quán)利在這個檢查過程中被限制，被要求服從于公共利益的需求，而且檢查結(jié)果也可能對其產(chǎn)生影響，當(dāng)檢查的結(jié)果是不合格的時候，藥品將不能進入市場。可見，我國當(dāng)前存在的行政檢查，有的是一種行政法律事實行為，有的是一種行政事實行為。
（二）法律價值的視角
行政檢查性質(zhì)的界定可以通過法律價值角度的考量作出。對行政檢查性質(zhì)界定的不同,表面上看是制度設(shè)計的問題,其實質(zhì)卻是價值層面選擇的問題。行政法的宗旨是對公共利益的追求，但公共利益應(yīng)建立在的基礎(chǔ)之上，即公共利益相對于公民的基本權(quán)利和自由來說，只是形式，而非目的。行政法的終極價值追求應(yīng)是公民的基本權(quán)利和自由。因此對行政檢查性質(zhì)的界定應(yīng)以行政法的終極價值追求為基礎(chǔ)，并依此構(gòu)建行政檢查制度。這是一種法律價值視角，這種視角不同于現(xiàn)實的視角，是一種構(gòu)想。
根據(jù)這種構(gòu)想，行政檢查應(yīng)該改變職權(quán)主義的立場，適應(yīng)行政職能從管理到服務(wù)的轉(zhuǎn)變的要求，轉(zhuǎn)變觀念，才能更好地服務(wù)于行政法的價值追求。行政檢查是檢查公民、組織的守法情況，但是以行政強制作為后盾來保障公民和組織遵守法律必將和行政法的價值追求背道而馳，同時行政檢查是確保法律實施的措施，而真正有效的實施，是在公民積極參與下的貫徹實施，而不是依靠強制保證下的實施。
行政檢查在我國現(xiàn)實中的存在是兼具行政法律行為和法律事實行為兩種性質(zhì)的，而從法律價值的角度看，將行政檢查界定為一種法律事實行為是一種可欲的設(shè)計。行政檢查是行政法中一個重要而又未引起大家重視的概念，同時也是一種在行政實踐中亟待規(guī)范的行政行為。明確行政檢查的性質(zhì)不但具有理論研究的重要意義，同時對于完善行政立法體系，實現(xiàn)依法行政具有非常重要的意義，值得學(xué)界進行進一步的研究和探討。
1、在行政執(zhí)法向刑事司法轉(zhuǎn)換時，適用刑事法律，這種適用在實踐中毫無爭議，因為這本就屬于刑事法律規(guī)制的范疇，因此可予以直接適用。
2、當(dāng)行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)在概念上重合時，如《刑法》第二百六十四條與《治安管理處罰法》第四十九條都有關(guān)于盜竊的規(guī)定，《刑法》中規(guī)定的盜竊是指盜竊公私財物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊，而《治安管理處罰法》中也指出了盜竊這一行為，此時概念重合，因此在行政執(zhí)法中可以參照適用刑法的相關(guān)概念。
以上兩種對于刑事法律的適用情形是行政執(zhí)法實踐中已經(jīng)存在的做法，并無不妥，應(yīng)繼續(xù)沿用。
3、當(dāng)行為人由于不滿刑事責(zé)任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，這種情形由于行為人為實質(zhì)犯罪，可以適用刑事法律。
4、當(dāng)行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)所規(guī)定的客觀行為相同只是程度不同時，可以適用刑事法律，如《治安管理處罰法》第四十六條：“強買強賣商品，強迫他人提供服務(wù)或者強迫他人接受服務(wù)的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”與《刑法》第二百二十六條：“以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務(wù)或者強迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，客觀行為基本相同，只是程度不同，可以適用刑事法律。因為此時相關(guān)行為因其性質(zhì)的嚴(yán)重性而由一般違法行為上升到犯罪行為的高度，如此就由行政處罰領(lǐng)域轉(zhuǎn)入刑事制裁的規(guī)制，應(yīng)受刑事法律的制約。
對于行政執(zhí)法中適用刑事法律的范圍及其根據(jù)，上述研究已有了較為詳細的論述，但是，在實踐中應(yīng)如何適用，是適用法規(guī)還是適用原則理論，仍然存在疑惑，這些疑惑不解開，只能讓該理論成為水中月鏡中花，無法應(yīng)用到實處，本文將以該問題為核心進行論述。
一、現(xiàn)已存在的在行政執(zhí)法中適用刑事法律的方式
根據(jù)上文的論述我們可知，當(dāng)前我國在行政執(zhí)法中只在兩種情形下適用刑事法律，因此，現(xiàn)已存在的使用方式也僅針對這兩種情形。對于這兩種情形，實踐中通常采用的是直接適用的方式，即直接在相關(guān)的行政公文上引用相關(guān)條款或解釋相關(guān)概念。顯然這種直接適用的方式簡潔而又有效，既符合法律規(guī)定又能補充行政法規(guī)的不足，可繼續(xù)沿用。當(dāng)然，實踐中目前的做法還有繼續(xù)完善改進的空間，如可以將所適用的概念的相關(guān)理論也加以直接適用，尤其是那些在刑事司法中早已熟知的關(guān)于此概念的理論，把行政領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域的相關(guān)重合概念加以整合規(guī)制，在理論予以統(tǒng)一完善，從而為行政執(zhí)法領(lǐng)域相對模糊空白的概念理論提供指引，這樣還能夠進一步完善行政法的不足，為行政執(zhí)法掃清障礙。
二、其他兩種情形在適用上的困難
上文提及，除了實踐中已有的兩種可以適用刑事法律的情形外，尚有兩種情況可以適用，但是這兩種情形在適用上仍存在困難，主要表現(xiàn)在兩個方面。
第一，目前的存在的適用方式只有單一的直接適用方式，但此方式不能完全適用于這兩種情形。對于第三種情形，即當(dāng)行為人由于不滿刑事責(zé)任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，雖然行為人在刑法理論上屬于實質(zhì)的犯罪，只是因年齡的限制對其免于刑事處罰，不被追究刑事責(zé)任，那么有理由認(rèn)為可以轉(zhuǎn)而適用行政領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定對其予以行政處罰，這樣才會體現(xiàn)該種行為的社會危害性，維護正當(dāng)有序的社會秩序。但是由于行政法律法規(guī)的不完善乃至缺失，在處罰適用法律時無法完全體現(xiàn)出行為人行為的危害性，而且此時行政執(zhí)法機關(guān)顯然無法直接援引刑法的規(guī)定進行處罰，這便使行政執(zhí)法人員陷入了應(yīng)該適用但無法適用的境地，導(dǎo)致了對相應(yīng)危害行為的縱容，也無法體現(xiàn)法律對個人權(quán)利的保護。對于第四種情形，即當(dāng)行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)所規(guī)定的客觀行為相同只是程度不同時，雖然對于相同的概念可以直接適用，但本可以適用的相關(guān)解釋、理論及其刑事原理、政策都無法直接適用，如《治安管理處罰法》與《刑法》都對故意傷害行為進行了規(guī)定，對于傷害的概念顯然可以直接適用。但是刑法理論中關(guān)于故意的相關(guān)理論、在正當(dāng)防衛(wèi)下造成的傷害、在緊急避險下造成的傷害等情況在行政法中并無明確說明，致使在實踐中行政執(zhí)法無法直接援引刑法的規(guī)定及相關(guān)理論的界定，造成違法行為處罰的缺失。
第二，行政執(zhí)法人員適用法律的思路過于單一、機械。受職業(yè)限制及專業(yè)素養(yǎng)的缺乏等主客觀原因影響，提及法律適用，行政執(zhí)法人員通常想到的只有直接適用這一種方式，如若不能在公文中援引該規(guī)定或理論，執(zhí)法人員通常不會想到觸類旁通，對其他相關(guān)法律進行查閱比較，尋找合適的法律予以適用。這便造成了在實踐中，行政執(zhí)法人員只懂自己常用或者說“可以用”的有限幾種法律，而對周邊法律不聞不問、束之高閣。而現(xiàn)實中各法律之間的交融是法律發(fā)展的趨勢之一，越來越多的案件需要用到各類部門法律，因此，對于一名行政執(zhí)法人員來說，不斷學(xué)習(xí)法學(xué)理論知識，關(guān)注實際的立法動態(tài)與最新修改情況，了解并且分析各個法律文件、各類法律部門在適用位階、適用順序上的關(guān)系，尤其掌握行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)的具體適用問題是極其重要和必要的，在適用法律上轉(zhuǎn)變思路也勢在必行。
三、在行政執(zhí)法中適用刑事法律的具體方式
在上文中我們已經(jīng)介紹了實踐中最常用的直接適用，除了該種方式以外，本文認(rèn)為尚有兩種方式在實踐中可以采用，分別是參考適用和理論化適用。
1、參考適用
所謂參考適用正如其字面意思一樣，指并不直接援引，而是在辦案中參考相關(guān)規(guī)定和理論，將所參考的規(guī)定和理論作為自由裁量的根據(jù)，達到做出更為準(zhǔn)確判斷的目的。筆者認(rèn)為，這里所參考的規(guī)定的效力應(yīng)該相當(dāng)于最高人民法院提出的參考案例的效力。參考適用的優(yōu)點在于避免了公文中的不可操作性，同時彌補了行政法律法規(guī)對于相關(guān)問題規(guī)定的不足。能夠采用參考適用這一方式的刑事法律的范圍包括：行為人由于不滿刑事責(zé)任年齡不受刑事處 罰只接受行政處罰這一情形以及欠缺違法性認(rèn)識和期待可能性等“出罪”理論。對于刑事責(zé)任年齡這一情形，主要參考行為人所實施的實質(zhì)犯罪的惡性程度，行政執(zhí)法人員可以通過明確該行為在客觀上的惡性程度，結(jié)合相關(guān)行政法律法規(guī)更加準(zhǔn)確的對行為人進行處罰。對于“出罪”理論，目前我國在行政執(zhí)法實踐中并不考慮違法性認(rèn)識和期待可能性等問題，雖然有學(xué)者提出過行政執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)借鑒相關(guān)理論，但行政法中的期待可能性和欠缺違法性認(rèn)識理論并不成熟。因此，為了彌補這種不足，可以考慮參考適用刑法的相關(guān)“出罪”理論，在處罰上酌情減輕①。
2、理論化適用
理論化適用是針對一些在刑法上早已共知甚至已經(jīng)成為刑法原理，在行政法中尚未存在的規(guī)定所設(shè)計的適用方式，主要是指當(dāng)行政執(zhí)法中由于缺乏相關(guān)規(guī)定而無法直接采用時，放棄直接適用而將其變?yōu)橐环N理論，在公文中言明“根據(jù)……理論”，同時結(jié)合相關(guān)的具體行政法律法規(guī)進行處理。能夠進行理論化適用的刑事法律法規(guī)主要指正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的規(guī)定。正當(dāng)防衛(wèi)理論在刑事理論中有著悠久的歷史，已為刑法理論和實踐采用，但在行政法律中卻沒有相關(guān)規(guī)定，使得公安行政執(zhí)法人員對于行為人明明符合正當(dāng)防衛(wèi)情形的行為，卻只能做出斗毆或故意傷害的處理，間接造成了普通公民對于程度較小的侵害無法“防衛(wèi)”。根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定手、足骨骨折，面部表淺擦傷面積在2cm2以上、劃傷長度在4cm以上，燙傷達真皮層等都屬于輕微傷的范圍，而輕微傷不屬于故意傷害罪的立案范圍，也就是說不接受刑事法律管理，因此根據(jù)以前通常的做法，甲毆打乙并將其手部打成骨折，乙一旦為阻止甲的毆打而將其打傷，不但不屬于正當(dāng)防衛(wèi)而且可能會受到行政處罰，如此處理顯然難以讓人接受。因此將正當(dāng)防衛(wèi)納入行政法中是很有必要的，在該理論未成為規(guī)定之前，根據(jù)現(xiàn)實需求，將其理論化適用可以緩解這一不足所帶來的壓力。
四、原因及對策
1、需要完善行政與刑事法律
對于上文所出現(xiàn)的現(xiàn)狀，主要原因在于公安行政與刑事法律規(guī)范存在一定的沖突和矛盾，對于同一法律概念的界定不統(tǒng)一、不明確。公安行政法律規(guī)范有關(guān)追究刑事責(zé)任的規(guī)定缺乏可操作性，沒有相應(yīng)的應(yīng)用細則，也給廣大公安民警的辦案帶來一定的困難。另外，對于案件的追訴、量刑標(biāo)準(zhǔn)也存在矛盾的情況，導(dǎo)致大量的案件回流，加上公安民警過大的自由裁量權(quán)，被害人的權(quán)利無處救濟，相應(yīng)的也會加大警民之間的矛盾，造成公安民警在處理案件的窘迫情景。
立法者應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的案件處理標(biāo)準(zhǔn)，解決行政、司法工作人員對同樣案件的處理標(biāo)準(zhǔn)不一致的問題，保障案件處理工作的順利開展。另外要制定相應(yīng)的工作細則，增強規(guī)定的可操作性。要明確行政執(zhí)法部門的案件處理規(guī)定，明確違法行為達到何種程度需要承擔(dān)刑事責(zé)任，否則將處于何種處罰。對行政、刑事法律規(guī)范中統(tǒng)一法律概念的范圍，相互沖突或矛盾的條款，通過法律修正案予以修改，保證行政、刑事法律法規(guī)的銜接應(yīng)用②。
在行政執(zhí)法中適用刑事法律，可以說是對固有理論和理念的創(chuàng)新，它既能適應(yīng)行政執(zhí)法的需要，彌補行政法律的不足，又能開闊行政執(zhí)法人員的思路和視野，加強對于相關(guān)法律的學(xué)習(xí)和理解，更好的完成執(zhí)法工作。在我國當(dāng)前的法律背景下，行政執(zhí)法中適用刑事法律，不僅可以直接適用，還可以進行參考適用和將規(guī)定理論化適用，真正實現(xiàn)對于刑事法律的適用。
2.應(yīng)當(dāng)加強公安行政執(zhí)法人員的法律意識
公安機關(guān)行政執(zhí)法民警群眾經(jīng)驗豐富，但是法律意識不強，對于法律的專業(yè)知識儲備不足，造成案件的識別、判斷能力較弱。實踐中大量存在民刑界定不明的案件，對于這些案件的處理不僅僅需要法律的完善，更需要公安干警嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖R別判斷。杜絕憑經(jīng)驗辦案，憑習(xí)慣辦事，導(dǎo)致適用法律法規(guī)不當(dāng)，侵犯公民的權(quán)利。我國法治發(fā)展過程中，有罪推定的觀念根深蒂固，片面強調(diào)打擊處理，對于公民尤其是違法、犯罪嫌疑人正當(dāng)權(quán)利的保護不夠重視。
另外，在行政執(zhí)法過程中，證據(jù)的收集是行政案件轉(zhuǎn)入刑事訴訟的關(guān)鍵。由于公安派出所等部門從事行政執(zhí)法的民警關(guān)于治安案件的處理，對于證據(jù)搜集的重視程度不高，導(dǎo)致證據(jù)的毀損、滅失，即使轉(zhuǎn)入刑事訴訟程序，也難以解決。
思想是行動的先導(dǎo)。公安行政工作人員只有樹立正確的法律觀念，才能使官大公安民警樹立對法律的信仰，在案件的處理過程中嚴(yán)格按照法律的規(guī)定辦案，減少和杜絕違法處理案件的發(fā)生。鑒于部分公安民警對于法律專業(yè)知識的欠缺，應(yīng)當(dāng)在廣大民警中開展普法教育，系統(tǒng)學(xué)習(xí)法律的相關(guān)知識，并且積極關(guān)注法律相關(guān)司法解釋、法律修正案的出臺，即使更新固有知識。重點培訓(xùn)行政案件與刑事案件的受理、立案、辦案知識，強化對于罪與非罪，強制措施、證據(jù)的收集等問題的解決，以此提高民警的執(zhí)法水平③。
3.要加大執(zhí)法監(jiān)督力度
對于公安民警的執(zhí)法監(jiān)督分為內(nèi)部公安系統(tǒng)的監(jiān)督，外部檢察、黨政機關(guān)的監(jiān)督和民眾的監(jiān)督。公安內(nèi)部公安系統(tǒng)的監(jiān)督機構(gòu)人員少、任務(wù)重，對于公安民警存在執(zhí)法問題監(jiān)督力不足，而外部監(jiān)督主體不能實行統(tǒng)一的全面監(jiān)督。另外，公安機關(guān)的立案和辦理結(jié)果公安開程度遠遠不夠，也導(dǎo)致外部監(jiān)督旺旺表現(xiàn)為時候監(jiān)督。
解決公安行政執(zhí)法中的問題，首先要保證公安內(nèi)部的監(jiān)督力起到作用。如公安機關(guān)法制部門的執(zhí)法檢查，督查機構(gòu)的督查制度，行政監(jiān)察機構(gòu)的行政檢查等。強化內(nèi)部監(jiān)督主體的法律地位，切實解決內(nèi)部監(jiān)督力不足的問題。在公安行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法的過程中，推廣網(wǎng)上辦案系統(tǒng)，將案件處理的各個環(huán)節(jié)進行網(wǎng)上考核，嚴(yán)格按照法律的規(guī)定審核，實現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督范圍的最大化④。
外部監(jiān)督方面主要強化檢察機關(guān)為公安執(zhí)法的監(jiān)督，完善聯(lián)席會議，擴大溝通渠道，及時解決公安在辦案過程中的熱點、難點問題，及時糾正夠罪不移交，降格處理等公安執(zhí)法不規(guī)范的問題。逐步實現(xiàn)公安機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)自愿共享，擴大外部監(jiān)督的力度和范圍。
【參考文獻】
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1我國違法所得的現(xiàn)狀
沒收違法所得作為一種重要的行政處罰方式，在法律法規(guī)中多有規(guī)定，但對違法所得的范圍界定，法律上并沒有明確規(guī)定。行政法規(guī)或其他規(guī)范性文件或?qū)⑦`法所得從語義角度出發(fā)作為不言自明的概念，模糊適用；或是自行對違法所得進行界定，使得界定標(biāo)準(zhǔn)不一、概念、范圍不明確，容易導(dǎo)致執(zhí)法不公、難以保障行政相對人的合法權(quán)益。如《國家工商行政管理局關(guān)于<反不正當(dāng)競爭法>第二十三條和第三十條規(guī)定“質(zhì)次價高”、“濫收費用”、“違法所得”認(rèn)定問題的答復(fù)》中認(rèn)為,違法所得是指被指定的經(jīng)營者通過銷售質(zhì)次價高的商品或者濫收費用多獲取的非法收益。該定義本身就是同義反復(fù)，既沒解釋違法所得的概念，也未說明違法所得的范圍，根本沒有解決實際問題。再如《價格行政處罰程序規(guī)定》第二十六條，退還多收期限屆滿3日內(nèi)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)將退還結(jié)果及退還清單提交價格主管部門。退還多收價款期限屆滿仍沒退還的，以違法所得論處。從該規(guī)定中可以看出，此處的違法所得不包括應(yīng)當(dāng)退還給被害人的費用，只有在多收價款無法退回的時候才以違法所得論處。而《反不正當(dāng)競爭法》第二十三條規(guī)定：公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭的，省級或者設(shè)區(qū)的市的監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以5萬元以上20萬元以下的罰款。被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費用的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款。從該法中可以看出，此處的違法所得并非是消費者購買商品的費用減去該商品本身價值后的余額，而是把消費者多付的價款也包括在經(jīng)營者的違法所得之內(nèi)。
2理論和實踐中對違法所得的理解違法所得這一概念在法律中具有非常重要的地位和作用，違法所得數(shù)額的大小是區(qū)分某些違法行為嚴(yán)重程度、罪與非罪、采用行政處罰還是刑事處罰的重要考量情節(jié)，但目前我國法學(xué)界并未對違法所得的內(nèi)涵形成統(tǒng)一認(rèn)識。概括而言，大致有以下幾種觀點：
2.1“實際收入說”
即違法所得是指違法行為人從事非法經(jīng)營活動所獲得的全部實際收入，包括行為人在違法經(jīng)營活動中的全部成本和利潤。這種觀點認(rèn)為違法行為人明知違法而投入成本費用，所以在沒收其違法所得時，其投入的成本費用不能扣除，行為人這部分本來合法的利益已經(jīng)因違法行為的實施而具有了可譴責(zé)性，因此，違法所得應(yīng)包括違法行為人投入的成本支出及其得到的利潤。在我國現(xiàn)行的一些法律法規(guī)、規(guī)章和有關(guān)解釋中，也認(rèn)同此種觀點，如農(nóng)業(yè)部《農(nóng)藥管理條例實施辦法》中規(guī)定“，違法所得”是指違法生產(chǎn)、經(jīng)營農(nóng)藥的銷售收入；《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》第十條第一款，違法所得系指違反《食品衛(wèi)生法》，從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動所取得的全部營業(yè)收入。
2.2“純利潤說”
即違法所得是指違法行為人從事非法經(jīng)營活動等獲得的利益。此處的“違法所得”是指行為人非法獲得的全部營業(yè)收入減去其所投入的成本后的余額。這種觀點認(rèn)為：
（1）從字面意義上看，“違法所得”的“得”是行為人所獲得的單純的利益，而成本是行為人先前就付出，其后來只是收回成本，不能算“得”。
（2）法律上已存在非法銷售收入或營業(yè)收入的概念。若將違法所得等同于非法銷售收入或營業(yè)收入，容易出現(xiàn)概念上的混亂。同樣，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)或相關(guān)解釋中也有部分認(rèn)同此種觀點，如《藥品管理法實施條例》第八十一條規(guī)定的“違法所得”是指“售出價格與購入價格的差價。”
2.3“折衷說”
違法所得在不同情況下應(yīng)做不同解釋，在有些情況下應(yīng)解釋為全部營業(yè)收入，在有些情況下應(yīng)解釋為純利益。如行為人明知違法而故意從事該非法活動，此時違法所得就應(yīng)解釋為全部營業(yè)收入；若行為人的先前行為合法，而后來的結(jié)果行為違法時，違法所得就應(yīng)解釋為所獲得的純利益，《工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法中》就認(rèn)同此種觀點。其規(guī)定違法所得的認(rèn)定，就以“當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的適當(dāng)合理之處”為原則，以“為違法行為提供便利條件的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計算”為例外。
3對違法所得的界定對違法所得的理解，眾說紛紜，且各自有據(jù)。在行政處罰中該如何界定違法所得，就必須明確違法所得的特征：
（1）違法性，即違法所得獲取的手段具有違法性。與合法財產(chǎn)相對應(yīng)，違法所得必須是以非法手段獲得的，如果當(dāng)事人以合法手段獲得，就是當(dāng)事人的合法財產(chǎn)。獲取利益的手段的違法性是區(qū)分違法所得和合法財產(chǎn)的根本特性。
（2）物質(zhì)利益性，即違法所得是一種物質(zhì)性的經(jīng)濟利益。當(dāng)事人通過各種手段獲取違法所得的根本原因在于其具有一定的經(jīng)濟價值，且這種經(jīng)濟利益必須是一種物質(zhì)性的利益。對于非物質(zhì)性的利益而言，沒收違法所得的“沒收”就無從談起。此處的“利益”指的是行為人所獲得的純利益，不包括成本在內(nèi)。
一、組織領(lǐng)導(dǎo)
成立二一五年度學(xué)法領(lǐng)導(dǎo)小組，局主要領(lǐng)導(dǎo)為組長，各分管領(lǐng)導(dǎo)為副組長，局直各單位、科室負責(zé)人為小組成員。
二、參加學(xué)習(xí)人員范圍
領(lǐng)導(dǎo)干部、一般工作人員、行政執(zhí)法人員。
三、學(xué)習(xí)時間
（一）自學(xué)時間
1、領(lǐng)導(dǎo)干部全年自學(xué)時間不少于50學(xué)時。
2、一般工作人員全年自學(xué)時間不少于70學(xué)時。
3、行政執(zhí)法人員全年自學(xué)時間不少于100學(xué)時。
（二）集體學(xué)習(xí)時間不少于40學(xué)時
集體學(xué)習(xí)由局法制科統(tǒng)一組織。
四、學(xué)習(xí)內(nèi)容和達到標(biāo)準(zhǔn)
（一）學(xué)習(xí)內(nèi)容
1、法律、行政法規(guī)、規(guī)章
《憲法》、《公務(wù)員法》、《行政訴訟法》、《行政許可法》、《行政強制法》、《公路安全保護條例》、《省道路運輸條例》、《省行政執(zhí)法監(jiān)督條例》、《省行政程序規(guī)定》、《交通運輸行政執(zhí)法評議考核規(guī)定》和《出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理規(guī)定》等。
2、2015年度新頒布的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章。
3、《交通行政處罰文書制作基本規(guī)范及模版》、《交通運輸行政許可文書制作基本規(guī)范及模版》。
4、上級部門下達的學(xué)習(xí)任務(wù)。
（二）達到標(biāo)準(zhǔn)
通過學(xué)習(xí)，了解《憲法》的基本理論、國家基本制度、公民的基本權(quán)利和義務(wù)、國家機構(gòu)；了解公務(wù)員管理的原則，公務(wù)員的權(quán)力和義務(wù)，公務(wù)員的錄用與考核，公務(wù)員的培訓(xùn)、交流與回避，公務(wù)員的職務(wù)升級與辭職、辭退；熟知行政許可的基本原則和實施程序；熟記行政強制措施和行政強制執(zhí)行的概念、種類和實施程序；熟知《公路安全保護條例》中的公路線路、公路通行、公路養(yǎng)護，熟記法律責(zé)任；熟知道路運輸經(jīng)營、道路運輸相關(guān)業(yè)務(wù)、道路運輸安全、監(jiān)督管理等相關(guān)規(guī)定；了解行政執(zhí)法監(jiān)督主要內(nèi)容、被監(jiān)督執(zhí)法行為、監(jiān)督程序、監(jiān)督處理和監(jiān)督責(zé)任；熟記《省行政程序規(guī)定》中的基本原則和行政執(zhí)法程序，了解特別行為程序；了解交通運輸行政執(zhí)法評議考核的內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)等。
五、學(xué)習(xí)要求和監(jiān)督檢查
（一）學(xué)習(xí)人員應(yīng)做好學(xué)習(xí)筆記，每人不少于五千字。局學(xué)法領(lǐng)導(dǎo)小組將定期對學(xué)習(xí)筆記進行檢查。
【關(guān)鍵詞】行政法學(xué)；行政行為；行政過程
【正文】
行政機關(guān)為了實現(xiàn)特定行政目的（公共利益）往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執(zhí)行等，這些行為從形式上來看呈現(xiàn)為各種樣態(tài)。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規(guī)范和法學(xué)上的研究，傳統(tǒng)大陸法系的行政法學(xué)以民法學(xué)中的“法律行為”概念為模板，結(jié)合行政法作為公法的特點，創(chuàng)造了行政法學(xué)中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內(nèi)容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構(gòu)建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學(xué)的理論體系。中國的行政法學(xué)大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內(nèi)容等理論為基礎(chǔ)的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎(chǔ)而制定的。可見，行政行為概念在我國的行政法學(xué)中具有重要意義。但從現(xiàn)實行政來看，隨著行政機關(guān)運用的行政手段的多樣化，傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全涵蓋現(xiàn)實的行政活動，于是出現(xiàn)了對于行政行為之外的行為如何進行法律規(guī)范和控制的問題；同時，在現(xiàn)實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關(guān)聯(lián)，而傳統(tǒng)行政法學(xué)將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關(guān)聯(lián)。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現(xiàn)實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，并賦予其行政法學(xué)上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。
一、傳統(tǒng)“行政行為”概念不能應(yīng)對行政的過程性特征的要求
在現(xiàn)實的行政中，行政機關(guān)為實現(xiàn)某一特定行政目的往往需要連續(xù)作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態(tài)過程，即行政具有過程性的特點。但傳統(tǒng)行政法學(xué)中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學(xué)研究范圍之外。但現(xiàn)實行政過程具有整體性、動態(tài)性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應(yīng)對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學(xué)提出的要求。
（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀(jì)后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學(xué)中，當(dāng)時的行政法學(xué)者以民法學(xué)中的法律行為概念為模式，將屬于公法領(lǐng)域的行政機關(guān)的各種行為以一個統(tǒng)一的概念進行把握，在此基礎(chǔ)上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質(zhì)，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學(xué)得以成立的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)行政法學(xué)在此基礎(chǔ)上，以該概念為中心，形成了有關(guān)行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統(tǒng)的行政行為理論，構(gòu)成了行政法學(xué)理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學(xué)的角度考察現(xiàn)實行政過程并加以法律的規(guī)范和控制提供了可能性，行政法學(xué)以法律的形式事先規(guī)定行政行為的主體、內(nèi)容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關(guān)在現(xiàn)實行政過程中必須按照法律所規(guī)定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑確認(rèn)其違法性，進而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，在傳統(tǒng)行政法學(xué)理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學(xué)中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學(xué)作為獨立的法律部門和法學(xué)學(xué)科得以成立的關(guān)鍵。行政行為是行政機關(guān)針對相對人行使公權(quán)力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權(quán)力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規(guī)范行政行為的法律也必須不同于調(diào)整私法行為的法律，這是行政法及行政法學(xué)之所以獨立于私法而成立的理論依據(jù)。其次，行政行為概念具有作為行政法學(xué)考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認(rèn)識與有關(guān)行政活動的總則性規(guī)律的探討的功能”。[1]現(xiàn)實行政中的行政活動復(fù)雜多樣，在行政法學(xué)對于現(xiàn)實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規(guī)范時，必須借助分類的方法，從現(xiàn)實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎(chǔ)上分別考察各類行政活動的特性、內(nèi)容、要件、效力等，分別進行法律的規(guī)范和控制。可見，行政行為概念是行政法學(xué)考察現(xiàn)實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構(gòu)建行政法學(xué)體系的作用。傳統(tǒng)行政法學(xué)以作為行政過程結(jié)果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構(gòu)建整個行政法學(xué)體系。圍繞著行政行為將行政法學(xué)體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監(jiān)督及救濟法（對行政行為的監(jiān)督及對被行政行為侵害者的救濟）四部分，其中具有權(quán)力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學(xué)體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認(rèn)訴訟的理論基礎(chǔ)的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認(rèn)訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎(chǔ)。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規(guī)定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關(guān)于行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規(guī)定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關(guān)。
（二）行政具有過程性的特征
“過程”是指事物發(fā)展所經(jīng)過的階段，是指物質(zhì)運動在時間上的持續(xù)性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發(fā)展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質(zhì)，行政在客觀上表現(xiàn)為一個過程，具體由該過程中的各個發(fā)展階段通過在時間上的持續(xù)性和空間上的廣延性構(gòu)成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續(xù)性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態(tài)地考察其運行軌跡。例如，從行政學(xué)的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執(zhí)行、行政監(jiān)督等行動的過程，具體表現(xiàn)為確定行政目標(biāo)、進行調(diào)查研究和預(yù)測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執(zhí)行、監(jiān)督檢查、調(diào)整方案、反饋等一系列連續(xù)行為構(gòu)成的動態(tài)運行過程，可見行政學(xué)注重從整體上動態(tài)地考察行政的運行過程。而在行政法學(xué)上，現(xiàn)實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執(zhí)行、行政監(jiān)督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關(guān)聯(lián)，正是基于這種行為之間的關(guān)聯(lián)性，即使從行政法學(xué)的視角來看，也可以發(fā)現(xiàn)行政的過程性特征。
行政的過程性具體表現(xiàn)為現(xiàn)實行政的運行過程，其中又包含有動態(tài)性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態(tài)性[2]的特征。動態(tài)性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學(xué)上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標(biāo)的確立；②就目標(biāo)的有關(guān)情況進行調(diào)查研究；③擬定方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執(zhí)行計劃、方案；⑥監(jiān)督執(zhí)行情況；⑦通過反饋信息來調(diào)整決策或?qū)嵤┓桨福虎鄬嵤┱{(diào)整后的方案，并再次進行反饋。”[3]而從行政法學(xué)的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執(zhí)行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續(xù)地作出，由此表現(xiàn)為行政的動態(tài)性。其次，行政具有整體性的特征。現(xiàn)實行政復(fù)雜多樣，為實現(xiàn)同一行政目的，不同的行政機關(guān)往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統(tǒng)一性，是一個獨立的整體。
（三）傳統(tǒng)“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念，傳統(tǒng)行政法學(xué)通過建立這種行政行為的邏輯體系，認(rèn)識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現(xiàn)實中所發(fā)生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準(zhǔn)確地適用法律。[4]具體而言，傳統(tǒng)行政行為理論運用概念分析法學(xué)方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現(xiàn)實復(fù)雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎(chǔ)上事先運用法律為各種行政行為分別設(shè)定法律要件以及主要是事后的監(jiān)督程序，通過依法行政的要求實現(xiàn)對行政活動的監(jiān)督與控制。[5]行政行為論從法律技術(shù)上為行政法對行政活動的規(guī)范提供了可能性，使得依法行政原則具有現(xiàn)實的可行性。因此，從法律技術(shù)來看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)行政行為理論在行政法學(xué)中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學(xué)中具有特定的含義，[6]面對現(xiàn)代行政中行為形式的多樣化以及現(xiàn)實行政的過程性特征，這種傳統(tǒng)的行政行為概念并不能完全應(yīng)對，主要表現(xiàn)為以下兩個方面。第一，傳統(tǒng)行政法學(xué)僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現(xiàn)實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學(xué)的視野之中。特別是隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域的不斷擴大，行政機關(guān)在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現(xiàn)多樣化的趨勢，主要表現(xiàn)為行政行為功能的變化（如交涉內(nèi)在化行政行為、復(fù)合型行政行為的出現(xiàn)等）以及合意形成型行政手段（如行政指導(dǎo)、行政契約、行政計劃等）的出現(xiàn)。[7]例如，國務(wù)院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關(guān)“改革行政管理方式”，“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”，同時“創(chuàng)新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現(xiàn)實中行政指導(dǎo)、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創(chuàng)設(shè)的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現(xiàn)實背景之下，傳統(tǒng)的行政行為理論已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實行政發(fā)展的要求，例如，在現(xiàn)代行政法學(xué)中對于行政指導(dǎo)能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。[8]第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態(tài)、定點地考察的含義。傳統(tǒng)的行政法學(xué)著眼于行政過程的最終結(jié)果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯(lián)系，靜態(tài)、定點地考察單個行政行為的合法性。在現(xiàn)實的行政中往往以將各種行為形式結(jié)合起來共同構(gòu)成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態(tài)、定點地考察單個行政行為并不充分，而應(yīng)當(dāng)全面、動態(tài)地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關(guān)系。
二、以擴大行政行為范圍或?qū)肫渌拍畹姆绞街貥?gòu)傳統(tǒng)行政行為概念
對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現(xiàn)實行政中所有的活動形式的問題，行政法學(xué)者們已經(jīng)意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發(fā)積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來取代行政行為概念。
（一）擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學(xué)中最基本的概念，但由于行政行為的復(fù)雜性以及現(xiàn)實中行政行為的不斷發(fā)展，行政行為的含義也在不斷發(fā)展。在學(xué)界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關(guān)聯(lián)的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。[10]在德國，行政行為是指行政機關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施。[11]日本的學(xué)者在明治初期從德國引進“verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統(tǒng)治行為、立法行為、行政上的管理行為、準(zhǔn)法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現(xiàn)在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關(guān)對于具體事實以公權(quán)力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，基于單方性的判斷具體決定國民權(quán)利義務(wù)及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性（針對外部的行政相對人）、權(quán)力性（具有強制性）、法律效果性（變動或影響相對人權(quán)利義務(wù)）、具體性（針對特定相對人）、單方性（由行政機關(guān)單方?jīng)Q定）等性質(zhì)，由此排除了行政處分等行政內(nèi)部性行為、行政指導(dǎo)等非權(quán)力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國行政法學(xué)界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關(guān)實施行政管理活動的總稱”[15]、行政機關(guān)“為實現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱”[16]，囊括了國家行政機關(guān)的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關(guān)理論外，還必須緊緊圍繞法律的規(guī)定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發(fā)”。[19]在我國，行政行為不僅是一個法學(xué)術(shù)語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒有對該概念作出明確解釋，引起學(xué)界和實務(wù)界的激烈爭論。為了指導(dǎo)行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，明確規(guī)定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”。該定義采用了學(xué)說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當(dāng)時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現(xiàn)代行政中行政活動的多樣化，特別是非權(quán)力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權(quán)利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規(guī)定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學(xué)者提議以縮小行政行為概念內(nèi)涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據(jù)邏輯學(xué)中概念外延與內(nèi)涵的關(guān)系，外延越大內(nèi)涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內(nèi)涵，例如外部性、權(quán)力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現(xiàn)代行的發(fā)展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩(wěn)定性。可見，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統(tǒng)行政法學(xué)核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導(dǎo)致行政法學(xué)理論和實踐中的混亂。
（二）在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應(yīng)對現(xiàn)實行政發(fā)展要求的問題，在行政法學(xué)界也有學(xué)者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學(xué)中導(dǎo)入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學(xué)者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執(zhí)法”[24]、“行政活動”[25]等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學(xué)者作為對行政行為概念的補充，在行政法學(xué)中引入“非權(quán)力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統(tǒng)行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統(tǒng)的行政行為概念不能涵蓋非權(quán)力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內(nèi)涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現(xiàn)實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內(nèi)涵卻很少，其作為行政法學(xué)核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應(yīng)的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構(gòu)建行政法學(xué)理論，仍不能解決行政行為理論中靜態(tài)、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學(xué)中導(dǎo)入更為合適的概念，以彌補傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入
為了應(yīng)對現(xiàn)代行政發(fā)展的需要，針對現(xiàn)實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念。
（一）傳統(tǒng)行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的重構(gòu)與行政過程論的提倡
“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學(xué)研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產(chǎn)生直接源于西德行政法學(xué)之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行法學(xué)者重視認(rèn)識“作為過程的行政”，例如有學(xué)者認(rèn)為行政法學(xué)不僅只處理以往行政機關(guān)與國民間關(guān)系的最終決定（如行政行為），而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認(rèn)為是對ottomayer以來過度的法學(xué)方法和妨礙確切地把握現(xiàn)代行政、行政法的動態(tài)的反省。[33]隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，傳統(tǒng)行政法學(xué)理論逐漸顯現(xiàn)出其弊端，因此，在現(xiàn)代行政法學(xué)中，如何對應(yīng)于現(xiàn)代行政的發(fā)展，重構(gòu)傳統(tǒng)行政法學(xué)理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學(xué)者在批判的同時，積極地提出變革傳統(tǒng)行政法學(xué)理論的行政法學(xué)新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學(xué)者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態(tài)考察方法的基礎(chǔ)上提出的行政法學(xué)新理論之一。
在現(xiàn)實行政中，為實現(xiàn)某一特定行政目的，行政主體往往連續(xù)作出復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成作為整體的動態(tài)過程。但傳統(tǒng)的行政法學(xué)過度偏重于作為行政過程最終結(jié)果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續(xù)的行為形式之間的聯(lián)系，僅僅從靜態(tài)上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現(xiàn)整個行政的合法性的目標(biāo)。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導(dǎo)出整個行政過程合法的結(jié)果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關(guān)聯(lián)性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統(tǒng)的行政行為理論對于上述問題并不能充分應(yīng)對，隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，這種傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論日益顯現(xiàn)出弊端。對此，行政過程論認(rèn)為，現(xiàn)代行政法學(xué)必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎(chǔ)上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內(nèi)部的各環(huán)節(jié)之間的關(guān)聯(lián)性，對行政過程進行全面、動態(tài)的考察。
（二）行政過程概念在行政法學(xué)中的導(dǎo)入
“行政過程”，簡而言之，是指有關(guān)行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現(xiàn)在行政學(xué)中，[34]行政學(xué)上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機關(guān)、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等）行使各自的權(quán)力（或權(quán)利），相互影響，相互作用，設(shè)定并最終實現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動過程”。[35]行政學(xué)上的“行政過程”概念重視對現(xiàn)實行政運行過程的描寫，而傳統(tǒng)行政法學(xué)中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學(xué)概念，而認(rèn)為是不具有法學(xué)意義的“事實概念”。[37]
行政法學(xué)者最初將行政學(xué)上的“行政過程”概念借鑒到行政法學(xué)中使用，有些并不具有行政法學(xué)上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政指導(dǎo)、行政合同等傳統(tǒng)行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學(xué)有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學(xué)者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節(jié)的標(biāo)題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過程中個人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設(shè)立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學(xué)習(xí)行政法ⅰ》（1978年）中追加說明了其意義，并將“行政過程”構(gòu)成其中的一編。[40]但從其內(nèi)容來看，上述對于在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。[41]在中國，也有學(xué)者以“行政過程”作為行政行為的部分內(nèi)容的標(biāo)題，但從其具體內(nèi)容來看，并沒有涉及過程論的內(nèi)容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。[42]其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態(tài)性格。[43]即現(xiàn)代行政法學(xué)上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構(gòu)意義上向行政法學(xué)中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態(tài)考察的觀點來彌補傳統(tǒng)行政行為概念的局限性、靜態(tài)性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學(xué)中導(dǎo)入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環(huán)而有意識地闡述。[44]1969年，遠藤博也公開發(fā)表以“行政過程論的嘗試”為副標(biāo)題的《復(fù)數(shù)當(dāng)事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現(xiàn)。[46]此外，在中國支持行政過程論的學(xué)者們一般將行政過程與行政行為結(jié)合起來研究，認(rèn)為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發(fā)表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國法學(xué)》發(fā)表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國政法大學(xué)博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認(rèn)，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學(xué)還應(yīng)當(dāng)研究由各行為構(gòu)成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對此，本文從行政過程論的視角出發(fā)，基于現(xiàn)實行政的過程性特征，認(rèn)為現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關(guān)聯(lián)性而構(gòu)成的整體過程的意思。
四、在行政法學(xué)中導(dǎo)入“行政過程”概念具有重要的理論和現(xiàn)實意義
基于行政過程論的觀點在行政法學(xué)中導(dǎo)入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過程。將該概念導(dǎo)入到行政法學(xué)之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構(gòu)建適合于現(xiàn)代行政法學(xué)的理論體系和對現(xiàn)實行政過程進行法律規(guī)范具有重要的理論和現(xiàn)實意義。
（一）行政法學(xué)中“行政過程”概念的含義
行政過程是指一系列連續(xù)的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構(gòu)成的復(fù)合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復(fù)雜的連續(xù)過程，由若干環(huán)節(jié)或步驟組成并分段進行。[51]就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動態(tài)性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現(xiàn)一定的行政目的，行政主體依據(jù)法律實施一系列的行政行為或其他行為而構(gòu)成的過程。具體而言，為實現(xiàn)特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執(zhí)行、行政復(fù)議等行為，這些行為在時間序列上構(gòu)成了作為整體的“行政過程”。
從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關(guān)聯(lián)等要素構(gòu)成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現(xiàn)特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過程正當(dāng)性的根據(jù)。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現(xiàn)為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構(gòu)成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權(quán)利和利益，實現(xiàn)公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現(xiàn)保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關(guān)飲食行業(yè)的營業(yè)許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發(fā)生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應(yīng)，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現(xiàn)特定行政目的，行政機關(guān)必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應(yīng)的一系列行政活動的過程，是以實現(xiàn)公共利益為目的的手段的聯(lián)合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。[53]傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認(rèn)相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據(jù)國民主權(quán)原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權(quán)利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內(nèi)涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現(xiàn)實行政過程中，為實現(xiàn)特定行政目的，往往運用復(fù)數(shù)的行政行為或其他行為形式，例如在區(qū)域開發(fā)行政過程中，行政機關(guān)往往會作出開發(fā)計劃、開發(fā)指導(dǎo)、開發(fā)許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構(gòu)成行政過程的主要要素。事實上，由于現(xiàn)實行政過程的復(fù)雜性，在對行政過程進行法學(xué)考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構(gòu)造。第四，各行為以及各階段之間的關(guān)聯(lián)。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構(gòu)成，但這些復(fù)數(shù)的行為之間并非毫無關(guān)系，而是具有一定的關(guān)聯(lián)性。以這種關(guān)聯(lián)性為基礎(chǔ)，各種行為構(gòu)成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內(nèi)部各階段存在著明顯的關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認(rèn)為行政過程的構(gòu)成要素不僅僅是指作為結(jié)果的各種行為，而且也包括各行為之間的關(guān)聯(lián)以及單一行為中的各階段之間的關(guān)聯(lián)。
從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性（公共性）、連續(xù)性（動態(tài)性）、統(tǒng)一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過程的要素之一。現(xiàn)代行政過程以“公共事務(wù)”為對象，為最終實現(xiàn)公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構(gòu)成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權(quán)力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應(yīng)維護公共利益，始具有正當(dāng)性及合法性。”[54]也就是說，維護公共利益是行政權(quán)力正當(dāng)性及合法性的基礎(chǔ)，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現(xiàn)實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內(nèi)容，一般由單行法個別規(guī)定。對此，有學(xué)者提出“公共性分析論”，即通過對現(xiàn)實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規(guī)范和控制。[55]第二，連續(xù)性（動態(tài)性）。行政過程是行政的運行、發(fā)展過程，呈現(xiàn)為不斷發(fā)展變化的運動狀態(tài)。在現(xiàn)實行政過程中，為實現(xiàn)特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續(xù)性，由此構(gòu)成的行政過程則體現(xiàn)為動態(tài)性。第三，統(tǒng)一性（整體性）。行政以實現(xiàn)統(tǒng)一的政目的為目標(biāo)，因此承擔(dān)行政任務(wù)的行政組織在整體上構(gòu)成統(tǒng)一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統(tǒng)一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關(guān)聯(lián)性，由此構(gòu)成的行政過程在整體上來看具有統(tǒng)一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構(gòu)成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規(guī)定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學(xué)的對象之外。[56]“行政過程”作為事實概念，并不具有法律上的意義。但現(xiàn)代行政法學(xué)除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現(xiàn)在兩個方面。首先，行政是執(zhí)行法律的活動，行政過程就是行政執(zhí)行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關(guān)系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學(xué)中考察行政過程以及對行政過程進行法律規(guī)范和控制的必要性。
（二）“行政過程”概念在行政法學(xué)中的理論和現(xiàn)實意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構(gòu)成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關(guān)聯(lián)。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構(gòu)成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數(shù)情況下是由復(fù)數(shù)行為的連續(xù)行使所構(gòu)成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態(tài)性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關(guān)聯(lián)性。因此，行政法學(xué)除了關(guān)注單一行政行為的合法性之外，還應(yīng)當(dāng)考察同一行政過程中的各行為之間的關(guān)系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學(xué)的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規(guī)范的對象，但在將行政過程概念通過行政學(xué)引入到行政法學(xué)后，行政過程不僅僅是原本行政學(xué)中的事實概念，還是處于行政法的規(guī)范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結(jié)果，也是以行政法對行政過程進行法律規(guī)范的結(jié)果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據(jù)“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實現(xiàn)行政的合法性。但傳統(tǒng)行政法學(xué)將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據(jù)法律行使行政職權(quán)，實現(xiàn)行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標(biāo)是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規(guī)定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規(guī)定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規(guī)范和控制。
基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認(rèn)識，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)在維持傳統(tǒng)行政行為概念及其理論體系的基礎(chǔ)上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應(yīng)的理論體系。這在行政法學(xué)理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應(yīng)對現(xiàn)實行政發(fā)展要求的問題。在這種意義上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)代行政的過程性特點出發(fā)，將“行政過程”的概念從行政學(xué)中引入到行政法學(xué)中，對現(xiàn)實的行政過程進行全面、動態(tài)的考察。在此基礎(chǔ)上，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)行政法治主義出發(fā)，不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注作為行政過程最終結(jié)果的行政行為的合法性，而且還應(yīng)當(dāng)將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關(guān)聯(lián)，對行政過程進行全面、動態(tài)的法律規(guī)范和控制。
【注釋】
[1][日]山田幸男等編：《演習(xí)行政法（上）》，青林書院1979年版，第139頁。
[2]在行政學(xué)上，行政的動態(tài)性還含有另外一層含義，即“動態(tài)性是指公共行政適應(yīng)社會歷史的進步，相應(yīng)改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學(xué)》，華南理工大學(xué)出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環(huán)境之間的動態(tài)性，但此處僅探討行政過程內(nèi)部各階段之間的動態(tài)性。
[3]李盛平主編：《公務(wù)員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。
[4]葉必豐：《法學(xué)思潮與行政行為》，《浙江社會科學(xué)》2000年第3期。
[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第12頁。
[6]有關(guān)行政行為概念的定義雖然并不統(tǒng)一，但總體而言，我國的行政法學(xué)界以及行政訴訟法律制度中現(xiàn)在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關(guān)的內(nèi)部行為、制定規(guī)范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。
[7][日]大橋洋一：《行政法學(xué)の構(gòu)造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。
[8]參見莫于川：《應(yīng)將行政指導(dǎo)納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學(xué)》2005年第8期。
[9]參見章志遠：《行政行為概念重構(gòu)的嘗試》，《行政法學(xué)研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2004年第2期。
[10]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第134頁。
[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。
[12][日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。
[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。
[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法學(xué)書院2005年版，第18頁。
[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。
[16]應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。
[17]參見姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社1985年版，第295頁。
[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。
[19]楊建順：《關(guān)于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。
[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2010年第4期。
[21]在日本行政法中，理論上多數(shù)使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權(quán)力的行使”等概念。當(dāng)然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學(xué)基礎(chǔ)理論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第176-180頁。
[22]例如在國務(wù)院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
[23]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學(xué)出版社2007年版。
[24]參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第183頁。
[25]參見朱新力：《行政法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第284頁。
[26]參見莫于川：《非權(quán)力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2000年第2期。
[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學(xué)評論》1999年第3期。
[28]參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1998年第5期。
[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內(nèi)涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學(xué)研究》2008年第2期。
[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設(shè)法治政府、服務(wù)型政府的視角》，廈門大學(xué)出版社2011年版。
[31]參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁。
[32]參見[德]漢斯.j.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書館2007年版，第140頁。
[33][日]室井力：《行政法學(xué)方法論議》，載広岡隆等編：《現(xiàn)代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。
[34]在行政學(xué)中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。
[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務(wù)印書館2002年版，第287頁。
[36]例如，有學(xué)者認(rèn)為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區(qū)別。參見高小平主編：《現(xiàn)代行政管理學(xué)》，長春出版社2003年版，第174頁。
[37][日]兼子仁：《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。
[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節(jié)，設(shè)定“行政過程和個人”一章。
[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學(xué)陽書房1976年版。
[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を?qū)Wぶ1》，有斐閣1978年版。
[41]另外，行政過程論現(xiàn)已成為日本行政法學(xué)的主流學(xué)說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態(tài)考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
[42]例如張建飛、古力：《現(xiàn)代行政法原理》，杭州大學(xué)出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權(quán)利研究》，《中國法學(xué)》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131頁。
[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現(xiàn)代法4現(xiàn)代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。
[45][日]遠藤博也：《複數(shù)當(dāng)事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學(xué)論集》第20卷第1-3號。
[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學(xué)論集》第27卷第3、4號，第585頁以下（1977年）；[日]山村恒年：《現(xiàn)代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號、第11號、第59卷第3號、第7號、第11號（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號，第206頁以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現(xiàn)代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學(xué)協(xié)會雑誌》第91卷第2號，第317頁（1974年）；[日]佐藤英善：《現(xiàn)代経済と行政———経済活動へ行政介入》，《公法研究》第44號，第158頁（1982年）；還有從行政概念再構(gòu)成的觀點積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關(guān)系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下（1979年）。
[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[48]朱維究、胡衛(wèi)列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學(xué)》1998年第4期。
[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文。
[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第49頁。
[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規(guī)範(fàn)論》，慈學(xué)社2006年版，第55頁。
[53]也有學(xué)者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當(dāng)于傳統(tǒng)行政法學(xué)的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認(rèn)為行政主體是行政過程概念的構(gòu)成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。
[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國法制出版社2002年版，第163頁。
[55]參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準(zhǔn)》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現(xiàn)代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。
[56]參見[日]兼子仁《現(xiàn)代行政法における行政行為の三區(qū)分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。
