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關(guān)鍵詞：《清明集》；在室女；奩產(chǎn)；財產(chǎn)權(quán)
一、《清明集》中在室女隨嫁奩產(chǎn)概況
奩產(chǎn)的財產(chǎn)形式多種多樣，既包括錢財、衣服、首飾、金銀器等浮財，又包括田地、山地、谷田等不動產(chǎn)。《清明集》中的案例記錄的多為中下層社會的判例，故更能真實的反應(yīng)出普通家庭在室女奩產(chǎn)的形式和數(shù)額多雖因家庭貧富而不同但大體不過百谷田。
為了防止在室女奩產(chǎn)權(quán)會遭到侵奪，家父會用遺囑的方式保障在室女此部分財產(chǎn)權(quán)，然而，因有“有承分人不合遺囑”的法律，使得父親的遺囑有時會為家中男性后代所輕視和故意隱瞞，而此時，通過對判詞結(jié)果的總結(jié)會發(fā)現(xiàn)，無論是以情說理、還是根本就沒有女性訴爭，最終在室女的嫁妝都會得到判歸。由母親和祖父來安排的前提是父親亡故。無論是否是戶絕之家，與兄弟以不同形式獲得父親財產(chǎn)為南宋時期“女子分份”的不爭事實。而且，在母改嫁、招贅時，為保障年兒的財產(chǎn)權(quán)利，官方還會用檢校制度代為保管女兒奩產(chǎn)。
二、《清明集》中在室女的奩產(chǎn)糾紛
妝奩，即嫁妝雖大部分由父親、兄長保障，有時候親生母親也可以親自為女兒準備嫁妝，這部分財產(chǎn)由此不再是家產(chǎn)的范疇，不會為兄長及其他親戚侵奪。
在非戶絕家庭，與在室女爭奪其奩產(chǎn)的多為女兄，特別是家父生前即存在的原為外姓的養(yǎng)子，如《繼母將養(yǎng)老田遺囑與親生女》中：葉氏在丈夫蔣森死后，將田業(yè)分成三份，給親生女歸娘三十一碩隨嫁，判官翁浩堂對此作出“只據(jù)見在，則歸娘三十一碩谷田，自合還歸娘隨身，汝霖（蔣森養(yǎng)子）不得干預(yù)”。 從判決結(jié)果看，縱使寡母做出的分配不為法律認可，但只要分配中有撥予在室女之分，家中承繼之人也不可侵奪。
從在室女所分的嫁資數(shù)額來看，蔣汝霖作為養(yǎng)子為蔣家財產(chǎn)承分人，判官斷定葉氏遺囑無效，僅僅針對葉氏遺囑給自己的五十七碩部分而言，此份財產(chǎn)不得讓親女承分。故葉氏養(yǎng)老田五十七碩最終判給蔣汝霖，養(yǎng)子得到二百二十七碩谷田。相比之下，蔣森親生女兒僅得到三十一碩，相差懸殊。究其原因，依滋賀秀三觀點，財產(chǎn)承分權(quán)利與祭祀義務(wù)統(tǒng)一，大概可以作為解釋兩人差距的原因。盡管如此，至少證明在室女的隨嫁之資是有保障的。
在戶絕之家，由在室女承繼全部家產(chǎn)是由法律規(guī)定的，如《熊邦兄弟與阿甘互爭財產(chǎn)》一案中：熊資身死，其妻阿甘已行改嫁，惟存室女一人，戶有田三百五十把。當元以其價錢不滿三百貫，從條盡給付女承分。①如果是父母雙亡、無兄長的戶絕之家，在室女的嫁妝還可以通過官府的檢校制度得到保障。所謂檢校在《宋刑統(tǒng)?戶婚律?戶絕資產(chǎn)》中為：無女，均入以次近親；無親戚者，官為檢校，一般指在戶絕家庭中，父親去世后，遺產(chǎn)繼承人年幼，本人沒有能力或者家中無可托付信任的人代為管理繼承遺產(chǎn)時，交由官府的檢校庫管理，等到繼承人到達一定年齡（通常是婚配之時），再由官府轉(zhuǎn)交給繼承人的一種類似財產(chǎn)代管性質(zhì)的制度。通常適用于戶絕家唯存在室女時使用，表面上看，它是國家公權(quán)力對小家庭私財產(chǎn)的干預(yù)和介入，實際上，它不僅起到了維護在室女的財產(chǎn)權(quán)利，而且是民事財產(chǎn)承繼權(quán)的一種法律制度的補充。
《宋刑統(tǒng)》借鑒唐令：姑姊妹在室者減男聘財之半，從法律條文上看，在室女得到的份額僅相當于男子娶妻費用的一半。然而，據(jù)《清明集》卷八《女婿不應(yīng)中分妻家財產(chǎn)》中：在法：父母已亡，兒女分，女合得男之半。遺腹之男，亦男也，周丙身后財合作三分，遺腹子得二分，細乙娘得一分，如此分析，方合法意。判官依據(jù)敕令“女合得男之半”，這里所指女子得到的家產(chǎn)應(yīng)為男子所得全部家產(chǎn)的一半，而非僅是男子聘財?shù)囊话搿？梢姡纤卧谑遗呢敭a(chǎn)承分數(shù)額已經(jīng)突破唐代限制，且以敕，這種位階遠高于律的方式應(yīng)用于民間女子財產(chǎn)的保護上。
對于“子承父分”， 仁井田首倡“子”包括兒子和女兒兩者在內(nèi)②，柳立言也認為此法條是“女承父分”法的體現(xiàn)③。但本案由引發(fā)了一個新問題：同是戶絕之家，《熊邦兄弟與阿甘互爭財產(chǎn)》中“從條盡給付女承分”和本案中“照條合以一半給曾二姑”的沖突。葉孝信認為“在室女依子承父分法給半”法和《宋刑統(tǒng)?戶絕資產(chǎn)》“余財并與女”條相沖突。④這是混淆了本案中曾士殊私財和曾家家業(yè)共財?shù)姆忠埃罢咴每沙蟹秩~，即不與《宋刑統(tǒng)》沖突，后者是依二分之一法分產(chǎn)，此部分有“代位繼承”的性質(zhì)。是故，需要強調(diào)“在室女依子承父分法”和“女承父分”法的聯(lián)系，后者很可能是前者成熟的法令形態(tài)。兩者有可能都是“子承父分”法法意引申后的表現(xiàn)形式。⑤
不同于當今民法中關(guān)于遺囑效力的規(guī)定，南宋時期“子承父分”的法定繼承原則優(yōu)先于遺囑繼承⑥，即只要有財產(chǎn)成分人，無論是父親還是母親留有遺囑，遺囑都不發(fā)生效力，如上文已經(jīng)論述的《繼母將養(yǎng)老田遺囑與親生女》，判官對子訴母為不孝只是道德上的批判，法律上看蔣汝霖既為財產(chǎn)承分人，就有絕對繼產(chǎn)的權(quán)利，縱使有葉氏遺囑他的財產(chǎn)權(quán)利也不能被侵奪，如滋賀秀三所言：這是因為財產(chǎn)，特別是繼承的財產(chǎn)實際上是源于祭祀行為所產(chǎn)生的。⑦但通過分析《清明集》中的案例，可以發(fā)現(xiàn)，為了保護在室女的財產(chǎn)，判官們有時候會突破此原則，僅從“曉之以理，動之以情”的情法理入手，在《遺囑與親生女》中，曾文明、秀郎父子欲通過主張南宋遺囑法“有承分人不合遺囑”侵奪曾千鈞二女兆一娘、兆二娘財產(chǎn)，判官吳恕齋在明知此原則下，如何最終說服曾文明父子呢？
本判文沒有引用法條，也沒有判定曾文明父子違法，最終也沒有對他們進行任何懲罰。吳恕齋的判決基礎(chǔ)僅是“人情”、“ 孝”、“女兄”、“父子”這些從家庭倫理出發(fā)的儒家思想，進而指出曾文明父子，特別是秀郎不顧孝悌之情、姐弟之義，最終實現(xiàn)了曾千鈞遺愿，此判詞也由于連用反問，以情說理成為法意與人情兼顧的經(jīng)典判詞。
在沒有男性承分人的情況下，遺囑才發(fā)生效力，如《鼓誘寡婦盜賣夫家業(yè)》中：“……徐二慮之熟矣，恐身死之俊，家業(yè)異姓所攘，乃于淳二年手寫遺囑，將屋宇、園池給付親妹與女，且約將來供應(yīng)阿馮及了辦后事。徐二雖家業(yè)慮，亦未嘗不阿馮慮也，其遺囑可謂曲盡，阿馮可以生死無憾矣。……在法：諸財無承分人，愿遺囑與內(nèi)外緦麻以上親者，聽自陳，官給公憑。……家業(yè)追還徐百二娘、六五娘同共管佃。”
女子通過遺囑法獲得的家產(chǎn)和“子承父分”中男性承分人所獲家產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)利是不同的。本案中徐二親妹百二娘和親女六五娘對于徐二的屋宇、園池只有共同“管佃”的權(quán)利，即將不動產(chǎn)出租收取租金，這和男子可以買賣家產(chǎn)是有本質(zhì)區(qū)別的。
南宋時期判官們在維護父家宗族延續(xù)性的過程中，既要保證男性承分人的財產(chǎn)權(quán)以使其擔當起繼立門戶、祭祀、贍養(yǎng)、擴大家業(yè)的重擔，又要維護長輩的威嚴和權(quán)威，故此時因?qū)ν龈高z囑的權(quán)威的考量，就出現(xiàn)了即便在有男性承繼人，仍依遺囑判決的案例。如《女合承分》一案，雖然從文中，我們不能看出鄭應(yīng)辰的兩個女兒是否是在室女，不過我們可以做這樣的分析：若孝純和孝德是在室女，依“姑姊妹在室者得男聘財之半”每人可得750畝；若此二女不是在室女，依“養(yǎng)子與贅婿均給”，二女也應(yīng)得750畝。范西堂為了保護在室女孝純、孝德的財產(chǎn)權(quán)，不僅利用人情法理說服孝先，更以“他郡均分之例”的民間習慣法（地方法）來證明在室女得到父親財產(chǎn)的合法性和合理性，鄭應(yīng)辰所撥不過260畝，遠遠低于法定田產(chǎn)，故判決維持遺囑，且杖責過房子孝先的貪念。
三、小結(jié)
綜觀家庭中圍繞女子的奩產(chǎn)而出現(xiàn)的糾紛，以女子本人名義主動提出訴訟請求的比例較小，即使在室女主動提出或參與也是由于受人唆使或者有長姐陪同訴爭，大部分都是被動參與或根本不參與訴訟。此類糾紛多因近親以各種名目侵奪女子的奩產(chǎn)權(quán)或亡父家產(chǎn)，而使女子被迫維權(quán)，女子以奩產(chǎn)為名對抗近親則是極個別的個例。
南宋時期在室女獲得奩產(chǎn)的權(quán)利由法律保證，在室女對此有期待的權(quán)利。在非戶絕之家，因南宋時期對于此部分財產(chǎn)數(shù)額的規(guī)定不再與男子聘財掛鉤，而使奩產(chǎn)數(shù)額更多。戶絕之家由于有檢校制度和“女承父分”的憑據(jù)而使在室女的奩產(chǎn)權(quán)得到可靠的保障。即便是在“有承分人而不合遺囑”的根本原則下，也有名公為在室女考量，從情理入手維護女子的財產(chǎn)權(quán)利。
圍繞此項權(quán)利而引起的訴爭，反映出因南宋“女子分份”的客觀存在。這是對以往人們心中中國古代“女子無財”的觀念的有力澄清。南宋商品經(jīng)濟的快速發(fā)展而使人們的經(jīng)濟觀念和法律觀念大為精進，這種現(xiàn)象不是偶然的，而是有著與之相適應(yīng)的文化、經(jīng)濟、社會背景的。
[注釋]
①所謂“從條”即《宋刑統(tǒng)?戶絕資產(chǎn)》中“余財并與女”條。《宋刑統(tǒng)》卷十二《戶絕資產(chǎn)》沿襲唐代《喪葬令》：身喪戶絕者資產(chǎn)，所有部曲、客女、奴婢、店宅、資財，并令近親轉(zhuǎn)易貨賣，將營葬事及量營功德之外，余財并與女。
②轉(zhuǎn)引自[美]白凱：《中國的婦女與財產(chǎn)：_960～1949年》（2003），第97頁。
③柳立言：《宋代女兒的法律權(quán)利和責任》，第199頁。也就是“代位繼承”，即戶絕之家的在室女能夠以其父的名分參與父輩兄弟之間的財產(chǎn)分割。足見，南宋除沿用唐及北宋的兄弟均分家產(chǎn)時，如兄弟中有亡者，亡者之子可承父分的規(guī)定外，又實施女承父分的新規(guī)定。
④葉孝信：《中國民法史》，第418頁。
⑤張曉宇：《奩中物：宋代在室女“財產(chǎn)權(quán)”之形態(tài)與意義》，第80頁。
⑥《清明集》卷四《隨母嫁之子圖謀親子之業(yè)》，第125頁。卷五《僧歸俗承分》第138頁。都說明了南宋遺囑法“有承分人不合遺囑”的根本精神，這種“子承父分”的原則既隸屬又超然于“父家長制”的體制。
⑦[日]滋賀秀三著，楊日然譯：《中國固有家產(chǎn)制度與傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)》，《法理學論文集》，臺北月旦出版社（1997），第260頁。
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關(guān)鍵詞：遺產(chǎn)信托；受托人；遺囑繼承；遺囑執(zhí)行人
作者簡介：馬新彥，女，國家2011司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、吉林大學法學院教授，博士生導(dǎo)師，從事民商法學研究；黃海洲，男，吉林大學法學院博士研究生，從事民商法學研究。
中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2014）01-0076-09
已故香港富豪霍英東家族爆發(fā)的遺產(chǎn)爭奪風暴而引發(fā)的遺囑執(zhí)行人糾紛暴露了遺囑執(zhí)行人制度的弊端。1遺囑執(zhí)行人制度是被繼承人死亡后由遺囑確認或法院指定的人直接參與遺產(chǎn)管理和分配的制度。遺囑執(zhí)行人在遺產(chǎn)分配中扮演著極其重要的角色。盡管法律為了確保遺囑執(zhí)行人以被繼承人意志為主旨，合理公平地管理與分配遺產(chǎn)做了巧妙的制度安排，但仍不可避免地會引發(fā)紛爭，嚴重者將導(dǎo)致被繼承人辛苦一生掙下的家族資產(chǎn)無法依被繼承人的意志有序傳承、發(fā)揚光大。相比之下，洛克菲勒家族歷經(jīng)150年的風風雨雨，幾代人的傳承與努力，如今已經(jīng)成為美國最重要的家族基金會。探其原因，在于其運用了遺產(chǎn)信托制度（testamentary trust），有效地避免了家族資產(chǎn)的分刮與破裂。
我國改革開放三十余年，民營企業(yè)得到了前所未有的發(fā)展，成為國家經(jīng)濟發(fā)展的有力支撐。如何避免在企業(yè)的創(chuàng)始人作古后出現(xiàn)遺產(chǎn)紛爭，使民營企業(yè)發(fā)展陷入不利，需要法律人竭盡智慧尋找良計妙方。在筆者看來，英美遺產(chǎn)信托制度在企業(yè)的傳承與發(fā)展中所起到的至關(guān)重要的作用對我們不無啟示。研究借鑒這一制度，在我國繼承法修改之際，將遺產(chǎn)信托制度與遺囑繼承制度在立法技術(shù)上予以有效的銜接，將繼承法與信托法予以合理的架構(gòu)，是法律人當下的重要使命。
一、英美傳統(tǒng)遺產(chǎn)信托制度的緣起
英美法信托制度的精髓在于所有權(quán)的質(zhì)的分離1，一方當事人享有法律意義上的所有權(quán)，而另一方當事人享有衡平法上的所有權(quán)（或者為實際意義上的所有權(quán)）。
信托制度發(fā)源于中世紀[1]， 是在土地用益制度基礎(chǔ)上形成的。中世紀的英國處于封建的農(nóng)業(yè)社會，土地與封建身份緊密相連，土地的壟斷是強權(quán)的標志，統(tǒng)治者基于維護封建統(tǒng)治的需要，絞盡腦汁確保土地的高度集中，以加強軍事優(yōu)勢而謀求其他相關(guān)利益。調(diào)整土地流轉(zhuǎn)的法律制度為了服務(wù)于統(tǒng)治者的政治目的，采取了極其嚴厲的態(tài)度，土地不僅限制自由轉(zhuǎn)讓，更限制依被繼承人意志的繼承， 以此確保土地永久集中于少數(shù)的諸侯手中。[1]在這樣的歷史背景下出爐的繼承法采取了限制繼承的立法態(tài)度。第一，嚴格適用嫡長子繼承制。即被繼承人死亡，只有嫡長子享有繼承權(quán)，其他任何晚輩血親不得繼承。第二，死者配偶亦不能合法繼承。雖然土地所有人的遺孀依法律保障能夠在被繼承人死后預(yù)留維系其生存所必需的土地份額，但是待其死亡后，該土地之上的所有權(quán)仍然只能歸屬于嫡長子繼承。第三，嚴格禁止遺囑繼承。即土地所有權(quán)人不得以遺囑的方式于其死亡時將土地交由嫡長子以外其他任何晚輩血親或其他任何家庭成員繼承。第四，土地所有權(quán)人不得將其土地轉(zhuǎn)讓或贈與嫡長子以外的其他家庭成員，如果土地所有權(quán)人將其土地轉(zhuǎn)讓給其晚輩直系血親，國家將課以巨額稅費，以此方式限制轉(zhuǎn)讓。[1]
嚴格的限制繼承的立法態(tài)度阻礙了土地所有權(quán)人尋求私利的欲望，為了規(guī)避這些苛刻的封建束縛，實現(xiàn)自己私利的訴求，自十四世紀和十五世紀時起土地所有權(quán)人嘗試利用法律允許范圍內(nèi)的制度規(guī)避法律的嚴格規(guī)定。土地所有權(quán)人將其土地的用益權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托人，受托人盡管沒有所有權(quán)，但如同所有權(quán)人一樣有權(quán)對土地進行經(jīng)營管理，同時，負有義務(wù)將土地經(jīng)營獲得的利益交付給土地所有權(quán)人指定的受益人（he for whose sake the use exists）。[2]土地所有人死亡時，無論土地依照當時的法律由誰來繼承，受托人對土地的用益權(quán)不變，仍有義務(wù)將土地經(jīng)營的利益交付給原土地所有權(quán)人指定的受益人。[1]這樣一來，土地沒有自由交易，也沒有影響嫡長子繼承制，但嫡長子的繼承權(quán)形同虛設(shè)，土地的實在的權(quán)利轉(zhuǎn)移到了原土地所有權(quán)人指定的人手中。2
以規(guī)避限定繼承制度為目的而產(chǎn)生的土地信托，起初并未得到普通法承認與救濟，于受托人背信棄義損害土地所有權(quán)人或受益人利益時，土地所有權(quán)人或者受益人無法依據(jù)既有的普通法，這為受托人實施欺詐行為并獲取暴利提供了便利，由此引發(fā)了大量糾紛，引起了尖銳的社會矛盾。[2]為了應(yīng)對這種混亂的局面，英國議會于1535年頒布了《禁止受托人用益權(quán)法案》[2]，試圖以此防范因土地所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓用益權(quán)引發(fā)的矛盾與沖突。然而，這種嘗試以失敗告終。土地所有權(quán)人仍然對以此方式實現(xiàn)土地的自由繼承給予極高的熱情，“衡平法院（Court of Chancery）在試圖執(zhí)行這一法案時發(fā)現(xiàn)，自己將站在曾經(jīng)廣泛適用這一方式，并且堅決地準備繼續(xù)適用該方式的民眾的對立面”[2]。面對巨大的社會壓力和現(xiàn)實需求，英國衡平法院同意向受益人提供衡平法救濟，“衡平法承認，盡管土地的經(jīng)理人（即受托人）享有土地的相當于所有權(quán)一種權(quán)利，但是這種權(quán)利必須受到另一種財產(chǎn)權(quán)的限制。即衡平法院賦予受益人的衡平法上的所有權(quán)”[3]。這就意味著在土地之上存在雙重權(quán)利，受托人的法定所有權(quán)和受益人的衡平法所有權(quán)。由此，遺產(chǎn)信托制度得到法律的正式認可與公平保護。
從遺產(chǎn)信托制度的形成過程可知，傳統(tǒng)遺產(chǎn)信托制度的功能就在于真正擺脫現(xiàn)行法繼承的限定性規(guī)定，最充分尊重土地所有權(quán)人處分自己遺產(chǎn)的自由意志，最大限度地在被繼承人死亡后的土地流轉(zhuǎn)中實現(xiàn)其個人意愿。
二、英美現(xiàn)代遺產(chǎn)信托的制度優(yōu)勢
美國現(xiàn)代信托制度根植于英國的遺產(chǎn)信托，自1792年美國第一家信托公司成立之后，信托公司如同雨后春筍般成長壯大起來。尤其是到了十九世紀末以后，信托公司無所不能。如今美國是現(xiàn)代信托制度最為健全、信托產(chǎn)品最為豐富、發(fā)展總量最大的國家。信托制度的設(shè)立被廣泛認定為是英美法為世界法律體系作出的最為重要和突出的貢獻。[4]在名目繁多的信托中，遺產(chǎn)信托是最具有普適性的一種。今天英美的遺產(chǎn)信托之所以還廣為適用，是因為較之遺囑繼承以及遺囑執(zhí)行人制度有其不可替代的制度優(yōu)勢。
（一）可以規(guī)避遺囑繼承的弊端
1. 合理回避遺囑認證程序
遺產(chǎn)信托制度有別于遺囑繼承制度之處在于它不必經(jīng)過遺囑認證程序。在美國，遺囑認證程序為遺囑繼承的法定必經(jīng)程序，程序煩瑣而復(fù)雜，需經(jīng)過若干個步驟：首先，要將歸檔的死者遺囑交由遺產(chǎn)法院受理（美國法中稱這一過程為“surrogate”或“chancery”），并向法院提交死者的遺產(chǎn)清單；法院受理后要對遺產(chǎn)進行評估。遺產(chǎn)法院認定遺囑合法有效后，在遺產(chǎn)中支付被繼承人生前所欠的債務(wù)，包括應(yīng)當繳納的遺產(chǎn)稅。最后，遺產(chǎn)法院方可以依據(jù)遺囑指示對剩余部分遺產(chǎn)進行分配。即使死者未訂立遺囑或者經(jīng)認證遺囑無效，其死后所留財產(chǎn)也必須經(jīng)過遺囑認證程序。這一程序被稱為“未留遺囑的死亡”（intestacy），所留財產(chǎn)經(jīng)遺囑認證程序后，法院依據(jù)州立法將遺產(chǎn)分配給近親屬。
遺囑認證程序目的是在確保遺囑真實有效的情況下依據(jù)遺囑的內(nèi)容分配遺產(chǎn)，從而真正實現(xiàn)遺囑訂立人的真實遺愿。在美國法學界不乏遺囑認證程序的堅定支持者，他們主張遺囑認證程序可以有效地防止遺囑繼承中的欺詐行為，切實保護“受益人”的合法利益，并及時解決被繼承人的債權(quán)人對遺產(chǎn)主張的債務(wù)清償糾紛。但是，遺囑認證程序的實踐卻并不盡如人意，文件整理工作的復(fù)雜和管理流程的煩瑣，致使任何一個遺囑認證程序均需經(jīng)過一年以上的時間，有的甚至要長達七年之久。除了耗時之外，遺囑認證程序還要付出高額的費用，通常遺囑認證程序要求有遺囑執(zhí)行人（部分州立法稱“特別人”）和專業(yè)律師參加。而遺囑執(zhí)行人在遺囑認證程序中更多時候起到的是輔助作用，如在律師指示文件上簽字以及質(zhì)疑等瑣事。除了花費遺囑執(zhí)行人費用和律師費用以外，遺囑認證程序還需花費遺產(chǎn)法院受理費用、資產(chǎn)評估費用及其他費用。1盡管很多州立法對遺囑認證程序做出了相應(yīng)改善，如規(guī)定簡易遺囑認證程序，限制律師費數(shù)額等，但仍難以解決時間成本與金錢成本的付出，致使真正從中獲益的只有處理相關(guān)程序的律師，而美其名曰要保護的受益人除了能得到少量的家庭補貼（family allowance）外，幾乎什么都拿不到。[5]而遺產(chǎn)信托制度無須經(jīng)過煩瑣復(fù)雜的遺囑認證程序，無須因為律師介入而支付高額的律師費用，又可以真正實現(xiàn)被繼承人的意愿，是財產(chǎn)所有權(quán)人待見的以其意志轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)利的方式。
2. 保護財產(chǎn)所有權(quán)人的財產(chǎn)信息
沒有人喜歡將自己的財產(chǎn)公之于世。遺囑繼承最讓商賈權(quán)貴詬病的是遺囑認證程序要求必須對遺產(chǎn)法庭公開遺產(chǎn)數(shù)額和遺產(chǎn)清單。這是對個人隱私權(quán)的變相侵犯，也是越來越多的人選擇遺產(chǎn)信托的原因。遺產(chǎn)信托無須公開自己的遺產(chǎn)數(shù)額和遺產(chǎn)清單，信托關(guān)系一經(jīng)成立，財產(chǎn)的法定所有權(quán)即轉(zhuǎn)移到受托人名下，信托人指定的受益人享有受益權(quán)。一些不愿意公開遺產(chǎn)數(shù)額和遺囑分配內(nèi)容的家庭僅因遺產(chǎn)信托的隱秘性寧愿設(shè)立遺產(chǎn)信托，也不愿意通過遺囑繼承分配財產(chǎn)。
3. 避免高額的遺產(chǎn)稅
遺產(chǎn)稅是財富再分配的一種有效手段，一般而言美國的遺產(chǎn)稅占被繼承人遺產(chǎn)的18%～50%，采超額累進制。[6]（P40）不愿意屈于稅收的強制性上繳自己財富的財產(chǎn)所有權(quán)人，寧愿選擇遺產(chǎn)信托，依自己的意志將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給意愿轉(zhuǎn)移的人。美國弗吉尼亞州法院在2010年8月2日判決中認為：與遺囑一樣，被繼承人死亡之后遺產(chǎn)信托發(fā)生效力，且不能被撤銷。這種信托通常被用于在家庭內(nèi)部分割信托財產(chǎn)。與遺囑繼承所不同的是，它不必繳納遺產(chǎn)稅。1合理避稅不能不說是遺產(chǎn)信托制度頗受美國人民喜愛的非常重要的原因。2
（二）保護未成年子女的利益
被繼承人在繼承人未成年時死亡，即便是由繼承人繼承財產(chǎn)能夠滿足被繼承人的遺愿，因未成年子女沒有管理財產(chǎn)的能力，而有因管理不善遭受損失或因他人侵犯而受損害的可能。現(xiàn)代意義上的遺產(chǎn)信托制度在很大程度上是為保護未成年人的利益而設(shè)定的。被繼承人于生前簽訂信托合同，將未來遺產(chǎn)授予受托人管理，于被繼承人死亡后，其未成年子女按期領(lǐng)取收益，從而能夠保障未成年子女的基本生活，避免遺產(chǎn)交至未成年子女手中所造成的不當揮霍或其監(jiān)護人的不當利用和侵害。[7]被繼承人還可以在遺囑中指定遺囑執(zhí)行人為受托人，指定未成年子女為受益人，待未成年子女成年或者到達被繼承人規(guī)定的年齡，遺囑執(zhí)行人的信托義務(wù)完成，將財產(chǎn)交由繼承人管理。3
（三）確保企業(yè)的傳承和發(fā)展
被繼承人遺留的財產(chǎn)是其一生苦心經(jīng)營蒸蒸日上的企業(yè)，于其死亡時由繼承人繼承可能出現(xiàn)兩個弊端：第一，繼承人對企業(yè)經(jīng)營無興趣、無能力，或者天性揮霍無度，企業(yè)落入該人之手，便落入萬丈深淵；第二，繼承人人數(shù)眾多，為繼承遺產(chǎn)大打出手，反目成仇，繼承財產(chǎn)之后，財產(chǎn)分散、權(quán)力分散，不利于企業(yè)的經(jīng)營管理和長遠發(fā)展。而設(shè)立遺產(chǎn)信托有利于防止后代的肆意揮霍或管理無力。縱覽全球富豪家族，最成功運用遺產(chǎn)信托制度的典范便是美國的洛克菲勒家族。洛克菲勒家族的家族產(chǎn)業(yè)緣起于石油，僅20世紀初其家族資產(chǎn)就已經(jīng)超過了十億美元。然而，洛克菲勒家族的后代卻不再是石油大亨，可他們的家族企業(yè)依舊控制著美國乃至世界經(jīng)濟的命脈。他們的子孫沒有因爭奪財產(chǎn)而反目成仇，即使不愿子承父業(yè)，也不會揮金如土，奢靡一世。而這一切，都源于其家族遺產(chǎn)是通過遺產(chǎn)信托的方式被傳承至今的。其創(chuàng)始人約翰·洛克菲勒為其子嗣設(shè)立了五個遺產(chǎn)信托，而這些信托的受托人實質(zhì)上管理著洛克菲勒集團90%的股權(quán)。無論美國總統(tǒng)幾班更迭、世界經(jīng)濟如何動蕩，無論是股市的雪崩還是全球性的金融危機，洛克菲勒家族均依然屹立不倒，百年基業(yè)無人可以撼動，其中的奧秘即是洛克菲勒家族組建了自己的信托公司來打理家族成員的私人財產(chǎn)。4
更值得說明的是，隨著社會平均生活水平的提高，遺產(chǎn)信托不再僅僅是美國的權(quán)貴們用來作為傳承和維系家族產(chǎn)業(yè)的工具，更多的普通百姓也開始運用遺產(chǎn)信托制度來管理、傳承自己遺留的財產(chǎn)了。
（四）規(guī)避限制繼承的法律規(guī)定
現(xiàn)代法已經(jīng)取消嫡長子限定繼承制度，但仍不乏限制繼承的相關(guān)規(guī)定。例如，依據(jù)美國大多數(shù)州的立法規(guī)定，未婚同居者相互之間不能繼承對方的遺產(chǎn)；同性夫妻關(guān)系在一些州尚未得到法律的認可，被定性為未婚同居關(guān)系，相互之間不享有繼承權(quán)。1而且即便一對同性夫妻是在馬薩諸塞州（認可同性婚姻）合法結(jié)婚，若他們生活在賓夕法尼亞州（不認可同性婚姻），那么他們的事實婚姻雖然可以被法律認定為有效，但一旦發(fā)生配偶一方死亡需要遺產(chǎn)繼承等涉及具體民事權(quán)利的問題時，該項由婚姻賦予的基本民事權(quán)利卻不被該州法律所認可。2對于上述沒有合法婚姻關(guān)系或因合法婚姻關(guān)系不被法律所認可而導(dǎo)致不能合法繼承相互遺產(chǎn)的愛人而言，這無疑是極不人道的。如果運用遺產(chǎn)信托制度，將自己財產(chǎn)的法定所有權(quán)交付給受托人，受托人再將經(jīng)營所得利益交付給受益人（同性配偶），便可以合法的方式實現(xiàn)自己的夙愿，向愛人表達自己的情感和忠誠。美國加州有這樣一個經(jīng)典案例：未婚同居關(guān)系一方配偶（因不承認同性婚姻而被認定為未婚同居關(guān)系）稱遺漏了其作為合法配偶的部分遺產(chǎn)利益。一審舊金山高等法院認定其簽訂的遺產(chǎn)信托協(xié)議因未結(jié)成同性婚姻關(guān)系而無效，另外其作為一方配偶也已經(jīng)放棄了任何取得遺產(chǎn)利益的權(quán)利，原告上訴。上訴法院審理后作出改判，認定未婚同居關(guān)系中的遺產(chǎn)信托協(xié)議的效力不會因缺少一紙結(jié)婚證書而失效，因為其強制執(zhí)行力來自于《統(tǒng)一婚前協(xié)議法》（Uniform Premarital Agreement Act），而任何棄權(quán)行為也必須在遺產(chǎn)信托文書中明文記載。3可見遺產(chǎn)信托制度在規(guī)避限制繼承中所凸顯的作用。
（五）剝奪繼承人的繼承權(quán)
被繼承人在法律規(guī)定的限度內(nèi)可以剝奪繼承人的繼承權(quán)，然而法律也規(guī)定被無故剝奪繼承權(quán)的繼承人可以對被繼承人的部分遺產(chǎn)提訟。這樣一來，被繼承人決定其死后財產(chǎn)歸屬之權(quán)利受到一定的限制。與其徹底地剝奪繼承人的繼承權(quán)，不如選擇采取一個相對緩和的方法直接斬斷財產(chǎn)與繼承人之間的關(guān)系。大多數(shù)美國父母選擇采取留很少一部分財產(chǎn)給該繼承人，而將大部分財產(chǎn)置于遺產(chǎn)信托中。同時在信托合同中規(guī)定“不可爭產(chǎn)”條款，即一旦該繼承人不接受所留部分財產(chǎn)份額，那么任何爭產(chǎn)行為和爭產(chǎn)訴訟的失敗都將導(dǎo)致其一分錢也拿不到。[5]
三、英美遺產(chǎn)信托制度的內(nèi)容
設(shè)立遺產(chǎn)信托須由委托人與受托人在公證機關(guān)的公證下簽署信托合同方具有效力。遺產(chǎn)信托合同中須具備最主要的兩項內(nèi)容是信托財產(chǎn)清單和轉(zhuǎn)移法定所有權(quán)的意思表示。對于無須提供權(quán)屬證明文件的動產(chǎn)，只要列入信托清單，所有權(quán)即由委托人轉(zhuǎn)移給受托人；對于需要提供權(quán)屬證明文件的財產(chǎn)除列入信托財產(chǎn)清單之外，還需在合同簽訂之后，在權(quán)屬文件上由委托人更名為受托人。[5]
遺產(chǎn)信托的制度內(nèi)容由制度內(nèi)在的權(quán)利義務(wù)所構(gòu)成。遺產(chǎn)信托中有三方當事人——委托人、受托人和受益人，每一方當事人在各自的立場上享受權(quán)利或履行義務(wù)。
（一）委托人與受益人的權(quán)利義務(wù)
委托人是將自己未來的遺產(chǎn)交托給受托人管理的信托授予人，委托人除需對清單中列舉的信托財產(chǎn)承擔瑕疵擔保責任外，更多的是權(quán)利。例如，他對于受托人怎樣管理遺產(chǎn)，將信托利益以何等條件交付給何人等具有至高無上的決定權(quán)，甚至有權(quán)規(guī)定限制受益人配偶的4、有權(quán)約定受托人或受益人的義務(wù)等等。
受益人享有依照委托人的約定接受信托利益的權(quán)利，如果委托人對其接受利益賦予一定的義務(wù)，受益人需履行該約定的義務(wù)，但受益權(quán)始終是受益人的標志性權(quán)利。1
（二）受托人的權(quán)利義務(wù)
受托人對信托財產(chǎn)享有法定所有權(quán)，以及經(jīng)營管理信托財產(chǎn)的權(quán)利，同時，因經(jīng)營管理信托財產(chǎn)而接受報酬的權(quán)利。受托人的義務(wù)由法律規(guī)定和當事人約定，義務(wù)的宗旨是最大限度地維護受益人的利益。
1. 忠誠義務(wù)。受托人在管理信托財產(chǎn)的過程中應(yīng)當本著最有利于受益人的方式管理受托財產(chǎn)2，不得將自己的利益凌駕于受益人之上，或者利用受托人的職位為自己謀取不正當?shù)睦妗?受托人以少于信托財產(chǎn)的價值變賣信托財產(chǎn)，尤其是受托人從該處置行為中獲利的3，或者受托人內(nèi)部自我交易行為以及任何直接或間接的擅自買賣信托財產(chǎn)的行為均屬于對忠誠義務(wù)的違反，受益人有權(quán)主張該行為無效。4但是，如果受托人自我交易行為的目的是為了最大程度地使受益人獲益，并且受托人交易前及時通知了受益人，則該處分行為有效。
2. 披露義務(wù)。是指受托人應(yīng)當及時、完整、精確地向受益人告知信托合同的全部內(nèi)容，匯報信托財產(chǎn)經(jīng)營情況等。如果受托人所披露的信托內(nèi)容遭到質(zhì)疑，受托人必須對自己披露事項的真實性予以證明，并須證明其在信托財產(chǎn)的運營中具有良好的信譽。美國弗吉尼亞州發(fā)生過這樣一個經(jīng)典案例：伊利諾·弗萊徹設(shè)立了一個遺產(chǎn)信托，指定其三個孩子詹姆斯、安德魯和艾米麗為受益人。亨利·弗萊徹和一家銀行為受托人，負責向三個受益人按月支付生活費及醫(yī)療費用。在委托人伊利諾死后，詹姆斯作為受益人受托人，要求他們公開遺產(chǎn)信托的全部內(nèi)容和細則。受托人只提供并公開了很少部分的信托內(nèi)容，并聲稱委托人伊利諾不希望該信托內(nèi)容被公開。法庭判定，受托人負有披露義務(wù)，而且應(yīng)當積極履行披露義務(wù)，而不是在受益人請求后被動履行。詹姆斯作為受益人有權(quán)查閱全部的信托內(nèi)容和遺囑細則。5
3. 謹慎注意義務(wù)。受托人管理信托財產(chǎn)必須盡如同管理自己財產(chǎn)一樣的注意義務(wù)（fiduciary），因過失或疏忽大意致使信托財產(chǎn)損失的，為謹慎注意義務(wù)的違反，受托人應(yīng)當向受益人賠償由此而造成的損失。因此，于信托財產(chǎn)損耗惡化時通常以受托人是否盡了謹慎注意義務(wù)判斷受托人在信托財產(chǎn)的管理中是否違反了自己的職責，是否應(yīng)當承擔責任。信托人伍德先生將其價值800萬美元的股票，以其妻子為受益人與美國銀行簽訂遺產(chǎn)信托合同，合同約定：“受托人必須以原來的形式持有所有股票……除非情勢明顯變更，繼任受托人才能依據(jù)法律規(guī)定以合理適當?shù)姆绞匠钟鞋F(xiàn)金不做投資之用途。”美國銀行作為受托人按信托要求持有并管理相關(guān)股票，占受托總資產(chǎn)的80%。在信托人死亡后，股票行情大變，伍德夫人作為受益人要求受托人在股票升值時出售部分股票以獲利。受托人忙于并購另一家銀行，而忽略了受益人要求，此時股價從每股21美元上漲到35美元。最后，股價一路下跌至每股16美元，此時美國銀行才做出最終決定出售了相關(guān)股票并將收益轉(zhuǎn)給受益人。受益人因此訴請法院要求受托人賠償因怠于履行特殊情況下的謹慎注意義務(wù)而給受益人造成的損失，法院判決支持了原告的訴訟請求。6因未盡此義務(wù)而被訴的案件還有受托人因未能及時對受托財產(chǎn)交付保險費用致使遭受意外損害無法獲得保險公司賠償所遭受的損害，以及未盡合理注意義務(wù)對受托房產(chǎn)進行合理的維修等造成的損害而引發(fā)的訴訟。
四、英美遺產(chǎn)信托對完善我國遺囑繼承制度的啟示
我國經(jīng)濟體制改革三十余年，經(jīng)濟生活領(lǐng)域發(fā)生了翻天覆地的變化，改革最顯著的成果便是一批民營企業(yè)成長壯大起來，成為中國經(jīng)濟發(fā)展的生力軍。公民個人所擁有的財產(chǎn)不再是自行車、手表，而是房產(chǎn)、廠房、辦公樓、公司、股權(quán)等各種名目的資產(chǎn)。改革開放早期頒布實施的繼承法已經(jīng)遠遠不足以解決當下的遺產(chǎn)繼承問題。借鑒英美的遺產(chǎn)信托制度，確立多元化的遺產(chǎn)處理模式，最大限度地實現(xiàn)被繼承人的真實意愿是我國繼承法修改之際需要思考的重要問題。
（一）遺產(chǎn)信托制度在我國的現(xiàn)實需求
我國尚未有遺產(chǎn)稅的規(guī)定，美國現(xiàn)實生活中以遺產(chǎn)信托合理避稅的問題不是我國當前社會的現(xiàn)實需求。筆者所主張的現(xiàn)實需求主要源于以下四個方面。
1. 維系民營企業(yè)興旺發(fā)達
我國改革開放后第一批成功的弄潮兒多半現(xiàn)已進入花甲之年，他們是家族企業(yè)的創(chuàng)始人，歷盡千辛萬苦將企業(yè)做強。民營企業(yè)不僅創(chuàng)造了絕大比例的財政稅收，還造就了廣大的就業(yè)平臺1，在一定意義上具有支撐國民經(jīng)濟增長的作用。如何傳承企業(yè)不僅僅關(guān)乎家族的事業(yè)，更關(guān)乎國家的事業(yè)。遺產(chǎn)信托便是解開這一世紀難題的金鑰匙。遺產(chǎn)信托制度發(fā)展至今，英、美、日、德等發(fā)達國家均廣泛地應(yīng)用這一制度來管理家族產(chǎn)業(yè)、傳承家族財富。
威脅民營企業(yè)長遠發(fā)展的另一個令人擔憂的問題是眾多繼承人爭奪遺產(chǎn)的紛爭，紛爭的結(jié)果是財產(chǎn)分散于各個繼承人，當然公司的權(quán)力也分散于各個繼承人，致使無人能夠掌控公司，公司的衰敗指日可待。倘若企業(yè)的創(chuàng)始人運用遺產(chǎn)信托合同，指定受托人在其死后將股份收益平均分配給妻子和子女們，股份的投票表決權(quán)賦予其指定之人，在妻子和子女都死亡之后再將股份平均分配給孫輩，即將財產(chǎn)與收益相分離，子輩只享有收益，財產(chǎn)由孫輩繼承。這也可以稱為“隔代信托”（Generation skipping Trust）[8]。這樣一來，既可以確保事業(yè)的傳承，又保證其妻子和子女的生活，并使公司免遭一劫。
2. 防范家族財產(chǎn)被繼承人揮霍浪費
中國人將一生所得留給子女的傳統(tǒng)觀念根深蒂固，至今幾乎無人能夠改變和克服。而獨生子女能否珍惜并審慎使用從父輩繼承所得的財產(chǎn)，令其父輩擔憂。遺產(chǎn)信托制度既可以實現(xiàn)父輩將自己苦心經(jīng)營一生的財產(chǎn)轉(zhuǎn)給子女的遺愿，又能夠防止子女的揮霍浪費。現(xiàn)實生活中的實例表明遺產(chǎn)信托制度在我國有廣泛的適用空間。
3. 避免家族產(chǎn)業(yè)外流他人
目前中國很多民營企業(yè)家都面臨這樣的窘境：自己離世之時，仍然年輕的妻子在繼承丈夫一半甚至更多的遺產(chǎn)之后，如果改嫁，將容易導(dǎo)致家族產(chǎn)業(yè)外流的狀況或基業(yè)毀于一旦。而遺產(chǎn)信托卻可以避免這種狀況的發(fā)生。遺產(chǎn)信托除了在維持家族產(chǎn)業(yè)傳承方面獨具優(yōu)勢之外，還可以通過遺產(chǎn)信托協(xié)議中的特別條款來限制家族產(chǎn)業(yè)因繼承了遺產(chǎn)的配偶改嫁他人等原因流轉(zhuǎn)到被繼承人不愿意流轉(zhuǎn)的人手中。委托人只要在信托合同中約定“若配偶改嫁，受益停止，或減少受益”的特別條款，一旦配偶改嫁，她將喪失受益人地位，不再擁有獲得信托利益之權(quán)利，有效地保護了家族財富不外流，真正實現(xiàn)了被繼承人的遺愿。當然這種特殊條款的設(shè)置應(yīng)當予以相應(yīng)限制，違背公序良俗、違反法律強制性規(guī)定的條款無效。例如BOWMAN v. WEER et al.案中委托人因為沒有子嗣而將其遺產(chǎn)信托的受益人指定為其侄女，但是在信托文書中規(guī)定其侄女不得結(jié)婚，以防其結(jié)婚后家族財產(chǎn)被未來侄女婿瓜分，如果其侄女結(jié)婚則剝奪其受益人身份，遺產(chǎn)信托的受益人轉(zhuǎn)為其侄女的孩子。2但馬里蘭州上訴法院認定此條款無效。另外，如果有因為宗教等原因限制受益人結(jié)婚的條款也將被宣布無效。3
4. 緩解再婚配偶與自己子女之間的矛盾
喪偶或離異的老年人再婚是社會文明的進步，再婚父母的幸福與否在很大程度上取決于再婚配偶與自己的子女之間的財產(chǎn)利益的平衡問題。子女擔心父（或母）死亡后，自己父母生前的財產(chǎn)被父（或母）的再婚配偶繼承，而再婚配偶又擔心對方死亡后，自己無所依靠，又無財產(chǎn)賴以生存。于是在再婚配偶與子女之間發(fā)生爭奪財產(chǎn)的激烈戰(zhàn)爭，受到影響的是老年人的晚年幸福。如果父（或母）將其財產(chǎn)的法定所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，受托人將經(jīng)營管理財產(chǎn)的收益在再婚配偶與子女之間進行合理的分配，待再婚配偶死亡后，財產(chǎn)再由子女繼承，則完全可以避免再婚配偶與自己子女之間的矛盾，令辛苦一生的老年人享受幸福的晚年。
（二）遺產(chǎn)信托制度與遺囑執(zhí)行人制度的銜接
時下正值我國繼承法修改之際，在修改繼承法的諸多論著中不乏學者對于遺囑執(zhí)行人制度的討論，主張合理設(shè)置相關(guān)規(guī)則以完善遺囑執(zhí)行中的相關(guān)規(guī)定。其中最受詬病的就是我國繼承法關(guān)于遺囑執(zhí)行人的規(guī)定過于粗略，沒有對遺囑執(zhí)行人法律地位的認定，也沒有關(guān)于遺囑執(zhí)行人相關(guān)權(quán)利義務(wù)責任等可供操作的具體規(guī)則，更沒有關(guān)于遺囑執(zhí)行人出現(xiàn)糾紛的救濟方法，這些都有待補充完善。
時至今日，世界各國法律大都有對遺囑執(zhí)行人制度的相關(guān)規(guī)定：如《德國民法典》第2197至2228條對遺囑執(zhí)行人的產(chǎn)生、權(quán)利、職責、責任、解除以及報酬等做了相關(guān)規(guī)定。尤其是第2197至2198條規(guī)定，遺囑執(zhí)行人由遺囑訂立人指定或委托第三人指定，同時其可以指定繼任遺囑執(zhí)行人，還可以授權(quán)遺囑執(zhí)行人再指定一人或數(shù)人為其共同執(zhí)行人或繼任執(zhí)行人。另外，法院依遺囑訂立人申請，也可為其選任遺囑執(zhí)行人。《法國民法典》第1025至1034條也有相關(guān)規(guī)定，其中第1025條規(guī)定，被繼承人的遺囑指定的一人或數(shù)人為遺囑執(zhí)行人。《瑞士民法典》第517條規(guī)定與其相似，《日本民法典》第1006至1021條也都有遺囑執(zhí)行人的相關(guān)規(guī)定，而我國繼承法對遺囑執(zhí)行人的規(guī)定卻顯簡單。1
雖然筆者在文中著重研究遺產(chǎn)信托制度，對遺產(chǎn)信托制度較之遺囑執(zhí)行人制度的優(yōu)越性進行了更多的分析，但并不否認遺囑執(zhí)行人制度的重要性，在一些情景下遺囑執(zhí)行人制度具有不可代替性。例如，被繼承人生前債權(quán)債務(wù)關(guān)系復(fù)雜，遺產(chǎn)的種類繁多，在遺產(chǎn)分配前需要遺囑執(zhí)行人作為遺產(chǎn)的代管人代替繼承人行使權(quán)利或履行義務(wù)，遺囑執(zhí)行人制度必不可少。從另一個角度講，不乏被繼承人因為諸種原因愿意將遺產(chǎn)直接交給繼承人，而不是交給受托人，因此，建議我國遺產(chǎn)繼承采用雙軌制，給予被繼承人自主選擇權(quán)：既可以選擇以訂立遺囑方式傳承和遺留自己的財產(chǎn)，并指定遺囑執(zhí)行人來執(zhí)行遺囑內(nèi)容，也可以采用訂立遺產(chǎn)信托的方式來維護家族產(chǎn)業(yè)的延續(xù)。兩種制度各有所長，同時確立，取長補短，真正實現(xiàn)被繼承人的自由意志。
（三）繼承法與信托法的合理架構(gòu)
遺產(chǎn)信托實際上是以財產(chǎn)信托的方式實現(xiàn)遺產(chǎn)的分配與處置，因此，遺產(chǎn)信托制度須繼承法與信托法的巧妙結(jié)合與合理架構(gòu)方能滿足現(xiàn)實社會的高度需求。我國現(xiàn)行繼承法尚未有遺產(chǎn)信托的規(guī)定，《信托法》第十三條以遺囑信托的稱謂對遺產(chǎn)信托做了粗略規(guī)定2，《信托法》第二條規(guī)定，受托人可以是有民事行為能力的自然人、法人，而《信托投資公司管理辦法》又規(guī)定，經(jīng)中國人民銀行批準的法人方可以作為受托人，自然人不可以成為受托人。可見，現(xiàn)行法無法滿足現(xiàn)實社會實際需要，應(yīng)當盡快修改繼承法與信托法，賦予繼承法與信托法不同的規(guī)范區(qū)域。
筆者認為，繼承法應(yīng)當在以下區(qū)域內(nèi)予以規(guī)范性規(guī)定：第一，賦予被繼承人將自己的遺產(chǎn)交由繼承人繼承或者交由受托人管理的選擇權(quán)，被繼承人一旦選擇了遺產(chǎn)信托，任何法定繼承人不得以任何理由提出抗辯，即繼承法要確認遺產(chǎn)信托的不可撤銷性。第二，賦予被繼承人對遺產(chǎn)信托性質(zhì)的決定權(quán)，即被繼承人有權(quán)在民事信托與商事信托兩種不同屬性的遺產(chǎn)信托中予以選擇。如果被繼承人根據(jù)自己財產(chǎn)性質(zhì)選擇民事信托，則被繼承人可以依據(jù)信托法的規(guī)定自由選擇自然人或者法人作為受托人；如果被繼承人選擇商事信托，則需依據(jù)《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定選擇由中國人民銀行批準的機構(gòu)作為受托人。第三，賦予被繼承人遺產(chǎn)信托形式的選擇權(quán)，即被繼承人可以選擇遺囑的方式指定受托人，也可采合意的方式與受托人簽訂遺產(chǎn)信托合同。如果遺囑指定的受托人拒絕或者無能力接受信托的，被繼承人死亡后，可由受益人另行選定受托人；被繼承人與受托人簽訂遺產(chǎn)信托合同的，受托人接管信托財產(chǎn)的時間可根據(jù)被繼承人的意愿確定，或者合同生效之日，或者被繼承人死亡之時。
在繼承法規(guī)范的上述問題之外，其他事項均由信托法予以規(guī)范。諸如：信托的設(shè)立、信托財產(chǎn)的范圍，受托人的權(quán)利義務(wù)，受益人的權(quán)利義務(wù)，受托人于被繼承人生存期間即接受財產(chǎn)時被繼承人作為委托人的權(quán)利義務(wù)，以及受托人職責的終止、信托的變更與終止等問題。信托法是財產(chǎn)信托關(guān)系的一般性規(guī)定，因此，在遺產(chǎn)信托關(guān)系中信托法不足以規(guī)范的問題，仍需要繼承法予以特殊性規(guī)定，或者由最高法院在具體實施繼承法和信托法時予以司法解釋。
1 霍英東長房三子霍震宇，以遺囑執(zhí)行人身份入稟高等法院，指親兄弟霍英東集團總裁霍震寰侵吞至少14億港元遺產(chǎn)，要求撤換霍震寰及姑姑霍慕勤兩名遺產(chǎn)執(zhí)行人，并建議高院委任退休法官羅杰志或其他合適人選與他共同管理霍英東遺產(chǎn)，同時要求霍震寰對遺產(chǎn)情況進行清點交代和重新估價。詳見陳凱：《遺囑執(zhí)行人能否隨便解任》，載《北京日報》，2011年12月28日第18版。
1 所有權(quán)的質(zhì)的分割源于十三世紀的土地用益制度（use），是在英國時期蓬勃發(fā)展起來的。當時，英國的土地主們還受束于封建土地制度，一旦土地主們要去參加，那么他們就需要一個信得過的人替他們來管理自己的土地，以便在自己東征歸來后不會喪失原來的土地。然而，當土地主們載譽返鄉(xiāng)時，他們歸還土地的要求卻遭到他們指定的管理人的拒絕。開始，普通法并沒有考慮他們的訴求，直到王國法庭意識到這個問題并著手處理，受托管理人才依法履行其義務(wù)，將土地歸還。而歸還與否的主要依據(jù)卻不在于法律的規(guī)定，而是王國大法官基于公平和正義的個案判斷，這也促成了公平原則的誕生。但是不久之后，王國法庭發(fā)現(xiàn)具體案件具體分析的辦法不能應(yīng)對和解決大量的土地歸還訴求，因此大法官決定讓土地的現(xiàn)實占有人繼續(xù)占用土地，將土地收益給予真正的土地主，并在他們訴求歸還的時候返還土地。那么這些返鄉(xiāng)的戰(zhàn)士（即過去的土地主）就是信托受益人，土地的現(xiàn)實占有管理人就是受托人，而這個制度就是最早的信托制度的雛形。參見Elizabeth Prine Pauls， ed. （15 July 2008），“primogeniture and ultimogeniture”，in Encyclop?dia Britannica，Retrieved 1 November 2012。
2 亦有學者認為英美的遺產(chǎn)信托制度源于十四世紀古羅馬的信托遺贈。“信托遺贈”于羅馬帝國末期由國王奧格斯德士創(chuàng)立。當時這一制度的設(shè)立，是為了使外國人、俘虜、異教徒等非法繼承人能以合法的方式取得對遺產(chǎn)的繼承。其具體內(nèi)容為遺囑訂立人通過遺囑，指定一個具有法定資格的繼承人先繼承遺產(chǎn)，然后再由這個法定繼承人依照遺囑訂立人的意愿將遺產(chǎn)轉(zhuǎn)交于遺囑訂立人要贈與的受益人。由于這一制度有規(guī)避當時遺產(chǎn)受贈法之嫌，因此在最初設(shè)立時并不為羅馬法所承認，直到古羅馬帝國后期才賦予其合法的地位。《羅馬法》規(guī)定：在按遺囑劃分財產(chǎn)時，可以把遺囑直接授予繼承人，若繼承人無力或無權(quán)承受，則可以按信托遺贈制度把遺產(chǎn)委托或轉(zhuǎn)讓給第三人處理。古羅馬的信托遺贈制度已經(jīng)形成了一個比較完整的信托概念，并且首次以法律的形式加以確認。參見斯賓思（A.Michael Spence）和斯托雷（Joseph Story）相關(guān)論點，Story，Joseph，Commentaries on the Constitution of the United States， Fourth Edition， Boston： Little， Brown & Co， 1874等。
1 Section 10800. Cal. Prob. Code. 在加州，遺囑認證費用由州立法規(guī)定。房產(chǎn)的遺產(chǎn)認證費用是基于房產(chǎn)增值后價值計算的，同時這也將產(chǎn)生大量的律師費用。例如，幾年前的一處房產(chǎn)價值150 000美元，而幾年后它的價值已達900 000美元，那么遺囑認證費用就基于增值后的價格比例確定為23 000美元。
1 Charles O. MILLER Jr. and Dorothy M. Miller， Petitioners， v. Commonwealth Of Pennsylvania， 2010 WL 8335147， at 17.
2 HMRC Inheritance Tax （’iht） Thresholds.
3 Rosenberg， Scott D. （2009-2010）. “Frequently Asked Questions”.
4 參見張偉湘：《家族信托：富豪家族財富傳承秘密印記》，http：//，2013年5月31日登錄。
1 同性夫妻關(guān)系的法律地位及相互之間的繼承權(quán)問題各州有不同的規(guī)定。在加州認定為未婚同居關(guān)系，不具有相互繼承權(quán)；康涅狄格州為民事結(jié)合、合法婚姻關(guān)系，雙方具有相互繼承權(quán)；夏威夷州為互惠受益人關(guān)系，具有相互繼承權(quán)；馬薩諸塞州為合法婚姻關(guān)系，具有相互繼承權(quán)等。（Denis Clifford：Make Your Own Living Trust，NOLO PR，March 2009.）
2 Kern v. Taney，2010 WL 2510988 （.Pl.），11 Pa. D. & C. 5th 558.
3 Antipas Johnlang Konou v. Stephen M. Wilson et al.，211 Cal.App.4th 1284， 150 Cal.Rptr.3d 699， 12 Cal. Daily Op. Serv. 13，682， 2012 Daily Journal D.A.R. 16，734.
4 Shapira v. Union National Bank. Common Pleas Ct. of Mahoning County， 39 Ohio Misc. 28，315 N.E.2d 825 [1974].
1 Simpson v. Calivas. N.H.Sup. Ct.， 139 N.H. 1， 650 A.2d 318 [1994].
2 UTC Section 808（d）.
3 In re Rothko. N.Y. Ct. App.， 43 N.Y.2d 305， 372 N.E.2d 291， N.Y.S.2d 449 [1977].
4 Hartman v. Hartle. N.J. Super. Ch. Div.， 95 N.J. Eq. 123， 122A. 615 [1923].
5 Fletcher v. Fletcher. Va. Sup. Ct.， 480 S.E.2d 488 [1997].
6 Wood v. U.S.Bank， N.A. Ohio Ct. App.， 828 N.E.2d 1072 [2005].
1 據(jù)統(tǒng)計，2012年民營企業(yè)500強的納稅總額為4094.34億元，占全國納稅總額的55%；吸納就業(yè)人口629.51萬人。參見賈中山：《中國民營企業(yè)納稅總額4094.34億 “追平”總利潤》，引自搜狐財經(jīng)網(wǎng)http：///20120830/n351939007.shtml，2013年5月30日登錄；另參見蔣正華：《當前國企只占企業(yè)總數(shù)1% 民企納稅更多》，引自鳳凰網(wǎng)，http：///hybd/special/myqynh/20100125/1752127.shtml，2013年5月31日登錄。
2 BOWMAN v. WEER et al，Court of Appeals of Maryland，No. 121. April 26， 1954，204 Md.344，104 A.2d 620.
3 In re HARRIS’ WILL，Surrogate’s Court， Queens County， New York，143 N.Y.S.2d 746.
1 《繼承法》第16條規(guī)定：公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。
2 《信托法》第13條規(guī)定：“設(shè)立遺囑信托，應(yīng)當遵守繼承法關(guān)于遺囑的規(guī)定。遺囑指定的人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的，依法由其監(jiān)護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”
參 考 文 獻
[1] John H. Langbein. “The Contractarian Basis of the Law of Trusts”， in Yale Law Journal， 1995， December.
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[5] Denis Clifford. “Make Your Own Living Trust”， in NOLO PR， 2009， March.
[6] 陶繼侃：《當代西方財政》，北京：人民出版社，1992.
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Study on Inheritance Trusteeship System in Anglo-American Law
——Also on the Perfection of Inheritance System in Our Country
MA Xin-yan，Huang Hai-zhou
（Law School， Jilin University， Changchun， Jilin 130012， China）
[關(guān)鍵詞]法律命令說；承認規(guī)則；法律原則；法律要素理論
[中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2016）05-0064-03
一、霍布斯、奧斯丁、邊沁：法律命令說
奧斯丁等早期分析法學家強調(diào)，“法律是者的命令”，尤其霍布斯，對者作出了十分精準且耐人尋味的界定：指習慣于讓他人服從于自己但又不服從于他人的人。或許我們天然地對此類堆砌式語匯雜錯有莫名的敬意，卻又不得不指出其中蘊含的洶涌。我們似乎可以試著提出如下兩個尖銳的問題：
第一，者的恣意行為將以何種規(guī)范予以規(guī)制？
第二，者的命令同一般者的命令應(yīng)當如何清晰地作以界分？
第一個問題是法律命令說的邏輯本就無法圓融的事項，我們再去費筆墨抨擊似乎有些不近人情；但第二個問題卻有價值花些心力探究一二。我們或許可以嘗試站在分析法學家的立場上為他們所面臨的困境提出這些方案來解決：
換位思考得出的初始方案：訴諸“強制性”區(qū)分二者。但這一初步嘗試只能是失敗，原因是，“者”之所以“”，便在于其命令中強制性成分的存在。
分析法學家的回應(yīng)：者命令的“強制性”與“者”命令的“強制性”的來源不同，前者來源于國家、后者來源于個人意志；這可以作為區(qū)分者命令與者命令的標準。
細致分析此回應(yīng)不難發(fā)現(xiàn)，分析法學家意在訴諸“國家強制性”區(qū)分二者。那么，我們便可以作進一步的追問。
追問：如何界定“國家強制性”？
此時，分析法學家們似乎會從立法程序及法律特性兩個向度人手回應(yīng)這一追問，并作出如下總結(jié)：
分析法學家的回應(yīng)：國家強制性的兩項標志性要素為“一般性”與“程序性”。
然而，這一回應(yīng)卻并未觸及“國家強制性”的核心特質(zhì)，或者說，“國家強制性”本就無法解決二者界分的難題且上述兩項標準更是無法補位紓解構(gòu)難。一則，在某一特定區(qū)域內(nèi)，就服從者的社會成員而言，者的命令便具有一般性，因者的強制推行而在統(tǒng)治區(qū)域邊界內(nèi)具有普遍適用的效力；二則，若某一黑社會組織設(shè)置有嚴格的規(guī)則制定程序，那么，程序性的區(qū)分也將失靈。以上難以區(qū)分的窘境便構(gòu)成了經(jīng)典的“者的困境”。
二、哈特：法律規(guī)則說
哈特就“法律命令說”進行修正，通過創(chuàng)制“第二性規(guī)則”解決了“者的困境”。所謂“第一性規(guī)則”，即為義務(wù)性規(guī)則，基本可視為命令說的變體，其先天具有如下缺陷：
（1）沒有共同的權(quán)威確認有效規(guī)則的范圍；
（2）規(guī)則的靜態(tài)性難以掩映社會事實的動態(tài)變化；
（3）用以維護規(guī)則有效性的壓力常常出現(xiàn)失靈的狀況。
為了解決上面的三個困境，哈特提出了“第二性規(guī)則”作以缺陷彌補的對應(yīng)策略：
（1）創(chuàng)制“承認規(guī)則”解決法律發(fā)現(xiàn)與法律適用無統(tǒng)一標準與權(quán)威的難題；
（2）創(chuàng)制“改變規(guī)則”解決規(guī)則的靜態(tài)性難題；
（3）創(chuàng)制“審判規(guī)則”解決規(guī)則有效性偶性真空的難題。
我們可以借助下面的脈絡(luò)推演理解承認規(guī)則：
原初問題：“第一性規(guī)則”符合何種條件才能成為法律？
哈特的回應(yīng)：看社會當中官員（包括立法、司法和執(zhí)法者）在法律運行過程中（公權(quán)力行使過程中）是如何判斷一個法律是否有效的（一個規(guī)范是否是法律）。
追問：官員在法律運行過程中是如何判斷一個法律是否有效的？
哈特的回應(yīng)：他們是通過“承認規(guī)則”確立心中的尺度。
追問：何謂“承認規(guī)則”？
哈特的回應(yīng)：承認規(guī)則僅僅是作為法院、官員和個人在依據(jù)某種標準確立法律的時候所從事的某種復(fù)雜但又正常一致的實踐而存在的。
追問：如何找尋“承認規(guī)則”？
哈特的回應(yīng)：承認規(guī)則并不必需明確地體現(xiàn)在規(guī)范性法律文件之中，找尋承認規(guī)則重點在于“觀察”。
實際上，“承認規(guī)則”的確立確實解決了“者的困境”。哈特認為，之所以奧斯丁等的法要素學說會受“者的困境”的非難，是因為他們慣用一種單向的“威懾”作為思維方式進行分析，譬如，依法納稅、每天按時上學，法律命令說便會認為這兩件事均只能出于一個動機被完成，即“被強制”。也就是說，法律命令說的支持者似乎混淆了“行為規(guī)則”之“有義務(wù)做某事”與“被強迫做某事”之間的關(guān)系，也即，他們忽略了這樣一種可能性：存在一些“好人”，他們每天按時上學、他們依法納稅不僅僅是出于法律的威懾與強迫，更多的是因為他們內(nèi)心認為自己有義務(wù)這樣做，而哈特認為“好人”的態(tài)度一旦確立，一個承認規(guī)則就產(chǎn)生了。
舉例來看，如果一國婚姻法規(guī)定“一夫四妻制”為法定婚制，而該國家的官員內(nèi)心都以“一夫一妻制”作為正義的標準，也即法律所確立的婚制并不符合他們對于婚姻制度的認知，且他們也以自己的認知作為依據(jù)操作婚姻法律制度的運行，這時，哈特會認為承認規(guī)則（官員對于一夫一妻制的認同與實踐）與該國白紙黑字的所謂“法律”出現(xiàn)了分離情況，真正的法律并非“一夫四妻”，而應(yīng)當是由承認規(guī)則導(dǎo)出的“一夫一妻”制。因此，哈特認為，法律之所以有效不是因為具有強制性，而是因為法律符合了承認規(guī)則確立的標準。但這似乎同我們對哈特實證主義法學思想的印象有所出入，他堅持“惡法非法”，即便邪惡之法在被修改或撤銷前都是具有效力的；而一旦“承認規(guī)則”所導(dǎo)出的法同制定法條文存在出入，則“惡法亦法”的效力堅守便不復(fù)存在。這實際是對哈特的一種誤讀。第一，“承認規(guī)則”的符合性是判定法律有效性的標準，但此處的論域?qū)嶋H產(chǎn)生了規(guī)范與價值的分離，哈特所指因“承認規(guī)則”而有效，所指乃是價值層面的應(yīng)然評價，即是對立法導(dǎo)向的預(yù)測和指引，而非是對現(xiàn)存成文法有效性的否定（對規(guī)范論域取值的斷言）；也就是說，“一夫四妻制”也好、“惡法”也好，在被修改前依然有效，只不過它們并沒有通過“承認規(guī)則”的檢驗，而這一阻卻事由的意義在于向守法主體昭示價值缺失的存在，從而析取出這樣的應(yīng)然句式：XX依然有效，只不過我們可以不必再遵守它們了。第二，我們或許可以對哈特的承認規(guī)則理論作這樣的整合，實證主義的指向是法典無疑，這便顯現(xiàn)出哈特對立法、司法權(quán)行使的良苦用心，就前者而言，承認規(guī)則是一道限制，要求立法者必須注重“正常一致實踐”所導(dǎo)出結(jié)果的合理性，也即哈特絕不容許現(xiàn)實的立法產(chǎn)出中存在類似于“一夫四妻制”這樣的荒謬言說，他雖然堅持“惡法亦法”的實證主義立場，卻更對成文法制定效能寄予了美好的期冀。同樣為他所寄予厚望的還有“正常一致實踐”的操縱者們，他所作的預(yù)設(shè)是一種在社會信念、職業(yè)倫理與專業(yè)技能上處于極高水準的“官員”共同體；若對這些人喪失了信心，則良法、良治也便再無可望：“承認規(guī)則”本身便具有惡的可能，法律卻又怎可奈何？另一方面，“承認規(guī)則”實際幫助論證了在惡法出現(xiàn)的情境下，司法官通過“自由裁量”（詳見第三部分論述）方式規(guī)避惡法侵襲實體公正的正當性。在上述“XX依然有效，只不過我們可以不必再遵守它們了”這一自由心證原則的蔭蔽下，法官可以在尊重惡法效力的基礎(chǔ)上作出變通裁決，而判決拘束力的來源便在于“承認規(guī)則”的標記。
三、德沃金：法律原則說
然而，哈特的“承認規(guī)則”理論卻面臨著另一重困境，這便是德沃金同哈特論戰(zhàn)的緣由。德沃金認為，原則也是法律的一部分，但原則與規(guī)則存在兩點明顯的不同：
（1）原則不一定很明確，需要深層次的理解和解釋；
（2）原則是以競爭的方式適用的，而規(guī)則是以“All orNothing”（全有或全無）的方式進行適用的。
而且德沃金聲稱，法律原則是無法通過“承認規(guī)則”導(dǎo)出的，也即，哈特所構(gòu)筑的第一性規(guī)則中并不具有“法律原則”的涵蓋性。為了增加我們的直觀印象，德沃金舉出了這樣一個生動的例子用以說明他的觀點：
在紐約州法律并未明確規(guī)定繼承人弒殺被繼承人后是否還享有繼承權(quán)的時期，便出現(xiàn)了這樣一個案件。A法官認為，依據(jù)“懲罰應(yīng)當明文規(guī)定”（考慮到法的安定性與妥適性）的原則，繼承人仍然享有繼承權(quán)；B法官則認為，依據(jù)“任何人都不能從自己的惡行中獲利”原則，繼承人的繼承權(quán)應(yīng)當被剝奪。
當然，“宗教、身分與宋代司法的關(guān)系”是一個極為宏大的問題，因此作者巧妙地將其細化處理，分成一系列小問題。書的上篇討論的是宗教與司法的關(guān)系。作者以佛教為例，從“僧人所犯何罪：色戒”“僧人為何犯罪：紅塵浪里難修行”“僧人如何犯罪：共業(yè)（僧人與其他人共同犯罪）”以及“影響審判的因素”四個層面進行探討。書的下篇討論的是身分與司法的關(guān)系。作者以妾為例，從“妾、婢豈難辨”“妾、婢混淆的原因”“妾的司法遭遇”等層面進行探討。作品無論是史料運用，還是理論建構(gòu)，都表現(xiàn)出不同于以往的法律史學類著作，既表現(xiàn)出論證的嚴密性，又不失語言的趣味性。
作為一部法律史的著作，作者的研究的確有許多可圈可點之處，貢獻頗多，開拓出諸多新的研究領(lǐng)域，如佛教與司法的關(guān)系、僧人犯罪與懲罰問題等。然而，正如作者在該書序言結(jié)尾處所言“研究法律史的最大收獲，就是深刻體會到，再公正的法官也會偶然誤判，再精煉的律師也會打輸官司，再高明的學者也難免出現(xiàn)疏漏”（P7），所以，任何一種宏大的理論創(chuàng)造都難免會留下疑點，值得后學之輩進一步深入探討和追問。更何況，從知識譜系的角度來說，這種學術(shù)評論性工作本身就是一種“學術(shù)再生產(chǎn)”。職是之故，筆者不揣淺陋，在此提出以下三個層面的思考，以乞教于作者及方家。
首先，全書探討的核心問題為“宗教、身分與宋代司法的關(guān)系”，這是一個被研究宋代史的學者長期忽視的一個問題。如前所述，作者對這一問題的研究，主張采取一種類似于“外科手術(shù)”般細化的研究進路，選取“僧人”來探討宗教與司法的關(guān)系，選取“妾”來探討身分與司法的關(guān)系。這種以小見大的方式本身并無疑問，但隨之帶來兩個問題：即“僧人”（佛教）是否可以代表宋代宗教？“妾”是否足以說明宋代的身分問題？事實上，在中國真正進入封建社會以后，佛教從印度傳入，道教也逐漸形成體系，滲入到整個社會，成為正統(tǒng)宗教。但與此同時，也產(chǎn)生了許多民間宗教，如摩尼教、白蓮教等。馬西沙先生和韓秉方先生認為，民間宗教與正統(tǒng)宗教雖然存在差異，但這種差異更多地表現(xiàn)在政治范疇，而不是宗教本身。前者不為統(tǒng)治秩序所承認，被污為、匪類，屢遭取締鎮(zhèn)壓，往往只能在下層潛行默運；后者從整體上屬于統(tǒng)治階層的意識形態(tài)，受到尊崇、信仰和保護。（參見馬西沙、韓秉方：《中國民間宗教史》）由于民間宗教不為官方所認可，因而司法對其可能采取更為嚴厲的態(tài)度，兩者的沖突與對立也更為明顯。從這個意義上來說，宗教與司法的關(guān)系似乎在民間宗教上更能得到體現(xiàn)。再者，《名公書判清明集》將“僧道”置于“人品門”下，而“妖教”則置于“懲惡門”。從所載案例歸類就可以看出，“僧道”可能只是屬于一般的道德品行問題，而“妖教”則屬于“十惡”之類的重大犯罪，其嚴重性不可相提并論。
當然，我們可以推論，作者之所以選擇佛教，是因為佛教為官方認可的正統(tǒng)宗教。佛教歷經(jīng)漢晉南北朝，傳播范圍較廣，信徒眾多。但是，道教也經(jīng)過了長期的發(fā)展，對社會的影響同樣深遠（參見馬西沙、韓秉方：《中國道教史》），《名公書判清明集》中亦載有關(guān)于道教的司法案例。為何作者不考慮以“道教”作為分析的對象呢？至少從文本中，作者對這個問題沒有給予充分的說明，難免使讀者產(chǎn)生疑惑。對于作者以“妾”為例說明身分與司法的關(guān)系同樣也存在這樣的問題。一方面，宋代的“妾”與“婢”往往產(chǎn)生混同，恐難以說明身分問題；另一方面，如果探討子女（如嫡長子與庶子、在室女與出嫁女）身分對財產(chǎn)繼承等問題，是否更具有說服力？因為，身分問題可能更多地體現(xiàn)在血親繼承和配偶繼承上，而“妾”在家庭關(guān)系中的“曖昧”身分并不具有代表性。
其次，作者認為僧人犯罪的原因主要是由兩個方面構(gòu)成：一是自律的問題，具體包括“僧團管理的失效”以及“佛門戒律的新詮釋與修行的新途徑”；二是他律的問題，具體包括“佛教文化被士大夫同化”以及“僧人迎合和利用大眾文化”（P34—77）。也許，自律和他律都是僧人犯罪的重要原因，但并不是根本性的原因。筆者認為，導(dǎo)致僧人犯罪的根本性原因就在于神圣與世俗的對立，具體表現(xiàn)為佛法與國法的沖突。
佛教教義的基本內(nèi)容就在于“世間的苦和苦的原因”以及“苦的消滅和滅苦的方法”。佛教宣稱“三法印”，即諸行無常，諸法無我，涅盤寂靜；“四諦”，即“苦、集、滅、道”。在佛教教義看來，人的一生充滿痛苦，有生、老、病、死、別離、怨憎、求欲、煩惱等八苦（即苦諦）。造成人生苦的原因（即集諦）是不懂佛教真理的緣故，若懂得佛教真理，按照佛的教導(dǎo)修行，就能脫離苦海，達到不生不滅，永恒寂靜的境界（即滅諦）。但要達到這種境界，必須經(jīng)過一定的宗教修行（即道諦）。所以，在佛教看來，脫離苦海，超脫三世六道輪回的唯一方式就是禁欲與修行。由此而產(chǎn)生了佛門清規(guī)戒律，如五戒（具體包括不殺生戒、不偷盜戒、不邪戒、不妄語戒、不飲酒戒）、三皈戒、八關(guān)戒齋、菩薩戒等。統(tǒng)治階層出于某種目的制定國家法律用以規(guī)范人的行為，從而塑造出統(tǒng)治階層所需要的“人”。因此，無論是國法抑或佛法，兩者從功能上講是一致的，只不過目的和范圍不同。因而，國家法律與佛法之間既有沖突又有重疊。有些佛門行為是符合佛法的，卻被國法所禁止，比如佛教宣揚“眾生平等”，以普渡眾生為己任，因而平等對待社會罪犯并接收入寺修行，但國法卻以包庇窩藏等罪予以禁止。再如，佛教雖有色戒，但大乘佛教密宗卻以交合為修行之法；而南宗禪主張“非心非佛”和“無相戒法”，更是將佛門清規(guī)戒律拋之腦后，使得僧人出現(xiàn)、殺盜等行為。這些在佛教看來并非違反佛法的行為卻為國法所不能容忍。因此，正是由于佛法與國法的沖突存在，才會導(dǎo)致僧人頻頻犯罪。更為重要的是，僧人的行為犯罪與否的最終評判權(quán)掌握在國家手中，以士大夫為主體的司法官依據(jù)帶有濃郁儒家文化特質(zhì)的國家法律評判僧人犯罪與否。據(jù)此，宋代僧人犯罪的原因?qū)裉靽夜芾碜诮淌聞?wù)仍有啟示意義。當今民族國家權(quán)力已是無孔不入，但在宗教領(lǐng)域世俗的國家權(quán)力應(yīng)當慎重，不宜涉足過多，并且國家管理方式要符合宗教規(guī)律和尊重宗教教義，否則會導(dǎo)致宗教領(lǐng)域的高犯罪率。因此，就宋代僧人犯罪而論，實際上是由于國家過多干涉佛教，世俗權(quán)力過多入侵宗教領(lǐng)域而導(dǎo)致的后果。故無論是自律還是他律，都只是這一根本原因的具體表現(xiàn)形式而已。
最后，宋代被稱為中國近世的開端，通過研究宋代法律，不僅可以發(fā)現(xiàn)宋代政權(quán)的特點，也可以了解宋代社會經(jīng)濟文化的狀況，司法活動本身就深嵌在社會文化之中。據(jù)余英時先生的考證，宋代科舉考試極其繁榮，為社會階層提供了比較通暢的流通渠道（余英時：《試說科舉在中國史上的功能與意義》），形成“南北人共治”的局面。平民通過科舉入仕，極大地充實了士大夫階層的力量，并使自三國兩晉南北朝以來的士大夫階層來源出現(xiàn)多元化。與此同時，隋唐以來的大乘佛教中凈土宗、禪宗和華嚴宗等諸教派經(jīng)過長期發(fā)展日趨成熟。大乘佛教又為菩薩乘，主張“上求佛道，下化眾生”，開悟明心而實證一切有情本具的、永不生滅而能生萬法的真心，然后進修一切法門直至成佛。相對于小乘佛教（聲聞乘、緣覺乘）的“渡己”，大乘佛教在“渡己”的同時更強調(diào)“渡人”，因而更為平民所接受。宋代的士大夫階層來源已出現(xiàn)多元化，大部分平民通過科舉而躋身統(tǒng)治階層，因而對于大乘佛教較為了解和更易接受。所以，這種“先入為主”的態(tài)度直接影響到其在司法過程中對佛教的態(tài)度。作者在書中僅提到士大夫中排佛者和信仰者對僧人犯罪案件的處理方式，而沒有更進一步分析導(dǎo)致不同處理方式的更為深層的社會文化方面原因。這不可不說是一個遺憾。
再者，平民和南人躋身統(tǒng)治階層后成為宋代立法和司法者，將民間社會與南方的風俗習慣以及價值觀念等帶入國家法律之中。因而，宋代的法律文化呈現(xiàn)“中產(chǎn)之家”的特點。（柳立言：《宋代的社會流動與法律文化：中產(chǎn)之家的法律？》）國家法律在民事經(jīng)濟領(lǐng)域日趨寬松，這主要體現(xiàn)在家庭財產(chǎn)繼承方面，如子女可與父母“同籍而異財”，子女得以告父母，在室女得男之半，提高贅婿的繼受權(quán)等。學者們一般認為，導(dǎo)致這一法律現(xiàn)象的根本原因就在于宋代私有制的發(fā)展。這種觀點當然有一定的道理。但同時我們也要考慮到宋代法律的另一個特征，即與民事法律的寬松相對的是刑法的苛嚴，宋代刑罰重刑化傾向已極為突出。
宋代的刑罰分“極刑”“徒刑”和“流刑”三大類，凌遲在《慶元條法事類》中正式作為法定死刑的一種。由此可見宋代刑罰的殘酷。宋代統(tǒng)治者之所以采取寬嚴截然不同的兩種法律策略，其中原因恐怕并非是經(jīng)濟因素能單獨解釋的，更多的可能是出于一種政治考慮。眾所周知，宋政權(quán)的特點就是“積貧積弱”和“冗官冗費”。帝國一方面需要龐大的軍費開支用于抵抗外敵入侵，另一方面又需要強有力的財政支持龐大的官僚體系運作。再加上中央政權(quán)迫切要求進一步強化專制集權(quán)，而帝國對基層社會卻無法做到強有力的控制，所以催生出民事領(lǐng)域的適當放寬而刑事領(lǐng)域日趨加重的局面。
若從這個大背景出發(fā)進行思考，那么宋代司法中針對“僧人犯罪”和“妾的身分”的處理態(tài)度正好體現(xiàn)了這一點。宋代基于政權(quán)控制和社會治理的需要，并不希望看到社會民眾被僧人所蠱惑而影響到政權(quán)的穩(wěn)定，因此一旦發(fā)現(xiàn)僧人犯罪勢必加以打壓。即使士大夫中有信仰佛教者可能會偏袒僧人，但也只是在一些社會危害性不大且能夠自由裁量的領(lǐng)域。如果僧人所犯之罪影響到政權(quán)的安危，國家會對之重懲。美國學者孔飛力對清代叫魂案的研究很好地說明了統(tǒng)治者對待僧道的這種雙重態(tài)度。（參見孔飛力：《叫魂：1768年中國妖術(shù)大恐慌》）楊慶先生通過研究也認為，中國古代的道教和佛教需要接受一套專門的行政控制制度的約束和嚴密的行政監(jiān)管，比如任何廟宇的建造都需要事先通過官府的批準；再如公元10世紀開始一直延續(xù)到民國的旨在控制僧侶數(shù)量的度牒制度；再如排斥和迫害宗教“異端”。“當政府將一套世俗行政制度強加于登記在冊的寺廟和僧尼道觀，并對有組織的異教活動施以嚴厲的監(jiān)管之后，所有情形都說明：世俗政權(quán)已經(jīng)完全支配了宗教。”（犛犲犲犆.犓.犢犪狀犵：犚犲犾犻犵犻狅狀犻狀犆犺犻狀犲狊犲犛狅犮犻犲狋狔：犃犛狋狌犱狔狅犳犆狅狀狋犲犿狆狅狉犪狉狔犛狅犮犻犪犾犉狌狀犮狋犻狅狀狊狅犳犚犲犾犻犵犻狅狀犪狀犱犛狅犿犲狅犳犜犺犲犻狉犎犻狊狋狅狉犻犮犪犾犉犪犮狋狅狉狊《中國社會中的宗教：宗教的現(xiàn)代社會功能與其歷史因素之研究》）對僧人犯罪重懲的另一個重要原因就是為了榨取或掠奪寺院財產(chǎn)。（P111）這可能是政府出于經(jīng)濟層面的考慮。
在民事領(lǐng)域，宋代法律規(guī)定妾對“己產(chǎn)”（隨嫁之資與夫君贈與）、亡夫的遺產(chǎn)（包括庶母的生分權(quán)、來自“妾”身分的受養(yǎng)權(quán)以及來自“生母”身分的保管權(quán)和教令權(quán)）以及對亡夫絕戶的立嗣等享有一定的權(quán)利，這與儒家的傳統(tǒng)觀念是相沖突的。但是，國家出于促進經(jīng)濟發(fā)展和穩(wěn)定政權(quán)的目的，對其適度放寬，承認“妾”享有上述權(quán)利。因為，民事領(lǐng)域是國家法律無法控制之處，只有通過寬松的法律才能保證社會穩(wěn)定，同時也能夠刺激經(jīng)濟的發(fā)展。財產(chǎn)所有權(quán)歸屬的明確化，是推進經(jīng)濟發(fā)展和穩(wěn)定社會秩序的前提。《宋刑統(tǒng)·戶婚律·戶絕資產(chǎn)》條規(guī)定，“諸身喪戶絕者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、資財，并令近親親，依本服，不以出降轉(zhuǎn)易貨賣，將營葬事及量營功德之外，余財并與女。戶雖同，資財先別者，亦準此。無女，均入以次近親；無親戚者，官為檢校”。可見，即使是戶絕，最終都會有主體取得其財產(chǎn)所有權(quán)。研究宋代史的學者大多將宋代資本主義萌芽歸結(jié)于私有制的發(fā)展，而忽視了與之伴隨的政治因素，這種解釋是片面的。柳立言先生長期研究宋史，相信已考慮到這方面的因素。但作者在該著中卻沒有明確交待，不知道是作者的“疏漏”，還是故意留給讀者以思考的空間。
以上所述是筆者的一次“危險”嘗試。因為，任何想在這一“狹小的文本空間”進行解說的努力都是“危險”的，都可能會“破壞”掉作者為我們構(gòu)建出的關(guān)于“宋代宗教、身分與司法”問題的邏輯連貫性。總體而言，這部作品是近世以來研究宋代史的一部力作，無論是史學理論運用上還是史料的選取和解讀上都可堪之為經(jīng)典，書中還提到許多極具理論前沿性的觀點，值得后世學人進一步研究。從該書的結(jié)構(gòu)安排來看，重點似乎放在宗教與司法的關(guān)系上，而對身分與司法關(guān)系的論述卻相對較為簡略。此外，在所選取樣本的代表性意義上也存在一定的疑問，有必要進一步明確交待和論證；在理解宋代宗教與司法的關(guān)系上，作者還需要進一步理解佛教教義及其對宋代社會的影響；同時，宋代的司法深嵌在社會與文化之中。我們對宋代司法的理解必須要有宏大的政治經(jīng)濟社會文化視野，否則會陷入“一葉障目”的誤區(qū)。正如作者在書中所呼吁：
“法律史跟社會史和文化史一樣有趣，不妨嘗試研究。它們也有同樣的困難，就是需要多角度甚至跨學科，才能得到比較全面的解釋。例如僧人犯罪背后的因素很多，有政府制度、僧團管理、寺院經(jīng)濟、佛門戒律、佛教思想、世俗文化及士大夫文化的侵略等，絕非一人之力所能包辦，希望有興趣的學人分工合作，結(jié)合法律與其他學科，一齊研究。”（P278—279）
這不禁令人想起幾年前，一則深入人心的臺灣大眾銀行的廣告：五位平均年齡81歲的臺灣老人，騎摩托車環(huán)島13天，完成各自心里的“騎士”夢想。
不管是皇家趣事，還是品牌傳播立意，故事之所以那么雞湯，那么感人，無非是有一種東西觸動了大家的心靈――情懷，一種對某種心愿、夢想癡迷的情懷。
而在北京，就有一個熱衷中國傳統(tǒng)文化，對書法的普及推廣一直抱有極大熱忱和情懷的“寫字派”。他們的故事，要從近年來國家持續(xù)關(guān)注普及書法教育，但實際推進舉步維艱說起。
書法進中小學課堂被寫進提案，終于在2015年兩會上通過，但缺教材，缺師資的實情卻讓這項文化大業(yè)面臨窘境。據(jù)統(tǒng)計，僅從師資來說，如果全國每個學校配備一位書法老師，全國至少還有40萬老師的缺口，毋寧說那些邊遠和貧困地區(qū)。
而這個平均年齡超過40歲的團隊，成立了一個寫字派教育科技有限公司（以下簡稱寫字派），搭載“互聯(lián)網(wǎng)+”的科技力量，將中國傳統(tǒng)文化的精髓代表――書法，做成了一份事業(yè)，不僅承載了書法教育的社會責任，還實現(xiàn)了“書法+大數(shù)據(jù)”的商業(yè)謀變。
眾所周知的是，做文化事業(yè)并不容易，而寫字派不僅打造了現(xiàn)有App手機應(yīng)用、書法云教室、云書院和線上商城四大產(chǎn)品線，更是形成了線上線下相結(jié)合、校內(nèi)和校外相補充的書法教育生態(tài)體系，130萬漢字儲備、2000節(jié)課程、16000段書法視頻、16萬張碑帖圖片，團隊規(guī)模近百人，并成功引入優(yōu)酷集團入股投資。
寫字派聯(lián)合創(chuàng)始人、培訓部CEO劉琳琳打趣說，本是幾個高齡的“文化老干部”，抱著一股傳承社會責任的初衷，將中國書法情懷做成事業(yè)，沒想到，竟然還成了！
“老干部”打造書法數(shù)據(jù)庫
2015年兩會上中小學課堂書法普及的提案通過，是源于背后政協(xié)委員們已經(jīng)連續(xù)了九年的堅持。
2014年，寫字派正式成立。
劉琳琳對《中外管理》介紹，核心創(chuàng)始人中一個60后，三個70后，分別來自中國藝術(shù)研究院、書法出版社以及國企宣傳部門，多年浸文化產(chǎn)業(yè)，有熱忱又有政策敏銳度，他們堅信書法進課堂是必然；而另外一位核心成員，是曾從聯(lián)想集團離開的80后IT科班生，對大數(shù)據(jù)的應(yīng)用和實踐駕輕就熟，他發(fā)現(xiàn)文史大數(shù)據(jù)庫太少了，書法數(shù)據(jù)庫更是聞所未聞。
本著希望解決書法教育困境的初衷，寫字派成立之初，就決定做一件事：建起書法大數(shù)據(jù)庫。
厲兵秣馬，只有先把書法教學方法、成型的課程和書法文章、書法常識、書法出版、書法資源以及高清的碑帖的圖片搭建成一個數(shù)據(jù)庫，將來書法教育的普及才有源頭活水。
然而，編撰工作量之大，數(shù)據(jù)庫建模專業(yè)度之高，著實令大家“頭痛”了好一陣，劉琳琳介紹說，高齡團隊就是“愛較真”，從中國書法定義的溯源，到考察自甲骨圖片開始的書法字樣，再到按照朝代進行編年的書法字帖、按照書法名家的朝代、書法派系的排序，以及細化到如何對毛筆進行分類，從材質(zhì)、產(chǎn)地的分類，何謂湖筆、何謂徽筆，何謂狼毫、何謂羊毫……每一步必細致嚴謹。其間，團隊很多次深入毛筆制造加工廠、宣紙制造的現(xiàn)場采訪調(diào)研拍攝，為了確保數(shù)據(jù)庫建模的專業(yè)度和方便管理，寫字派還專門收購了一家技術(shù)公司。
歷經(jīng)一年多的努力，寫字派的書法數(shù)據(jù)庫成功搭建起來。現(xiàn)在從數(shù)據(jù)庫的資源就可見一斑：收集經(jīng)典碑帖圖片16萬余張，知識庫、原創(chuàng)稿件、書法課程、題庫等130萬字，中小學及愛好者課程2000余課時，書法課配套視頻16000余條，幾乎涵蓋了全面的書法學習課程與素材……
而此時恰逢2015年兩會傳來正式確定中小學書法進課堂提案通過的好消息。外人看來，這家創(chuàng)業(yè)公司似乎是趕上了一場天時地利人和的東風，但只有寫字派知道，這個偶然是必然。
“云教室”讓更多人受益于書法
迎合“主旋律”做正能量的事情，寫字派的這幫人忙得不亦樂乎。
書法教育課程啟動首先得有教材。
通過與全國11家教育出版社的頻繁溝通和洽談，寫字派最后與七家出版社一同搭建書法課程互聯(lián)網(wǎng)合作教學的協(xié)議塵埃落地。要知道占據(jù)90%教材市場的這七家出版社，對書法教育的普及和推進起著不容置疑的作用。
很快，2015年7月，寫字派就勢在安卓和蘋果同步上線了同名“寫字派”的移動App應(yīng)用。將初始的書法數(shù)據(jù)庫內(nèi)容和簽約的出版社中小學書法數(shù)字教材，同步上線做配套教輔。寫字派承諾所有對書法文化有興趣的人群，都可以免費使用這個App工具。
后來寫字派又陸續(xù)補充了大量書法教材視頻，甚至請專業(yè)書法老師將寫字的過程拍成視頻錄入App，學生和會員可以清晰地看到每一字的運筆和筆法。
然而，有書法教程，沒有書法老師怎么辦？
截至2015年9月，本應(yīng)按照教育部的紅頭文件要求，書法教師、教材一并到位，但近70%的學校并沒有開課。有些學校甚至讓體育老師、美術(shù)老師來兼任書法課教師，“學校也有苦衷，師資力量的短板是不爭的事實。”劉琳琳有些無奈地說。
在中小學書法課堂線上課程展開后，寫字派就陸續(xù)接收到多所學校邀請，希望能夠給他們提供中小學書法教師培訓，“這期間差不多跑遍了全國200個城市、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村子的中小學，最偏遠的甚至還到了黑龍江、青海、新疆、廣州最南部等。到目前，由寫字派專家隊伍培訓的各地教師數(shù)量達一萬多人。”回憶起那段艱苦的日子，劉琳琳說，辛苦，卻很值得！
線上教輔、教師培訓等工作井然有序，硬件配套也不能落后。
緊接著，寫字派在全國的中小學開始了“云教室”布局。首家書法“云教室”落地安徽阜陽呂寨小學和插花鎮(zhèn)小學。孩子們可以在標準、專業(yè)的書法環(huán)境中學習了。
據(jù)劉琳琳介紹，云教室，就是從搭建網(wǎng)絡(luò)環(huán)境到教室內(nèi)的碑帖掛圖，再到書法授課數(shù)字教程、教學的課桌板凳以及一些相關(guān)的標準硬件配套。在全網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，老師可以使用寫字派的線上書法數(shù)據(jù)庫教材，而學生寫字的桌椅也是按照書法書寫的人體力學特別設(shè)計的。
為了讓偏遠山區(qū)的孩子們也有更好的學習條件，寫字派通過考察，選擇了青海樂都市海東區(qū)城鎮(zhèn)學校、青海海晏縣寄宿制民族小學，專門為其捐贈了云教室。同時也以與慈善基金合作的方式，讓遼寧沈陽等地的更多學校能夠在云教室環(huán)境上書法課。
“每個地市的教育局都有書法教研員，各地書法老師聚集在一起，在移動互聯(lián)時代，用寫字派的App和網(wǎng)上教程探討怎樣去繼承和發(fā)展書法文化，大家一起從實踐里探索如何利用工具把書法教學做得更好。”劉琳琳對《中外管理》說，每當想起這番場景，整個團隊都格外欣慰。后來中國書協(xié)的一位專家在提到書法教學推進現(xiàn)狀時，直接提出：“信息化時代，書法教學能否搞好，要看寫字派。”
商業(yè)變現(xiàn)，將書法事業(yè)生態(tài)化
在商業(yè)界，各行各業(yè)都有巨頭，但書法行業(yè)少有翹楚。傳播書法文化，秉承社會責任，相信有這種情懷的人不在少數(shù)。但迄今為止，成功的書法商業(yè)化案例卻鮮有，確實，光有情懷永遠不能成事。
寫字派能夠活下來，并且還活得不錯。為何？
劉琳琳解釋說，移動互聯(lián)時代給書法的傳播帶來更全新的改觀。搭建書法大數(shù)據(jù)庫，配套書法教材教輔，實地安裝“云課堂”，廣泛傳播書法文化，社會責任和商業(yè)變現(xiàn)不但不相矛盾，也可以相輔相成。
從線上看，寫字派推出的龐大書法數(shù)據(jù)庫資源，等于用技術(shù)的壁壘將競爭對手甩在身后，以獨有的數(shù)據(jù)庫資源優(yōu)勢迅速搶灘市場高地；與出版社的書法教輔的配套簽約合作，是一種基本的基于知識產(chǎn)權(quán)交易的商業(yè)方式；功能全面和內(nèi)容豐富的App實現(xiàn)了流量收益，大數(shù)據(jù)分析技術(shù)會根據(jù)用戶行為分析實現(xiàn)線上電商的分流，電商業(yè)務(wù)又會是很大一個利潤版塊。
從線下看，寫字派的書法專家資源為有此需求的學校提供針對性教師培訓和軟件硬件服務(wù)。云教室的配套設(shè)施的推進也是采用捐贈、公益合作以及半商業(yè)合作進行。很多商業(yè)模式也在逐步探討，據(jù)劉琳琳介紹，僅山西省就即將簽署200多所學校的書法進課堂的教師培訓、教程軟件、云教室等配套服務(wù)，遼寧省更是達到600多所學校的簽約服務(wù)需求。
除了針對中小學生的書法授課，寫字派還推出成年人書法培訓班，線下的教室里不僅有十歲以下的小學生，更吸引了都市白領(lǐng)、孩爸孩媽等成年人來此學習書法。
由純資源型的數(shù)據(jù)庫轉(zhuǎn)型為基于大數(shù)據(jù)平臺的書法教學生態(tài)體系，寫字派短短半年來的商業(yè)模式探索已經(jīng)小有收獲。到目前為止，寫字派書法云教室和云書院已實現(xiàn)近千萬元的銷售額。這不能不說是一個文化產(chǎn)業(yè)中的“商業(yè)奇跡”。
寫字派有一個愿景，就是要以獨具中華元素的漢字作為弘揚民族文化的切入點，以“漢字書寫”作為業(yè)務(wù)本宗，利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，將中國傳統(tǒng)的漢字書寫文化高效傳播，力求打造一條“空中文化絲路”。將這條以書法數(shù)據(jù)庫、書法云課堂，線上線下同步發(fā)力的“書法生態(tài)化”路子，走得更穩(wěn)。
關(guān)鍵詞：新制度經(jīng)濟學；研究方法；經(jīng)濟學
新制度經(jīng)濟學之所以有別于其他經(jīng)濟學而成為一門新的學科，關(guān)鍵不取決于它的研究對象，而是它的分析方法。與舊制度主義者一樣，新制度主義者也是從批判流行經(jīng)濟理論“過于抽象”人手，但降低抽象程度意味著要完全或在很大程度上放棄建立在確定性和無限理性基礎(chǔ)之上的古典和新古典理論的基本假設(shè)。放棄這一基本假設(shè)的方法論無論是從整體上還是局部上說都是意義巨大的。本文首先分析新制度經(jīng)濟學研究方法與古典經(jīng)濟學研究方法的關(guān)系，進而討論新制度經(jīng)濟學研究方法的特點，最后對新制度經(jīng)濟學與經(jīng)濟學方法論進行比較。
一、新制度經(jīng)濟學研究方法與古典經(jīng)濟學研究方法的關(guān)系
諾思指出：“我們應(yīng)注意不斷地把傳統(tǒng)正規(guī)新古典價格理論與我們的制度理論結(jié)合起來。我們的最終目的不是試圖去替代新古典理論，我們的目的是使制度經(jīng)濟學成為對人類更有用的理論。這就意味著新古典理論中對我們有用的部分——特別是作為一套強有力分析工具的價格理論應(yīng)與我們正在構(gòu)建的制度理論很好的結(jié)合在一起。”新制度經(jīng)濟學是在批判新古典經(jīng)濟學的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，但這種批判并非全盤的否定，而是在批判的基礎(chǔ)上加以繼承、發(fā)展和揚棄。新古典經(jīng)濟學的基礎(chǔ)是一些有關(guān)理性和信息的苛刻假設(shè)，它隱含地假設(shè)制度是既定的，更多地關(guān)注經(jīng)濟的效率而忽略經(jīng)濟制度對經(jīng)濟績效的影響。思拉恩·埃格特森指出被新古典經(jīng)濟學忽略的三個問題：(1)各種可供選用的社會法規(guī)和經(jīng)濟組織如何影響經(jīng)濟行為、資源配置和均衡結(jié)果。(2)在同樣的法律制度下，經(jīng)濟組織的形式為什么會使經(jīng)濟行為發(fā)生變化。(3)控制生產(chǎn)與交換的基本社會與政治規(guī)則背后的邏輯是什么，它們是如何變化的。而這些問題恰恰是新制度經(jīng)濟學研究的重點。威廉姆森認為，新制度經(jīng)濟學的研究方法從本質(zhì)上說和微觀經(jīng)濟學是一致的。新制度經(jīng)濟學在一些方面對古典經(jīng)濟學進行了繼承，但新制度經(jīng)濟學的“新”也表明在方法論上有所突破：(1)新制度經(jīng)濟學給出了充分假設(shè)，即制度有深刻的效率因素。(2)資本主義經(jīng)濟制度的重要性不僅在于技術(shù)本質(zhì)，也在于其獨特的管理方式和結(jié)構(gòu)。后者帶來了不同組織類型中信息傳遞和激勵的區(qū)別。(3)新制度經(jīng)濟學使用的比較方法是兩種可行形式之間的比較，而不是將可行形式與抽象無摩擦形式進行比較。總之，新制度經(jīng)濟學和古典經(jīng)濟學的關(guān)系可表述為：新制度經(jīng)濟學是在把制度作為內(nèi)生變量的條件下，用古典經(jīng)濟學的方法去分析制度問題，是對古典經(jīng)濟學關(guān)于制度變量假設(shè)部分的進一步發(fā)展。
二、新制度經(jīng)濟學研究方法的特點
新制度經(jīng)濟學流派在研究和發(fā)展過程中逐步形成了制度分析的路徑和傳統(tǒng)。新制度經(jīng)濟學更注重從生活的實際問題出發(fā)，通過對現(xiàn)實生活的詳細考察，尋求解決問題的答案，表現(xiàn)出鮮明的特點：第一，重視制度對經(jīng)濟績效的影響。以經(jīng)濟制度的產(chǎn)生、變遷及其作用為主要的研究對象。交易費用的存在必然會對制度結(jié)構(gòu)及人們具體的經(jīng)濟選擇行為產(chǎn)生影響。顯然制度的產(chǎn)生和使用需要投入真實的資源，這里就不可避免地涉及交易費用，然而這樣顯而易見的問題卻經(jīng)歷了很長時間才被認識到。不僅是古典經(jīng)濟學和新古典經(jīng)濟學，即使是他們的批評者也都想當然地把這些制度和交易費用看成黑箱或無摩擦狀態(tài)。這與他們在經(jīng)濟研究過程中舍棄制度變量緊密相關(guān)。第二，試圖從文化、心理、歷史、法律的角度尋找制度產(chǎn)生的原因和存在的基礎(chǔ)。制度的一種產(chǎn)生方式是通過人類的長期經(jīng)驗形成的。當一種經(jīng)驗或習俗被足夠多的人采用時，這種規(guī)則就會逐漸變成一種傳統(tǒng)并被長期地保持下去，鎖定為一種行為方式或傳統(tǒng)習俗。因此，在日常生活中占有重要地位的規(guī)則多數(shù)是在社會中通過一種漸進式反饋和調(diào)整的演化過程發(fā)展起來的。并且，多種制度的特有內(nèi)容都將漸進地沿著一條穩(wěn)定的路徑演變。學者稱這樣的規(guī)則為“內(nèi)在制度”。凡勃侖把制度形成的基礎(chǔ)歸于思想和習慣，“制度實質(zhì)上就是個人或社會對有關(guān)的某些關(guān)聯(lián)或某些作用的一般思想習慣”，而思想習慣又是從人類本能產(chǎn)生的。加爾布雷思則認為，現(xiàn)實的“經(jīng)濟制度”(私有制、貨幣、商業(yè)、利潤等)只不過是心理現(xiàn)象(風俗、習慣、倫理、道德)的反映和體現(xiàn)，起決定作用的是法律關(guān)系、人們的心理及其他非經(jīng)濟因素。注重對包括習慣、思想在內(nèi)的內(nèi)在制度的研究是新制度經(jīng)濟學研究方法的鮮明特點。第三，新制度經(jīng)濟學一個重要特點是經(jīng)驗和案例的研究。在新制度經(jīng)濟學的研究中，案例研究非常普遍。案例研究對經(jīng)濟現(xiàn)象的解釋具有一定的說服力，同時，對制度變遷的路徑依賴問題的研究，必須注意這樣的事實，即小概率事件可能使制度變遷的路徑依賴發(fā)生改變。在新制度經(jīng)濟學的研究中非常關(guān)注“微觀”問題，同時將個案研究提升到“一般化”的層次。阿爾斯通指出：“借助關(guān)于制度的理論知識和現(xiàn)有成果，案例研究方法常常是推動我們積累關(guān)于制度變革理論知識的唯一方法。”
三、新制度經(jīng)濟學的理論基準和理論工具
新制度經(jīng)濟學最重要的理論基準就是科斯定理。科斯定理是以諾貝爾經(jīng)濟學獎得主羅納德·科斯的名字命名的，其核心思想是交易成本。在《新帕爾格雷夫經(jīng)濟學大詞典》中，羅伯特·D·庫特對“科斯定理”做出如下解釋：“從強調(diào)交易成本解釋的角度說，科斯定理可描述如下：只要交易成本等于零，法定權(quán)利(即產(chǎn)權(quán))的初始配置并不影響效率。”科斯定理是認識產(chǎn)權(quán)功能的理論基準。科斯定理說明，在交易成本為零的條件下，就所有制來說，無論它是國有或非國有，誰擁有財產(chǎn)對效益并不相關(guān)。而在現(xiàn)實生活中，產(chǎn)權(quán)的所有是同效益密切相關(guān)的。科斯定理的力量在于，它指出尋找答案的路徑：究竟是現(xiàn)實生活中的什么因素與科斯定理的前提假設(shè)恰恰相反，導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)與效益無關(guān)。
新制度經(jīng)濟學的理論工具是交易費用理論，交易費用理論是整個現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論大廈的基礎(chǔ)。1937年，著名經(jīng)濟學家羅納德·科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中首次提出交易費用理論。該理論認為，企業(yè)和市場是兩種可相互替代的資源配置機制。由于存在有限理性、機會主義、不確定性與小數(shù)目等條件，使得市場交易費用高昂，為節(jié)約交易費用，企業(yè)作為代替市場的新型交易形式應(yīng)運而生。交易費用決定了企業(yè)的存在，企業(yè)采取不同的組織方式的最終目的也是為節(jié)約交易費用。他指出，市場和企業(yè)都是兩種不同的組織勞動和分工的方式(即兩種不同的“交易”方式)，企業(yè)產(chǎn)生的原因是企業(yè)組織勞動和分工的交易費用低于市場組織勞動和分工的費用。一方面，企業(yè)作為一種交易形式，可把若干個生產(chǎn)要素的所有者和產(chǎn)品的所有者組成一個單位參加市場交易，從而減少交易者的數(shù)目和交易中的摩擦，因而降低交易成本；另一方面，在企業(yè)之內(nèi)市場交易被取消了，伴隨著市場交易的復(fù)雜結(jié)構(gòu)被企業(yè)家所替代，企業(yè)家指揮生產(chǎn)，因此，企業(yè)替代了市場。由此可見，無論是企業(yè)內(nèi)部交易還是市場交易，都存在著不同的交易費用。而企業(yè)替代市場是因為通過企業(yè)交易而形成的交易費用比通過市場交易而形成的交易費用低。所謂交易費用是指企業(yè)用于尋找交易對象、訂立合同、執(zhí)行交易、洽談交易、監(jiān)督交易等方面的費用與支出，主要由搜索成本、談判成本、簽約成本與監(jiān)督成本等構(gòu)成。企業(yè)運用收購、兼并、重組等資本運營方式，可將市場內(nèi)部化，消除由于市場的不確定性所帶來的風險，從而降低交易費用。科斯這一思想為產(chǎn)權(quán)理論奠定了堅實的基礎(chǔ)，但科斯的思想在很長時間內(nèi)一直被理論界所忽視，直到上世紀60年代才引起經(jīng)濟學家們的廣泛重視。盡管交易費用理論還很不完善，存在很多需改進之處，但交易費用這一思想的提出，改變了經(jīng)濟學的傳統(tǒng)面目，給呆板的經(jīng)濟學增添了新活力。它打破了(新)古典經(jīng)濟學建立在虛假假設(shè)之上的完美經(jīng)濟學體系的一統(tǒng)天下，為經(jīng)濟學研究開辟了新的分析視角和新的研究領(lǐng)域。它的意義不僅在于使經(jīng)濟學更加完善，而且這一思想的提出，改變了人們的傳統(tǒng)觀念。正如科斯本人所說：“認為《企業(yè)的性質(zhì)》的發(fā)表對經(jīng)濟學的最重要后果就是引起人們重視企業(yè)在現(xiàn)代經(jīng)濟中的重要作用那就錯了。在我看來，人們極有可能產(chǎn)生這種想法。我認為這篇文章在后來會被視為重要貢獻的是將交易成本明確地引入了經(jīng)濟分析。”也許，該理論目前應(yīng)用于現(xiàn)實生活中還有距離，但我們不能因此而否定其對經(jīng)濟理論的巨大創(chuàng)新意義。四、新制度經(jīng)濟學與經(jīng)濟學方法論的比較
新制度經(jīng)濟學與經(jīng)濟學方法論上的區(qū)別在于：前者采用微觀、個體主義的研究方法；后者采用宏觀、整體主義的研究方法。前者以科斯定理和交易費用為理論基準，后者以勞動價值論和剩余價值理論為參照系。新制度經(jīng)濟學的基本方法論是以個人主義、功利主義和自由主義為主。個人主義的方法論意味著所有的經(jīng)濟績效最后必須由個人行為來解釋。新制度經(jīng)濟學派對主流經(jīng)濟學的“經(jīng)濟人”的假定予以繼承，而不同意其理性人的假定，在現(xiàn)實世界中由于人所處的經(jīng)濟制度環(huán)境的復(fù)雜性及人自身能力的限制性，信息是稀缺的資源，因此總有意識地想把事情做得最好的人可能會導(dǎo)致：想達到理性意識，但又是有限的。所以經(jīng)濟人行為的有限理性就成為新制度經(jīng)濟學的第二個基本假定。在其基本假定之后，他們?nèi)岳^承了古典的個人主義方法論，同時就不可避免地使用與這一方法論相一致的經(jīng)濟學的概念和分析方法。如，效用、效率、邊際、成本收益分析、均衡等概念。新制度經(jīng)濟學對新古典經(jīng)濟學關(guān)于人的理性和人所面對環(huán)境的理想化假定做出了更加切合現(xiàn)實的修正，并借助交易費用概念論證了在存在交易費用的現(xiàn)實世界里，產(chǎn)權(quán)制度與資源配置效率之間的相關(guān)性，得出了經(jīng)濟人活動其中的市場制度有改進的必要而不能被理想化和永恒化的結(jié)論。其對市場現(xiàn)實分析得出的產(chǎn)權(quán)理論，成為支撐其整個制度變遷理論大廈的基石。但其整個學說仍是建立在斯密的功利主義、個人主義和自由主義等經(jīng)濟人命題之上的，其研究方法本質(zhì)上仍是新古典主義的。經(jīng)濟學的制度理論以辯證唯物主義和歷史唯物主義為基本方法論，把人類社會發(fā)展的歷史看成是一個自然發(fā)展的、不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀過程，它既闡明了經(jīng)濟發(fā)展過程中制度的產(chǎn)生、發(fā)展及變遷，揭示了制度的動態(tài)性、歷史性及其演變規(guī)律，又從生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的角度闡釋了制度創(chuàng)新與技術(shù)進步、生產(chǎn)力發(fā)展之間的辯證關(guān)系。既分析了微觀層面的制度，又分析了宏觀層面的制度及其相互關(guān)系，體現(xiàn)了宏觀與微觀、抽象與具體的辯證統(tǒng)一。在理論分析中，堅持了從具體到抽象、再從抽象到具體的邏輯演繹分析方法。在理論和史實的分析中，堅持了邏輯與歷史相統(tǒng)一的分析方法。馬克思制度經(jīng)濟學的理論背景是他的社會歷史哲學觀。馬克思的社會系統(tǒng)觀、結(jié)構(gòu)觀、發(fā)展觀、動力觀和社會經(jīng)濟形態(tài)的演化觀，為其制度研究提供了有力的哲學工具，使其制度經(jīng)濟學形成了一個系統(tǒng)的、動態(tài)的、宏觀的理論體系。
新制度經(jīng)濟學與經(jīng)濟學方法論相似處在于：第一，都注重邏輯分析與歷史分析相結(jié)合，都對制度進行了系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)分析。新制度經(jīng)濟學家、諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者諾思曾說過：“在詳細描述長期變遷的各種現(xiàn)存理論中，馬克思的分析框架是最有說服力的，這恰恰是因為它包括了新古典分析框架所遺漏的所有因素：制度、產(chǎn)權(quán)、國家和意識形態(tài)。馬克思強調(diào)在有效率的經(jīng)濟組織中產(chǎn)權(quán)的重要性，以及在現(xiàn)有的產(chǎn)權(quán)制度與新技術(shù)的生產(chǎn)力之間產(chǎn)生的不適應(yīng)性。這是一個根本性的貢獻。”新制度經(jīng)濟學明顯地受到經(jīng)濟學基本方法論的影響，主要表現(xiàn)在新制度經(jīng)濟學把制度作為分析對象，分析制度的產(chǎn)生、發(fā)展和變遷，提出制度的動態(tài)性和歷史性，這是借鑒經(jīng)濟學對人類社會經(jīng)濟制度產(chǎn)生、演變規(guī)律的分析。第二，都強調(diào)制度在社會和經(jīng)濟發(fā)展中的作用。馬克思定義的“制度”即經(jīng)濟關(guān)系與豎立其上的上層建筑，它的變更不是人自由意志選擇的結(jié)果，而是生產(chǎn)力發(fā)展的客觀要求，它有自身的運動規(guī)律，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移。但制度對生產(chǎn)力有反作用，與之相適應(yīng)的制度安排能極大地促進生產(chǎn)力發(fā)展與社會進步，反之則阻礙發(fā)展。新制度經(jīng)濟學則認為制度在社會和經(jīng)濟發(fā)展中起決定作用。在1971年發(fā)表的《制度變遷與經(jīng)濟增長》一文中，諾思明確提出制度變遷對經(jīng)濟增長十分重要的觀點。他說“制度安排的發(fā)展才是主要的改善生產(chǎn)效率和要素市場的歷史原因。”在1973年出版的《西方世界的興起》中進一步指出：“有效率的經(jīng)濟組織是經(jīng)濟增長的關(guān)鍵。有效率的組織需要在制度上做出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個人的經(jīng)濟努力變成私人收益率接近社會收益率的活動。”也就是說，新制度經(jīng)濟學更強調(diào)制度的決定性作用。按照新制度經(jīng)濟學的觀點：技術(shù)創(chuàng)新、規(guī)模經(jīng)濟、教育、資本積累等各種因素都不是經(jīng)濟增長的根本原因，它們不過是由制度創(chuàng)新所引起的某些變化，以及這些變化最終推動經(jīng)濟增長的表現(xiàn)而已，對經(jīng)濟增長起決定作用的只有制度因素。
五、結(jié)論
內(nèi)容提要: 《侵權(quán)責任法》第2條采用了概括式加開放式列舉的矛盾模式，根本原因在于立法者無法界定侵權(quán)。義務(wù)是 法律 規(guī)定的行為強制資格。債務(wù)是特定人的義務(wù)，是因特定行為發(fā)生的行為強制資格。過錯是對行為人意志的間接否定，即導(dǎo)致欠缺必要注意的心理狀態(tài)，可分為加害人過錯和非加害人過錯。必要注意是法律對變動稀缺資源歸屬關(guān)系的行為的要求，只能由法律直接規(guī)定，或法官依法認定；或為義務(wù)，或非義務(wù)。行為人過錯發(fā)生法律上的約束，包括發(fā)生義務(wù)，義務(wù)不消滅，喪失權(quán)利，不取得權(quán)利等。不履行意定發(fā)生之義務(wù)不存在過錯問題。責任是違法之法律后果，即因欠缺必要注意而發(fā)生之債務(wù)。侵權(quán)是違法和責任之唯一根據(jù)。違約發(fā)生債務(wù)，不發(fā)生責任。
一、《侵權(quán)責任法》第2條的模式
我國《侵權(quán)責任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任。”第2款規(guī)定：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身財產(chǎn)權(quán)益。”
第2條規(guī)定了《侵權(quán)責任法》的適用范圍。第1款實際上是全稱判斷：侵害任何民事權(quán)益，均須承擔侵權(quán)責任，沒有例外。wWW..com眾所周知，違約行為侵害合同債權(quán)，當然侵害民事權(quán)益，但通常情況下，違約并不侵權(quán)。因此，立法必須限制第1款的適用范圍，即必須加上“但書”。第2條的通常模式應(yīng)是：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任，但侵害某類權(quán)利除外。”如分立兩款，就是：第1款是全稱條款，第2款是除外條款。
第2條第2款列舉了侵權(quán)適用的權(quán)利，多達18類。立法者顯然希望第2款發(fā)生“但書”的作用。然而，采用列舉模式限制第1款，必須窮盡侵權(quán)的適用范圍。第2 款采用列舉加“等”的模式，成為開放條款，無法限制第1款的適用范圍，實屬多余。當然，一旦窮盡了侵權(quán)的適用范圍，第1款又多余了。
那么，為什么不采用“但書”模式呢？只能有一個解釋：立法者似乎不了解侵權(quán)對象的共性，無法明確界定侵權(quán)，即：民法之侵權(quán)究竟侵害什么權(quán)利。或者說，侵害什么權(quán)利不構(gòu)成侵權(quán)，因此無法明確規(guī)定除外條款。
在無法明確界定侵權(quán)的情況下，本來可以通過開放的列舉模式規(guī)定侵權(quán)的適用范圍，但這樣就表明《侵權(quán)責任法》的立法者無法界定侵權(quán)概念，這又是立法者不愿意承認的事情。第2條最終包括了現(xiàn)在的第1款和第2款，采用了概括式加開放式列舉的奇怪模式，可謂用心良苦。
在文字上，第2款完全成立，但第2款沒有回答：未列舉的權(quán)利中，是否存在非侵權(quán)行為侵害對象的權(quán)利：如不存在，第2款不僅多余，而且會造成誤解，以為有些未列舉的權(quán)利不是侵權(quán)行為的侵害對象。如不存在，哪些權(quán)利不是侵權(quán)行為的侵害對象？第2款的使命應(yīng)該是限制侵權(quán)行為的適用范圍，即界定侵權(quán)行為與侵害民事權(quán)益的其他行為的區(qū)別，但沒有完成，如前所述，其實是一句廢話。
《侵權(quán)責任法》第2條第1款本身顯然不能成立；第2款沒有限制第1款的范圍，不屬除外規(guī)定，不能為第1款辯護。最高人民法院的研究部門為第2條辯護：“對受侵權(quán)責任法保護的民事權(quán)利的確定，《侵權(quán)責任法》采取了具體列舉和一般概括相結(jié)合的規(guī)范方式，這種列舉并非窮盡性的，而是例示性的。”[1]然而，《侵權(quán)責任法》第2條的一般概括（第1款）不能成立，這一辯護當然也不能成立。《侵權(quán)責任法》第2條是全文之綱，發(fā)生如此低級的法理錯誤，令人遺憾。由于不能抽象出侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性，第2款企圖窮盡之列舉仍然存在問題：1．雖然多達18類，還是列舉不全，如條文未列舉相對身份權(quán)。相對身份權(quán)是 自然 人十分重要的權(quán)利，可因法律規(guī)定而發(fā)生，如親屬權(quán)、監(jiān)護權(quán)；亦可因合同而發(fā)生，如配偶權(quán)、養(yǎng)父母親權(quán)；無論法定發(fā)生還是意定發(fā)生，內(nèi)容均由法律規(guī)定。現(xiàn)實生活中，侵害相對身份權(quán)時有發(fā)生，構(gòu)成侵權(quán)。2.列舉不當：第2款列舉了股權(quán)。股權(quán)反映股東與公司的關(guān)系和股東之間的關(guān)系，兩種關(guān)系均為特定人之間的關(guān)系，股權(quán)實質(zhì)上是合同債權(quán)。[2]侵害股權(quán)通常構(gòu)成違約，不構(gòu)成侵權(quán)。[3]
最高人民法院研究部門認為：“相對權(quán)的存在一般難以為第三人知悉。如果相對權(quán)不作區(qū)分的都納入到侵權(quán)責任法定保護范圍，第三人可能動輒就要承擔侵權(quán)責任，那么將限制行為人的自由。故，相對權(quán)一般不適宜由侵權(quán)責任法保護；但是，如果加害人明知他人的相對權(quán)存在，仍惡意去侵犯他人權(quán)利的，應(yīng)當承認侵權(quán)責任的成立。這也是我國學者的主流觀點。”[4]然而，“如果加害人明知他人的相對權(quán)存在，仍惡意去侵犯他人權(quán)利的”，是侵犯相對權(quán)嗎？如是，第三人是相對權(quán)的義務(wù)人嗎？如是，相對權(quán)還“相對”嗎？相對權(quán)而不“相對”，是否違反邏輯呢？引文實際上主張侵權(quán)包括第三人侵害相對權(quán)，如此理解，該如何界定侵權(quán)呢？還有可能界定侵權(quán)嗎？
《侵權(quán)責任法》第2條錯誤的直接原因，是立法者掩飾自己無法界定侵權(quán)，但根本原因是立法者不了解侵權(quán)與違約所侵害權(quán)利之區(qū)別。討論這一區(qū)別，必須明確界定民事責任概念，弄清楚民事責任在民法邏輯中的地位。
二、責任概念的困惑
責任是民法學的一個重要范疇，但民法學對“責任”一詞的使用相當混亂，可以認為，民法學并沒有明確界定責任概念。
民法學有多種責任，如：侵權(quán)責任、違約責任、締約過失責任、自己責任、替代責任、有限責任、無限責任、保證責任、舉證責任等等；侵權(quán)責任中，又分過錯責任、無過錯責任、公平責任等。據(jù)此，侵害權(quán)利發(fā)生責任，如侵權(quán)責任、違約責任；未侵害權(quán)利也可能發(fā)生責任，如有限責任、無限責任；因自己行為可能發(fā)生責任，如自己責任；因他人行為也可能發(fā)生責任，如替代責任；有過錯發(fā)生責任，如過錯責任；無過錯也可能發(fā)生責任，如無過錯責任、公平責任；造成損害發(fā)生責任，如締約過失責任；未造成損害也可能發(fā)生責任，如舉證責任。要在如此多樣的“責任”中抽象出共性，建立民法之責任范疇，實際上是不可能的。這恐怕是民法學至今沒有明確界定責任概念的原因。
近代以來，社會關(guān)系日益復(fù)雜，法律之例外、“但書”不斷增加，學界似乎有一種傾向：對一些民事范疇，不明確區(qū)分，如：絕對關(guān)系和相對關(guān)系，絕對權(quán)和相對權(quán)，物權(quán)和債權(quán)；對一些民事范疇，不明確界定，如權(quán)利客體、人身、財產(chǎn)、物。責任與其近似概念債務(wù)、義務(wù)，可能亦屬不明確區(qū)分之列。責任可能亦屬不明確界定之列。學界甚至出現(xiàn)了一種“功能性定義”的理論，主張同一范疇在不同場合有不同含義，無需抽象出共性，只需界定該范疇在不同場合的功能。嚴格地說，同一范疇在不同場合，表現(xiàn)形式可能不同，含義應(yīng)該相同。思維必須從不同的表現(xiàn)形式中抽象共性。任何抽象都是從不同場合不同形式的對象中完成的。沒有抽象就沒有概念、范疇、思維。缺少界定明確的概念和范疇，無法進行嚴格的推理，更無法建立自圓其說的理論體系。
《 現(xiàn)代 漢語詞典》對“責任”的解釋是：“ 1．分內(nèi)應(yīng)做的事：盡責。2.沒有做好分內(nèi)應(yīng)做的事，因而應(yīng)當承擔的過失：追究責任。”這一解釋可以給我們很多啟發(fā)，其中之一為：法律以外也有“責任”。這就說明，“責任”并非法學范疇，法律責任才是法學范疇。換言之，漢語“責任”與法律責任存在區(qū)別，不能以漢語“責任”等同法律責任。類似現(xiàn)象很多，如民法之“物”與漢語之“物”，民法之“債”與漢語之“債”，民法之“人”與漢語之“人”，民法“過錯”與漢語“過錯”，均存在區(qū)別。為明確法律責任的含義，恐怕首先應(yīng)該探討：法律為什么需要引入責任概念，提出法律責任（以下簡稱責任）范疇。而弄清楚引入責任概念的原因，實際上就是弄清楚責任概念與近似概念的區(qū)別。
責任是行為的強制資格。民法學中，表示行為強制資格的范疇有義務(wù)、債務(wù)、責任。民法已經(jīng)有了義務(wù)范疇和債務(wù)范疇，為什么還要引入責任呢？換言之，責任與義務(wù)、債務(wù)有什么區(qū)別呢？
義務(wù)是相對于權(quán)利的概念。權(quán)利表示法律確認的行為選擇資格，義務(wù)表示法律確認的行為強制資格。義務(wù)可分為不特定人義務(wù)和特定人義務(wù)：不特定人的義務(wù)是不作為，即不妨礙權(quán)利人行使權(quán)利。特定人的義務(wù)即債務(wù)，債務(wù)人須為特定行為（含不作為），以協(xié)助權(quán)利人行使權(quán)利。民法用義務(wù)表示行為強制資格；用債務(wù)表示特定人的義務(wù)，即特定人的行為強制資格。義務(wù)與債務(wù)的區(qū)別是清楚的。
責任是行為強制資格，因此屬義務(wù)。責任是特定人的行為強制資格，因此屬債務(wù)。可見，明確界定責任，其實就是明確界定：哪一類債是責任關(guān)系，哪一類債務(wù)是責任。
三、區(qū)分相關(guān)概念
回答上述問題，必須明確區(qū)分下列概念。
（一）稀缺資源之靜態(tài)歸屬關(guān)系和動態(tài)歸屬關(guān)系
法律是對可支配稀缺資源的歸屬關(guān)系和歸屬程序的規(guī)定。所謂資源，即價值之載體。此類規(guī)定至少包括兩個含義：(1)任一歸屬者可在不侵害其他歸屬者歸屬關(guān)系之前提下，支配歸屬對象，即在對象上實現(xiàn)自己的意志，包括履行允諾的意志和非履行允諾的意志；(2）任何人因欠缺必要注意損害歸屬關(guān)系，須恢復(fù)原狀，受害人發(fā)生債權(quán)，加害人發(fā)生債務(wù)。人不能兩次進入同一條河流，此處之“恢復(fù)原狀”是相對的、廣義的：(1)歸屬對象之價值如可量化，恢復(fù)至等價狀態(tài)，如侵害財產(chǎn)實行全額賠償；(2)歸屬對象之價值如不可量化，為歸屬者恢復(fù)原心理狀態(tài)，如侵害名譽實行精神損害賠償。法律因此表現(xiàn)為行為規(guī)范、行為評價。據(jù)此，稀缺資源之歸屬關(guān)系可分為兩類：(1)不特定人承擔不作為義務(wù)，發(fā)生特定人與不特定人之間的法律關(guān)系，表現(xiàn)為靜態(tài)歸屬關(guān)系，稱絕對關(guān)系。(2)特定人承擔特定行為義務(wù)（含不作為），發(fā)生特定人之間的平等法律關(guān)系，表現(xiàn)為動態(tài)歸屬關(guān)系，稱相對關(guān)系，也就是債的關(guān)系。通說認為，債是典型的相對關(guān)系，言外之意除債之外還有相對關(guān)系，不能成立。[5]動態(tài)歸屬關(guān)系包括：(1)特定人為自己設(shè)定特定行為義務(wù)，是靜態(tài)歸屬關(guān)系因歸屬人意志變動后的確認形式，即合同債務(wù)。(2]特定人欠缺必要注意而損害靜態(tài)歸屬關(guān)系，須廣義恢復(fù)原狀，是靜態(tài)歸屬關(guān)系因他人行為違反歸屬人意志變動后的救濟形式，通稱法定債務(wù)。
稀缺資源歸屬關(guān)系可參見圖1:
（二）法律關(guān)系之發(fā)生和內(nèi)容
法律關(guān)系包括權(quán)力義務(wù)關(guān)系和權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事法律關(guān)系是權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此處討論之法律關(guān)系為民事法律關(guān)系，內(nèi)容為權(quán)利義務(wù)。權(quán)利義務(wù)是相對概念，各以相對方為自己的存在前提，同時發(fā)生；各自的內(nèi)容均為相對方內(nèi)容之逆向表述，明確了一方內(nèi)容，也就明確了另一方內(nèi)容。法律關(guān)系可分別從發(fā)生和內(nèi)容的角度分類：
1．從因立法者意志發(fā)生還是因義務(wù)人意志發(fā)生，法律關(guān)系可分為發(fā)生法定法律關(guān)系和發(fā)生意定法律關(guān)系：前者可簡稱法生法律關(guān)系，如人格權(quán)關(guān)系；權(quán)利義務(wù)之發(fā)生均由法律直接規(guī)定，權(quán)利為發(fā)生法定權(quán)利，可簡稱法生權(quán)利；義務(wù)為發(fā)生法定義務(wù)，可簡稱法生義務(wù)。后者可簡稱意生法律關(guān)系，其實即合同關(guān)系；義務(wù)由合同債務(wù)人為自己設(shè)定，即發(fā)生意定義務(wù)，可簡稱意生義務(wù)；權(quán)利由相對人為自己設(shè)定，即發(fā)生意定權(quán)利，可簡稱意生權(quán)利。法生法律關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容必然法定。意生法律關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容通常由義務(wù)人決定，但存在例外：(1）如發(fā)生絕對權(quán)，內(nèi)容法定，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)。(2）如發(fā)生相對身份權(quán)，內(nèi)容法定，如配偶權(quán)、養(yǎng)父母親權(quán)。需要指出，法律對合同關(guān)系的規(guī)定，包括明示規(guī)定和非明示規(guī)定，后者即附隨義務(wù)。在法理上，兩種規(guī)定均應(yīng)視為對締約人意思表示之肯定，或基于誠信原則之推定，本質(zhì)上屬意生之權(quán)利義務(wù)。可見，內(nèi)容法定之法律關(guān)系可因立法者意志而發(fā)生，亦可因義務(wù)人意志而發(fā)生，須作區(qū)別。
法律關(guān)系從發(fā)生法定還是意定的角度分類可列表如下參見圖2(法律關(guān)系分類表之一）。
法生義務(wù)包括特定人義務(wù)和非特定人義務(wù)，前者即法生債務(wù)，有兩種類型：(1)原因行為為違法行為，即侵權(quán)行為，含惡意不當?shù)美鶆?wù)人須賠償受害人全部損失。(2)原因行為為合法行為，包括：①債務(wù)人行為直接損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如善意不當?shù)美＂趥鶆?wù)人因受益而間接損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如無因管理。善意不當?shù)美撕蜔o因管理受益人均須適當返還利益，即適當補償。可見，合法行為亦可構(gòu)成法生債務(wù)的原因。
法生義務(wù)分類可參見圖3。
2.從內(nèi)容法定還是意定的角度，法律關(guān)系可分為內(nèi)容法定法律關(guān)系和內(nèi)容意定法律關(guān)系，權(quán)利亦可分為內(nèi)容法定權(quán)利和內(nèi)容意定權(quán)利，義務(wù)亦可分為內(nèi)容法定義務(wù)和內(nèi)容意定義務(wù)，同樣須作區(qū)別。民法之侵權(quán)，并非侵害權(quán)利之簡稱，而是侵害內(nèi)容法定之權(quán)利。或者說，違反內(nèi)容法定之義務(wù)。對此后文將作分析。
法律關(guān)系從內(nèi)容法定還是意定的角度分類可參見圖4(法律關(guān)系分類表之二）。
（三）行為性質(zhì)和行為后果
法律是行為規(guī)范。所謂行為規(guī)范，即許可為哪些行為，禁止為哪些行為。為法律許可之行為即合法，為法律禁止之行為即違法。合法和違法均是對行為的評價，但評價的是行為性質(zhì)，非行為后果。
前文指出，合法行為亦可構(gòu)成法生債務(wù)的原因，如善意不當?shù)美瑹o因管理。這意味著法律可在肯定行為性質(zhì)的同時，否定行為后果。否定行為性質(zhì)，指禁止該行為；否定行為后果，指變動該行為后果所反映之法律關(guān)系；兩者含義不同，須作區(qū)別。義務(wù)人因欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，構(gòu)成侵權(quán)，法律既否定行為后果，又否定行為性質(zhì)，屬違法行為。義務(wù)人不欠缺必要注意而損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如善意不當?shù)美o因管理，法律僅否定行為后果，不否定行為性質(zhì)，屬合法行為。但善意不當?shù)美嗣髦划數(shù)美瑹o因管理受益人明知受益，而不補償相對人損失，均構(gòu)成不作為侵權(quán)，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質(zhì)。
（四）不同法律關(guān)系中的過錯
1．過錯概念
民法之過錯，歷來有主觀說和客觀說。前者指心理狀態(tài)，即意志；后者指外在表現(xiàn)，即行為。漢語“過錯”之本義即錯誤、不正確。可形容意志，亦可形容行為。但法律之過錯并非泛指一般的錯誤，而有其特定含義。
行為是意志的表現(xiàn)。在整個行為過程中，意志始終起決定作用。評價行為之最終根據(jù)并非意志的表現(xiàn)形態(tài)，而是被表現(xiàn)的意志，即心理狀態(tài)。法律規(guī)范行為，實質(zhì)上是規(guī)范表現(xiàn)為行為之意志。或者說，法律直接規(guī)范行為，間接規(guī)范意志。因此，過錯應(yīng)指心理狀態(tài)。
為表示一種“全面”的觀點，一些學者提出了過錯的主客觀統(tǒng)一說。如，《
侵害發(fā)生意定而內(nèi)容法定的權(quán)利，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、配偶權(quán)、養(yǎng)父母親權(quán)，構(gòu)成侵權(quán)還是違約？
抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)為絕對權(quán)，義務(wù)人為不特定人，侵害絕對權(quán)構(gòu)成侵權(quán)。絕對權(quán)設(shè)定人侵害設(shè)定之絕對權(quán)，如抵押人毀損抵押物，出質(zhì)人毀損質(zhì)物，構(gòu)成侵權(quán)，是否構(gòu)成違約？否。前文指出，僅發(fā)生債權(quán)的合同為狹義合同；終止債權(quán)的合同，或發(fā)生其他權(quán)利的合同為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時發(fā)生債權(quán)，不存在履行問題。這意味著，合同一方就相對方因合同發(fā)生之債權(quán)外權(quán)利，不存在違約問題。
養(yǎng)父母親權(quán)通常因收養(yǎng)合同而發(fā)生，由送養(yǎng)人設(shè)定，合同相對人是送養(yǎng)人，但權(quán)利相對人（義務(wù)人）是未成年子女。在法理上，所謂侵害親權(quán)，即未成年子女不服父母管教。顯然，未成年養(yǎng)子女不服養(yǎng)父母管教不構(gòu)成違約。
配偶權(quán)即夫妻的平等身份權(quán)，由婚姻相對方設(shè)定。所謂侵害配偶權(quán)，即夫妻一方將意志強加于另一方。從配偶權(quán)發(fā)生意定的角度，侵害人不存在必要注意和過錯問題，構(gòu)成違約；從配偶權(quán)內(nèi)容法定的角度，侵害人欠缺必要注意，存在過錯，構(gòu)成侵權(quán)。這意味著違約和侵權(quán)并無絕對界限。在法理上，民事主體以特定人身份，為自己設(shè)定內(nèi)容法定之義務(wù)，而不履行義務(wù)。或者說，為特定人設(shè)定內(nèi)容法定之權(quán)利，而又侵害此權(quán)利；既違約，又侵權(quán)。民事主體為特定人所設(shè)定之內(nèi)容法定權(quán)利，可為絕對權(quán)，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)；亦可為相對權(quán)，如配偶權(quán)、養(yǎng)父母親戚。同一行為可能既違約又侵害相對權(quán)，如侵害配偶權(quán)；可能既違約又侵害絕對權(quán)，如加害給付和締約過失，對此后文將作分析。[12]
3．違法性非侵權(quán)要件
《法國民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償?shù)呢熑巍！薄兜聡穹ǖ洹返?23條第1款規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負賠償損害的義務(wù)。”
根據(jù)《法國民法典》第1382條，適用過錯責任原則的侵權(quán)行為有三要件：損害事實、因果關(guān)系和過錯。而根據(jù)《德國民法典》第823條第1款，適用過錯責任原則的侵權(quán)行為有四要件：損害事實、因果關(guān)系、過錯和行為的違法性。
國內(nèi)一些學者主張四要件說，如：“ 中國 侵權(quán)法理論的通說及中國司法實踐都肯定違法性是侵權(quán)責任構(gòu)成要件。對此不應(yīng)當有所懷疑。”[13]“考慮到……我們主張基于過錯責任原則承擔侵權(quán)責任的構(gòu)成要件應(yīng)為四個：加害行為的違法性（侵害行為）、損害、加害行為與損害之間的因果關(guān)系以及行為人的過錯。”[14]
前文指出，侵權(quán)是違法的根據(jù)，違法是侵權(quán)的結(jié)果。過錯是對加害行為的否定，違法性也是對加害行為的否定。確認加害行為是侵權(quán)行為，無須兩個否定性要件，違法性不能成為侵權(quán)行為要件。違法性與侵害性一樣。或者說，與侵權(quán)行為一樣，是侵權(quán)行為全部要件—損害事實、因果關(guān)系和過錯的共同結(jié)果。侵權(quán)關(guān)系中，過錯是因欠缺必要注意導(dǎo)致?lián)p害事實之心理狀態(tài)，過錯要件實際上吸收了損害事實和因果關(guān)系，可以認為違法性是過錯的結(jié)果，過錯意味著違法。過錯責任原則的侵權(quán)行為三要件說，又稱“違法性吸收說”。《法國民法典》第1382條被認為是“違法性吸收說”在 現(xiàn)代 立法上的代表。四要件說不能成立。
（七）區(qū)分損害和侵害
《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔民事責任。”《侵權(quán)責任法》第6條第1 款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。”兩條規(guī)定實際上認為：侵害他人民事權(quán)益有兩種原因：（1)過錯；(2)過錯外事由。按反對解釋，因過錯外事由“侵害”他人民事權(quán)益的，無須承擔侵權(quán)責任。
楊立新教授認為：“立法者規(guī)定本條（本文按：指《侵權(quán)責任法》第2條），是要確定侵權(quán)法保護的范圍。因此，在草案的條文中規(guī)定，凡是‘侵害民事權(quán)益’就 ‘應(yīng)當承擔侵權(quán)責任’。這樣表述顯然有誤，理由是，侵權(quán)責任法定基本功能是制裁違法，保護權(quán)利，但侵權(quán)責任法還有一個重要功能，就是保障行為自由。在 歷史 上，侵權(quán)法最早實行加害原則即客觀原則，凡是造成損害就應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。這樣的侵權(quán)法無法保護民事主體的行為自由。只有在《法國民法典》確定了過錯責任原則以后，侵權(quán)法才真正發(fā)揮了保障民事主體行為自由的作用，即有過錯才有責任，一個人的行為盡管造成了他人損害，如果這個人并沒有過錯，那么就不承擔侵權(quán)責任。”[15]
《侵權(quán)責任法》草案主張“凡是‘侵害民事權(quán)益’就‘應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”，。《侵權(quán)責任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責任。”兩個條文含義并無區(qū)別。前文指出，《侵權(quán)責任法》第2條第1款不能成立，理由是：違約也侵害民事權(quán)益，但通常不構(gòu)成侵權(quán)。楊立新教授參與制定《侵權(quán)責任法》，專門著文為第2條辯護，[16]但卻認為草案主張“凡是‘侵害民事權(quán)益’就‘應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”，“顯然有誤”，這令人費解。楊立新教授的理由是：損害未必承擔侵權(quán)責任，過錯損害才應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。此說成立，問題在于：草案采用的不是“損害”，而是侵害。楊立新教授混淆了“損害”和“侵害”。
需要指出，“損害”與“侵害”含義不同：“損害”指對他人之稀缺資源作不利變動。或者說，妨礙他人正當行使權(quán)利，屬事實判斷；“侵害”指無 法律 上抗辯事由而對他人稀缺資源作不利變動，或者說，無法律上抗辯事由而妨礙他人正當行使權(quán)利，屬價值判斷。損害之發(fā)生，如有法律上抗辯事由，加害人無過錯，不發(fā)生侵權(quán)責任；如無法律上抗辯事由，加害人有過錯，發(fā)生侵權(quán)責任。因此，嚴格地說，“因過錯侵害他人民事權(quán)益”用詞重復(fù)，實際上否定了“過錯”是侵權(quán)之根據(jù)，導(dǎo)致無過錯侵權(quán)之矛盾結(jié)論，應(yīng)改為：“因過錯損害他人民事權(quán)益。” 四、侵權(quán)行為歸責原則之法理根據(jù)
（一）無過錯侵權(quán)違反法理
《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)當承擔民事責任。”通說稱此為無過錯責任原則。《侵權(quán)責任法》第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定。”《侵權(quán)責任法》第7條表述上修正了《民法通則》第106 條第3款，實質(zhì)上沒有修正。所謂“不論行為人有無過錯”，包括兩種情況：或有過錯，或無過錯，條文的意思包含無過錯也可能承擔侵權(quán)責任。然而，沒有過錯，表示法律對行為性質(zhì)的肯定。承擔侵權(quán)責任，表示法律對行為性質(zhì)的否定。法律既肯定當事人行為的性質(zhì)，又否定當事人行為的性質(zhì)；或者說，既確認當事人沒有過錯，又確認當事人違法；這算什么邏輯呢？要一個沒有過錯，也沒有被推定有過錯的人承擔侵權(quán)責任，其究竟該如何做才可以不侵權(quán)呢？才可以不承擔侵權(quán)責任呢？才可以不被法律追究呢？是否需要“過錯”一下才可以免責呢？《民法通則》第106條第3款和《侵權(quán)責任法》第7條都是對當事人行為性質(zhì)的雙重評價，直接挑戰(zhàn)形式邏輯。
（二）侵權(quán)行為歸責原則之法理根據(jù)
前文指出：過錯是欠缺必要注意之心理狀態(tài)，在侵權(quán)領(lǐng)域，可分為加害人過錯和受害人過錯。加害人過錯應(yīng)有以下屬性：(1)過錯是一種心理狀態(tài)，具體地說，是一種意志。(2)過錯導(dǎo)致加害行為。(3）加害行為人未為必要注意。(4）不可歸因于加害行為人以外之客觀因素，即不可抗力或他人。此處之他人含受害人。(5)法律上必須否定。因此，行為人應(yīng)對自己的過錯負責。
在古代法律，包括早期羅馬法中，侵權(quán)行為均適用加害責任歸責原則，只要存在因加害行為產(chǎn)生的損害事實，行為人就要承擔侵權(quán)責任，而不問行為人主觀上是否有過錯。
加害責任歸責原則只考慮損害事實和因果關(guān)系，不考慮行為人的主觀狀態(tài)，行為人必須為自己行為造成的所有損害承擔侵權(quán)責任，包括非因自己的過錯而產(chǎn)生的損害。這是一種非理性原則，無法體現(xiàn) 自然 人的平等人格關(guān)系。過錯責任歸責原則增加了過錯要件，行為人僅對因自己的過錯而產(chǎn)生的損害承擔侵權(quán)責任，這是理性的勝利。過錯是構(gòu)成侵權(quán)行為要件的理性事由。過錯責任歸責原則體現(xiàn)了自然人的平等人格關(guān)系。
在邏輯上，受害人是通過證明加害人欠缺必要注意而證明加害人過錯的。如加害行為不可歸因于不可抗力或歸責于他人，構(gòu)成侵權(quán)，加害人應(yīng)承擔侵權(quán)責任。這是自羅馬法后期以來直至今天，侵權(quán)行為法適用過錯責任歸責原則的理由。但是，在近代以前，“必要注意”的范圍相對明確，法律可直接規(guī)定以過錯為侵權(quán)要件，以無過錯為免責根據(jù)。而在今天，在某些領(lǐng)域，主要是高危作業(yè)、環(huán)境保護、產(chǎn)品責任等領(lǐng)域，“必要注意”的范圍相對不明確，如仍然機械地適用過錯責任歸責原則，將使受害人處于十分不利的位置，導(dǎo)致當事人雙方法律地位不平等。法律為此類加害行為專門規(guī)定了免責事由，實際上就是規(guī)定了“必要注意”的范圍，此即嚴格責任歸責原則，又稱無過錯責任歸責原則。適用此原則，受害人主張加害人侵權(quán)，無須證明加害人有過錯，而只須證明加害行為發(fā)生于法定領(lǐng)域。加害人主張免責，必須證明加害行為有法定事由。如加害人證明成立，表明不欠缺“必要注意”，無過錯；如不能證明，表明欠缺“必要注意”，有過錯。可見，無過錯責任歸責原則實際上并非主張加害人無過錯也應(yīng)承擔法律責任，而是主張，在行為人“必要注意”范圍相對不明確的領(lǐng)域，以法定事由界定“必要注意”的范圍。
所以，在實質(zhì)上，現(xiàn)代侵權(quán)行為歸責原則只有一條，即過錯責任歸責原則，一般過錯推定責任歸責原則和無過錯責任歸責原則都是過錯責任歸責原則的特殊形式。一般過錯責任歸責原則適用于證據(jù)在受害人一邊的場合；一般過錯推定責任歸責原則適用于證據(jù)在加害人一邊的場合。一般過錯責任歸責原則適用于行為人“必要注意”范圍相對明確的領(lǐng)域；無過錯責任歸責原則適用于行為人“必要注意”范圍相對不明確的領(lǐng)域。一般過錯推定責任歸責原則是明示推定形式；無過錯責任歸責原則是默示推定形式。過錯責任歸責原則和無過錯責任歸責原則的精神是一致的：任何人都應(yīng)對自己行為所導(dǎo)致的他人損害承擔責任，除非行為人已有必要注意。這一精神反映了民法的基本原理：民事關(guān)系當事人法律地位平等。前文指出，過錯吸收了損害事實和因果關(guān)系。因此，現(xiàn)代侵權(quán)行為要件表面上是三項：損害事實、因果關(guān)系和過錯，實質(zhì)上只有一項—過錯。任何無過錯而違法，無過錯而侵權(quán)，無過錯而發(fā)生民事責任的規(guī)定，都違背民法的基本邏輯和法理。
（三）關(guān)于所謂“公平責任原則”
根據(jù)《民法通則》，我國侵權(quán)行為適用：(1)過錯責任歸責原則（第106條第2款）;(2）無過錯責任歸責原則（第106條第3款）;(3）公平責任原則：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。”（第132條）
《侵權(quán)責任法》第24條：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失。”條文不稱“分擔責任”，而稱“分擔損失”。權(quán)威機關(guān)研究部門否認《民法通則》和《侵權(quán)責任法》將公平責任原則作為獨立的歸責原則，[17]但仍認為：“公平責任的目的不在于對行為人的不法過錯實施制裁，而在于在當事人雙方對造成的損害均無過錯的情況下，由當事人適當分擔損失。” [18]然而，既稱責任，只能是欠缺必要注意而導(dǎo)致他人損害之后果。實際上，不界定過錯、侵權(quán)和責任等概念，無法否定我國立法中公平責任原則之歸責原則地位。
據(jù)《民法通則》第132條和《侵權(quán)責任法》第24條，公平責任原則適用于當事人雙方均無過錯的場合。然而，當事人雙方均無過錯，不過是行為人無過錯的情況之一。在邏輯上，公平責任原則應(yīng)為無過錯責任歸責原則之特殊形式，并非獨立歸責原則。
適用公平責任原則的經(jīng)典案例是：公路上的石塊因正常行駛的機動車碾壓而飛出，擊傷人行道上的行人，司機和行人均無過錯，應(yīng)分擔損害。此類損害不屬不可抗力。如法院判決司機不承擔責任，表明法院認為，司機不欠缺必要注意，無過錯。如法院判決司機承擔責任，表明法院認為，司機欠缺必要注意，有過錯。法院的認識反映了法院的價值觀。可見，問題之關(guān)鍵不在于如何分配雙方均無過錯情況下的損失，而在于如何界定雙方之必要注意程度。
法律對侵權(quán)行為的規(guī)范，或確認行為人有無過錯，或表面上不問行為人有無過錯。前者適用過錯責任歸責原則，后者適用無過錯責任歸責原則。如行為人對造成損害沒有過錯，其行為非侵權(quán)行為。因此，《民法通則》第132條和《侵權(quán)責任法》第24條都不應(yīng)成為侵權(quán)行為之歸責原則。所謂公平責任原則的適用情況，實際上并不存在。無論過錯責任歸責原則還是無過錯責任歸責原則，均建立在民事關(guān)系當事人法律地位平等的基礎(chǔ)上，均是公平的原則。
侵權(quán)行為歸責原則可如圖8所示。侵權(quán)行為要件可如圖9所示。
五、債務(wù)發(fā)生的邏輯
（一）責任概念
現(xiàn)在可以界定責任概念了。
法律是有強制力的行為規(guī)范，包括直接強制力和間接強制力。法律的直接強制力表現(xiàn)為法律對稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系的規(guī)定，間接強制力表現(xiàn)為對合同關(guān)系的確認。法律的直接強制力表現(xiàn)于兩個方面：(1)特定行為之事前禁止；(2)特定行為之事后制裁。表示特定行為事前禁止之范疇即違法。顯然，法律也需要一個范疇，表示特定行為之事后制裁，即違法的法律后果，這一范疇就是責任。據(jù)此，責任具有以下屬性：
(1)責任是義務(wù)。責任具有強制性，是行為的強制資格，因此屬義務(wù)。
(2)責任是債務(wù)。責任是違法人的義務(wù)，即特定人的義務(wù)，因此屬債務(wù)。
(3)責任是法生債務(wù)。責任由法律直接規(guī)定，即發(fā)生法定，因此屬法生債務(wù)。這意味著責任是法律對責任人行為后果的否定。
(4）責任是欠缺必要注意之法生債務(wù)。責任是法律的制裁，這意味著責任人欠缺必要注意，有過錯。前文指出，過錯有兩種法律后果：①加害人過錯發(fā)生義務(wù)；② 非加害人過錯或義務(wù)不消滅，或喪失權(quán)利，或不發(fā)生權(quán)利。法律規(guī)定了可支配稀缺資源歸屬關(guān)系。法律所禁止者，即因欠缺必要注意損害他人之稀缺資源，所謂違法即違反此類禁止，須損害賠償。加害人過錯發(fā)生之義務(wù)即責任。因此，責任是違法的法律后果。責任意味著法律不僅否定責任人行為的后果，而且否定責任人行為的性質(zhì)。
前文指出，違約不存在過錯問題。如合同債務(wù)人為加害給付，既構(gòu)成違約，又構(gòu)成侵權(quán)：從不為允諾之特定行為的角度，加害給付侵害內(nèi)容意定之權(quán)利，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔違約后果，補償未移轉(zhuǎn)價值及孳息；從侵害相對人內(nèi)容法定之權(quán)利的角度，加害給付構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔侵權(quán)后果，賠償因侵害內(nèi)容法定之權(quán)利而造成的損害。
因此，違約不發(fā)生責任。所謂“違約責任”，并非違約后果之確切表述，實際上是不了解責任含義之通俗名稱，確切地說應(yīng)稱違約債務(wù)。
無過錯責任是大陸法的稱呼，英美法稱嚴格責任。在文意上，似稱嚴格責任為宜。作為規(guī)定侵害權(quán)利后果之法理根據(jù)，嚴格責任歸責原則不僅適用侵權(quán)領(lǐng)域，也適用合同領(lǐng)域，可表示如下：行為人侵害他人權(quán)利，如無法定事由，即發(fā)生債務(wù)：如侵害內(nèi)容法定之權(quán)利，推定有過錯，構(gòu)成侵權(quán)，須賠償損失，即恢復(fù)原狀（原權(quán)利可行使之狀態(tài)），所發(fā)生債務(wù)為責任；如侵害內(nèi)容意定之權(quán)利，不存在過錯問題，構(gòu)成違約，須補償未移轉(zhuǎn)價值及孽息。
需要指出，民法學中的很多“責任”并非責任。如：通說認為，股東以出資額為限對公司債務(wù)承擔有限責任。此說并不確切。公司是擬制主體，公司債務(wù)由公司承擔，股東不承擔。所謂股東有限責任，其實是股東承擔自己的出資行為的風險，即以出資額為限承擔有限風險。此處之“責任”，實為風險的意思。
民事關(guān)系當事人法律地位平等，任何人均應(yīng)承受自己行為的全部法律后果，包括積極后果一權(quán)利，消極后果—債務(wù)。如屬財產(chǎn)性債務(wù)，債務(wù)人應(yīng)以全部財產(chǎn)為擔保，即承擔無限責任。所謂“有限責任”，文字意義是主張欠債可不全還，違背債的性質(zhì)，也違反民法平等原則，不能成立。
又如：所謂無限責任，指當事人以全部財產(chǎn)擔保債務(wù)，此處之“責任”仍是風險。所謂保證責任，指保證人向債權(quán)人允諾之債務(wù)，非因過錯而發(fā)生，不是責任。．所謂舉證責任，其實是取得權(quán)利或不承擔債務(wù)之條件。此類“責任”均非責任之本義。實際上，民事領(lǐng)域在違法后果外使用之“責任”概念，均屬責任之引申義。
所謂無過錯責任、公平責任，均是對行為之雙重評價，不能成立。
通說認為：責任是債務(wù)之擔保。其實，民法需要責任范疇，并非表示擔保債務(wù)，而是表示因過錯發(fā)生之債務(wù)，即違法之法律后果。不特定人無債務(wù)，如侵害絕對權(quán)，發(fā)生債務(wù)；特定人侵害發(fā)生意定而內(nèi)容法定之權(quán)利，也發(fā)生債務(wù)。兩類債務(wù)均因欠缺必要注意即因過錯而發(fā)生，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質(zhì)，是法律對行為人之制裁，是違法之法律后果，區(qū)別于無須否定行為性質(zhì)，僅須否定行為后果之債務(wù)，包括意生債務(wù)和無過錯之法生債務(wù)，如善意不當?shù)美o因管理之債，須用一專門范疇表示，此范疇即責任。
債務(wù)與責任關(guān)系可如圖11所示。
羅馬法沒有區(qū)分債務(wù)和責任，日耳曼法作了區(qū)分，這是日耳曼法的貢獻。但日耳曼法遠未建立民法自身一元化的邏輯體系，不可能找到責任范疇在民法邏輯體系中的位置，對責任存在不少誤解：
(1）日耳曼法中，債務(wù)不履行發(fā)生責任，即視責任為債務(wù)的擔保和替代形式，不能成立。
(2）日耳曼法中的責任主要表現(xiàn)為債權(quán)人可對債務(wù)人實行人身強制。債是一種民事關(guān)系，當事人雙方人格平等。在法理上，債權(quán)人一旦可強制債務(wù)人人身，債務(wù)人即完全或部分喪失主體資格，債的關(guān)系終止。因此，嚴格說來，日耳曼法的責任已非民事范疇。
(3）債是一種法律關(guān)系，有強制效力。日耳曼法將債務(wù)與責任完全對立起來，責任有強制效力，債務(wù)無強制效力。在法理上，日耳曼法的責任概念將債務(wù)概念從法律領(lǐng)域驅(qū)入了道德領(lǐng)域。
同為法律之制裁效力，民事責任與刑事責任、行政責任有本質(zhì)區(qū)別。刑事關(guān)系、行政關(guān)系，均是國家與當事人之關(guān)系。刑事責任、行政責任均是作為關(guān)系一方之國家對作為關(guān)系另一方之違法行為人之制裁。民事關(guān)系是平等主體之間的關(guān)系，民事關(guān)系任何一方不能制裁相對人。民事責任不是關(guān)系一方對另一方之制裁，而是國家對違法行為人之制裁，只是此類制裁表現(xiàn)為法律確認受害人享有債權(quán)，可親自或通過人行使債權(quán)，受領(lǐng)和請求債務(wù)人之給付行為，以實現(xiàn)廣義上的恢復(fù)原狀；受領(lǐng)不成，可請求公法救濟。當然亦可不行使債權(quán)，或放棄債權(quán)。
承擔責任以法律主體為前提。通說認為，合伙承擔無限責任。此說也不確切。合伙即全體合伙人之集合，系復(fù)數(shù)主體，非單一主體。所謂合伙之權(quán)利義務(wù)，即全體合伙人之權(quán)利義務(wù)。所謂合伙承擔無限責任，其實是各合伙人均以全部財產(chǎn)擔保全體合伙人之債務(wù)，即各合伙人均以全部財產(chǎn)承擔風險。
（二）關(guān)于締約過失責任
締約過程中，如無法定事由，造成相對人財產(chǎn)損害或人身損害，締約人應(yīng)承擔民事后果，民法學稱締約過失責任。通說認為，締約過失責任是不同于侵權(quán)責任和違約責任的第三種獨立的民事責任。此說值得商榷。
前文指出，責任是違法的后果，違約不發(fā)生責任，“違約責任”表述不準確。所謂締約過失責任是獨立的第三種民事責任，其實是主張締約過失發(fā)生之債務(wù)既非侵權(quán)后果，亦非違約后果。然而，在邏輯上，民事權(quán)利或內(nèi)容法定，或內(nèi)容意定，不存在第三類民事權(quán)利；侵害內(nèi)容法定的權(quán)利發(fā)生侵權(quán)債務(wù)，侵害內(nèi)容意定的權(quán)利發(fā)生違約債務(wù)。據(jù)此，侵害權(quán)利不發(fā)生第三類債務(wù)。
締約過失有兩種類型：1．未訂立協(xié)議；;2．協(xié)議不生效（包括“可撤銷”，實為可決定其不生效）。[19]締約人在締約前，雙方互以相對人為不特定人，均承擔不侵害相對人絕對權(quán)之不作為義務(wù)。此類義務(wù)內(nèi)容法定。因過錯不履行內(nèi)容法定之義務(wù)，侵害的是內(nèi)容法定之權(quán)利，應(yīng)承擔侵權(quán)責任。在這一意義上，締約過失責任屬侵權(quán)責任。
然而，根據(jù)誠信原則，締約雙方均負有為相對人提供締約安全的義務(wù)。此類義務(wù)是作為特定人的義務(wù)。這表明在締約過程中，締約雙方已從互為不特定人的關(guān)系進入互為特定人的關(guān)系。這一關(guān)系是雙方的自主選擇，并按締約人意志發(fā)生約束力，應(yīng)屬合同關(guān)系。這意味著，締約雙方在訂立希望發(fā)生之合同關(guān)系前，已發(fā)生合同關(guān)系，可稱先合同，即在先之合同；雙方希望訂立之合同可稱本合同。為相對人提供締約安全之義務(wù)屬內(nèi)容法定之義務(wù)，又是先合同義務(wù)，即在先之合同的義務(wù)。可以推論，締約人以內(nèi)容法定義務(wù)為內(nèi)容意定義務(wù)，相對人享有發(fā)生意定而內(nèi)容法定之權(quán)利。侵害此類權(quán)利，構(gòu)成侵權(quán)，亦構(gòu)成違約。因此，締約過失責任亦可歸人違約債務(wù)。通說認為締約過失責任是不履行先合同義務(wù)而發(fā)生之債務(wù)，此言成立。但通說之“先合同義務(wù)”為“先于合同之義務(wù)”，理解有誤。主張締約過失責任是獨立于侵權(quán)和違約之第三類民事后果，不能成立。
以法生義務(wù)為意生義務(wù)，是否多此一舉，沒有意義？不能一概而論。以不特定人之法生義務(wù)為意生義務(wù)，可謂多此一舉，如允諾不傷害他人。以特定人之法生義務(wù)為意生義務(wù)，意味著行為人自愿承擔特定人之法生義務(wù)，從不特定人成為特定人，如為自己設(shè)定配偶義務(wù)、合同誠信義務(wù)，有民事意義。
（三）債務(wù)發(fā)生的邏輯
法律是對可支配稀缺資源歸屬關(guān)系和歸屬程序的規(guī)定，是定分止爭的工具。“定分”表現(xiàn)為稀缺資源之靜態(tài)歸屬關(guān)系，即絕對關(guān)系。“止爭”表現(xiàn)為稀缺資源之動態(tài)歸屬關(guān)系，即相對關(guān)系，也就是債的關(guān)系，是靜態(tài)歸屬關(guān)系因人為原因變動后的確認或救濟形式。“定分”是“止爭”的根據(jù)，“止爭”是“定分”的宗旨。民法 “定分”的邏輯即絕對權(quán)的邏輯體系。民法“止爭”的邏輯即債權(quán)的邏輯體系，也就是債務(wù)發(fā)生的邏輯，可從兩個角度表述。
1．從債務(wù)發(fā)生意定還是法定的角度
稀缺資源的靜態(tài)歸屬關(guān)系有兩種類型:(1)稀缺資源歸屬自己，歸屬人可在法律許可的范圍內(nèi)變動歸屬關(guān)系，發(fā)生意生債務(wù)。意生債務(wù)是法律對變動行為的確認，對變動后果的肯定。意生債務(wù)內(nèi)容通常亦由義務(wù)人決定，但存在例外，如，配偶義務(wù)因義務(wù)人意志而發(fā)生，而內(nèi)容由法律直接規(guī)定。
意生債務(wù)有兩種類型:(1)單方允諾；(2)合同債務(wù)，即因要約或承諾發(fā)生之債務(wù)。意生債務(wù)人通常不存在必要注意義務(wù)問題，因而不存在過錯問題。如無法定事由或約定事由，無論因違法行為（如吸毒、賭博）還是合法行為（如經(jīng)營不善），故意（如一物二賣）還是非故意（如救助行為），自己原因還是第三人原因（如第三人全責之車禍），不履行意生債務(wù)，債務(wù)人均發(fā)生違約債務(wù)，不發(fā)生責任。
(2）稀缺資源歸屬他人，非歸屬人無法定事由擅自變動歸屬關(guān)系，發(fā)生法生債務(wù)。法生債務(wù)是法律對稀缺資源歸屬關(guān)系的人為變動后果的否定，是對變動的救濟形式。法生債務(wù)之內(nèi)容必然法定。
法生債務(wù)亦有兩種類型：(1)原因行為為違法行為，即侵權(quán)，含惡意不當?shù)美鶆?wù)人欠缺必要注意，有過錯，發(fā)生責任，須賠償受害人全部損失。法律不僅否定行為后果，而且否定行為性質(zhì)。(2)原因行為為合法行為，包括：①債務(wù)人行為直接損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如善意不當?shù)美＂趥鶆?wù)人因受益而間接損害稀缺資源靜態(tài)歸屬關(guān)系，如無因管理。善意不當?shù)美撕蜔o因管理受益人均不欠缺必要注意，無過錯，不發(fā)生責任，但發(fā)生債務(wù)，須適當返還利益，即適當補償而非賠償。法律僅否定行為后果，不否定行為性質(zhì)。
據(jù)此，從發(fā)生意定還是法定的角度，債務(wù)的發(fā)生可如圖12所示（債務(wù)發(fā)生分類表之一）。
2.從是否侵害權(quán)利，以及侵害何種權(quán)利的角度
債務(wù)可因侵害權(quán)利發(fā)生，亦可因非侵害權(quán)利之原因發(fā)生。前者如違約和侵權(quán)，后者如善意不當?shù)美蜔o因管理。違約侵害內(nèi)容意定之權(quán)利，發(fā)生違約債務(wù)。侵權(quán)侵害內(nèi)容法定之權(quán)利，發(fā)生侵權(quán)責任。善意不當?shù)美蜔o因管理不欠缺必要注意，無過錯，不侵害任何權(quán)利，須適當返還利益。
據(jù)此，從是否侵犯權(quán)利，以及侵害何種權(quán)利的角度，債務(wù)的發(fā)生可如圖13所示（債務(wù)發(fā)生分類表之二）。
民法需要義務(wù)概念，是為了表示法律規(guī)定的行為強制資格。民法需要債務(wù)概念，是為了表示特定人的行為強制資格。或者說，表示因債務(wù)人行為發(fā)生的行為強制資格，反映法律對債務(wù)人行為后果的評價：如因債務(wù)人允諾而發(fā)生，表示法律對行為后果的確認；如因法律規(guī)定而發(fā)生，表示法律對行為后果的否定。民法需要過錯概念，是為了表示對行為人意志的間接否定，即行為人意志表現(xiàn)為欠缺必要注意。民法需要責任概念，是為了表示違法之法律后果，即因欠缺必要注意而發(fā)生之債務(wù)。或者說，因違法發(fā)生之債務(wù)。民法通過義務(wù)、債務(wù)、過錯、責任等范疇，建立了債務(wù)發(fā)生即平等當事人人格，平衡當事人利益的完整的邏輯體系。
筆者過去認為，意生債務(wù)亦可發(fā)生必要注意；合同領(lǐng)域中，因合法行為違約，亦可能存在過錯問題；過錯違約發(fā)生違約責任，無過錯違約發(fā)生違約債務(wù)，不發(fā)生違約責任；不能成立。[20]現(xiàn)特撰本文，以作修正。
注釋:
[1]奚曉明主編：《＜中華人民共和國侵權(quán)責任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第22頁。
[2]參見拙著：《民法 哲學 論稿》，復(fù)旦大學出版社2009年版，第306頁。
[3]所謂第三人侵害債權(quán)的理論違反法理，不能成立。參見同上書，第245-247頁。
[4]前引[1]，奚曉明主編書，第22頁。
關(guān)鍵詞：阿詩瑪 他者 構(gòu)建
石林具有最為多樣的喀斯特形態(tài)。世界各地最為典型的石林喀斯特形態(tài)在這里都可以找到，不僅有發(fā)育完美的劍狀、刃脊狀喀斯特，而且還有蘑菇狀、塔狀等形態(tài)，可謂集石林景觀之大成，堪稱“石林喀斯特博物館”，具有極高的科學和美學價值。
號稱“世界喀斯特的精華”的石林以喀斯特景觀為主，以“雄、奇、險、秀、幽、奧、曠”著稱，具有世界上最奇特的喀斯特地貌（巖溶地貌）景觀，已形成歷史久遠、類型齊全、規(guī)模宏大、發(fā)育完整，被譽為“天下第一奇觀”、“地理迷宮”、“大自然雕塑博物館”、“造型地貌天然博物館”，在世界地學界享有盛譽。石林形成于2.7億年前，發(fā)育經(jīng)漫長地質(zhì)演化和復(fù)雜的古地理環(huán)境變遷才形成了現(xiàn)今極為珍貴的地質(zhì)遺跡；它涵蓋了地球上眾多的喀斯特地貌類型，分布世界各地的石林仿佛匯集于此，是典型的高原喀斯特生態(tài)系統(tǒng)和最豐富的立體全景圖。
一、阿詩瑪品牌建設(shè)
《阿詩瑪》的成長離不開旅游業(yè)的發(fā)展，而旅游業(yè)的騰飛也不可能撇棄《阿詩瑪》。石林旅游業(yè)對撒尼地區(qū)文化的影響是巨大的，它主要表現(xiàn)對傳統(tǒng)經(jīng)濟社會結(jié)構(gòu)的調(diào)整。以農(nóng)耕為主的產(chǎn)業(yè)勞作中增添了新的樣式，即旅游；傳統(tǒng)的農(nóng)林產(chǎn)品中加進了旅游性民族禮品和紀念品；受旅游業(yè)推動，以往用于個人使用消費的手工藝品及服飾等現(xiàn)在轉(zhuǎn)變成了商品；以往日出而作、日落而息的田間勞作現(xiàn)在換成了導(dǎo)游和小業(yè)主職業(yè)等。這些都是旅游業(yè)興起后為撒尼社會帶來的劇變。石林旅游是石林撒尼人居住區(qū)內(nèi)關(guān)于自然環(huán)境、自然風光的旅游，也是吸引和關(guān)系到撒尼人文化生活的旅游，因為石林的旅游業(yè)為石林阿詩瑪文化的發(fā)展提供了展示平臺、創(chuàng)造平臺、經(jīng)濟支持，同時也為其提供了優(yōu)良的動力機制；也正是因為有了旅游這一平臺，因此也具有了具體的和實際的發(fā)展目標和方向――少數(shù)民族文化要圍繞旅游來包裝。
石林阿詩瑪文化有著源遠流長的歷史和光輝燦爛的傳統(tǒng)。傳統(tǒng)文化，特別是優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化，對推動文化的進步有著積極的作用；同時我們也應(yīng)該清楚地知道，任何一個民族的傳統(tǒng)文化，都是在漫長的歷史長河中逐漸形成的，因此，它也需要在現(xiàn)代得到完善、豐富和發(fā)展。任何一個民族都是歷史性和現(xiàn)實性的統(tǒng)一，兩者互相依存，互相轉(zhuǎn)化。只有按著現(xiàn)代文明標準創(chuàng)造出現(xiàn)代的撒尼文化，才是撒尼人文化發(fā)展的唯一選擇。
“阿詩瑪”是飲譽海內(nèi)外一個獨特的文化品牌，石林彝族自治縣是“阿詩瑪”的故鄉(xiāng)。因此，在對“石林”、“阿詩瑪”等品牌進行保護的時候，石林從現(xiàn)實的角度出發(fā)，以跨行業(yè)的眼光，實現(xiàn)著石林阿詩瑪大品牌的跨行業(yè)塑造。例如，曲靖卷煙廠用了石林品牌，玉溪卷煙廠用了阿詩瑪品牌，云南輪胎廠用了石林品牌，還有石林鞋、石林礦泉水等等都使用著“石林”和“阿詩瑪”這些名稱。但石林并沒有簡單地一刀切，把這些認為是商標侵權(quán)，而是通過分析予以處理。這些廠家、公司最初使用“石林”、“阿詩瑪”作為品牌，從積極意義上理解是宣傳石林、宣傳撒尼人。把石林阿詩瑪文化發(fā)揚光大了，把石林阿詩瑪?shù)男蜗髽淞⒘耍咽值貐^(qū)的經(jīng)濟發(fā)展強大了，這便是阿詩瑪文化依托旅游業(yè)發(fā)展來進行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換的積極效應(yīng)。
跨地區(qū)來塑造石林阿詩瑪文化大品牌的形象是近年來石林發(fā)展的主要趨勢。如石林阿詩瑪頭像已成為云南省的旅游形象，從撒尼傳統(tǒng)音樂中創(chuàng)作的歌曲《遠方的客人請您留下來》成為云南省的旅游歌曲，如云南曲靖市中心所在地塑造了阿黑、阿詩瑪像，石林阿詩瑪文化在許多地方得到認同等，就都是有力的證據(jù)。這是民族文化精華的升華、作用的擴大、價值的提升。擴大了阿詩瑪文化存在的空間，延長了存在的時間，讓更多的人接受和認同。
二、石林阿詩瑪文化
石林，作為一個以石林風景區(qū)為依托，以《阿詩瑪》為背景來發(fā)展的小縣城，雖然是創(chuàng)下了不少令人欣慰的旅游佳績，但這并不等于我們把石林、把阿詩瑪文化的對外宣傳做到了無可挑剔的地步，只有不斷的努力，才能把石林阿詩瑪這一品牌做大，才能更好的為當?shù)氐慕?jīng)濟服務(wù)。
（一）推崇以《阿詩瑪》為代表的精品力作
撒尼民間敘事長詩《阿詩瑪》和電影《阿詩瑪》為宣傳撒尼傳統(tǒng)文化作出了卓越貢獻。它的成功，表明撒尼傳統(tǒng)文化、漢文化、西方文化三者之間有著密切的關(guān)系，是文化間的互相交融和整和成就了這一文化瑰寶。經(jīng)過撒尼人民一代代的口頭傳唱，到撒尼傳統(tǒng)知識分子畢摩當經(jīng)書傳唱，再到漢族文人精雕細刻整理長詩，最終采用現(xiàn)代技術(shù)搬上銀幕，《阿詩瑪》的創(chuàng)造成功凝聚著多文化類別的努力。長詩《阿詩瑪》和電影《阿詩瑪》成為精品，給石林旅游業(yè)發(fā)展帶來的積極效應(yīng)，就是借文化宣傳了石林，促銷了石林；就是借文化發(fā)展了旅游業(yè)，壯大了旅游業(yè)；就是借文化重塑了一個地區(qū)的形象，一個民族的形象。長詩《阿詩瑪》的整理出版，電影《阿詩瑪》的發(fā)行，以及以《阿詩瑪》為代表的撒尼文化推動了石林旅游業(yè)的發(fā)展，使撒尼文化發(fā)揮了數(shù)千年來未能展現(xiàn)的強力作用。因而人們常常用詩中的人名代替族名（撒尼人稱我們都是阿詩瑪或我們都是阿黑），以個人的形象代替群體形象（阿詩瑪是撒尼美神的象征），以人名代替地名（石林是阿詩瑪?shù)墓枢l(xiāng)）。傳統(tǒng)文化在這里并沒有消失而是在光大，并沒有零散而是系統(tǒng)化，民族認同感并沒有弱化而是得到強化，民族凝聚力并沒有減弱而是得到增強。
但值得深思的是，長詩《阿詩瑪》和電影《阿詩瑪》的出版、發(fā)行都是在四五十年之前，那個時候的物質(zhì)條件無法跟今天比擬，但卻出現(xiàn)了以《阿詩瑪》為代表的文化熱潮；改革開放以來，經(jīng)濟快速發(fā)展，社會繁榮富裕，科技大步前進，我們卻沒有產(chǎn)生出堪與《阿詩瑪》以及這一時代相匹配的精品力作。這倒是值得認真反思的。
（二）特色旅游――火把節(jié)
在石林，彝族火把節(jié)從以宗教內(nèi)容為主的祭祀演變?yōu)橐晕捏w活動為主的慶典活動，從民間活動演變?yōu)檎ǘü?jié)日，從小規(guī)模的活動演變?yōu)榇笠?guī)模的活動，發(fā)展至今，以至有“東方狂歡節(jié)”的稱號，并成為“文化搭臺，經(jīng)濟唱戲”的大舞臺、大天地。參加人數(shù)之多，影響之大，作用之強，效果之好，已經(jīng)超出了一個民族、一個地區(qū)的活動。這表明火把節(jié)憑借本身內(nèi)容的充實、形式的創(chuàng)新而成為一個傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文化結(jié)合的成功案例，成為一個少數(shù)民族傳統(tǒng)文化與外來文化融合的成功案例。
文化是旅游之魂。從火把節(jié)能辦大、辦好、辦長的實例中，我們可以看到現(xiàn)代文化的發(fā)展趨勢和人們的追求，并得到一些關(guān)于民族新文化的啟示：每年的彝家樂、賽裝節(jié)、密枝節(jié)等撒尼傳統(tǒng)文化中突出的撒尼人的民間活動、審美觀念和傳統(tǒng)生態(tài)觀，和火把節(jié)的狂歡構(gòu)成完整的、系統(tǒng)的彝族撒尼文化。
（三）民居建筑
村寨是文化的載體，民居又是村寨的載體和組成單位。以民居為代表的建筑綜合地反出一個民族的文化，反映出民族文化的地域性和獨特性。
說到彝族撒尼人的建筑，撒尼民間廣為流傳的四句話，說明了石林撒尼歷史上主要的四種民居建筑類型及其主要分布村落：“線日努拖黑，努黑努遮黑，顧黑查葉黑，格思拖拍黑。”即“海邑土庫房，糯黑石板房，和合籬笆房，月湖茅草房”。因此，在現(xiàn)代化的開發(fā)建設(shè)中，要很好的結(jié)合旅游業(yè)的發(fā)展，在標志性建筑上建出水平，在開發(fā)區(qū)中保留傳統(tǒng)特色。
（四）民間文藝
石林縣享有“歌舞之鄉(xiāng)”的美譽。據(jù)初步統(tǒng)計，活躍在石林縣城鄉(xiāng)各村寨的業(yè)余演出隊有600多支，參與人員近3萬人。《阿詩瑪》為什么會在石林撒尼人中產(chǎn)生，《遠方的客人請您留下來》為什么從撒尼人中唱出，大三弦為什么被撒尼人舞出國界？這只能說明一個問題，那就是歌舞藝術(shù)在人民群眾中有極其深厚的土壤和根基。
如果不能把這種民間的文藝活動規(guī)范化和市場化，而僅僅是民間的自娛自樂，那么，在現(xiàn)代化進程中，民間的各種藝術(shù)隨之將很快喪失，就因為它沒有跟市場、發(fā)展、開放聯(lián)系在一起；如果一味地強調(diào)市場化和規(guī)范化，失去民間基礎(chǔ)，也比較容易喪失。
三、小結(jié)
“阿詩瑪”是遺產(chǎn)，也是資源，為了繼承、保護和弘揚這份歷史遺產(chǎn)，同時也為了更好地利用“阿詩瑪”以促進地方經(jīng)濟的發(fā)展，官方提出了一個新的宣傳、建構(gòu)理念――石林阿詩瑪文化（品牌）。政府已經(jīng)看到了“阿詩瑪”帶來的旅游經(jīng)濟效益對地方經(jīng)濟、政治、文化等各方面的建設(shè)有積極的推動作用，石林阿詩瑪文化在許多地方得到認同也促使政府加大了對石林阿詩瑪旅游文化項目的投資力度，并提出了“石林”、“阿詩瑪”的品牌推廣概念，這些措施都將更好的宣傳和弘揚阿詩瑪文化。
石林阿詩瑪文化的建構(gòu)工作還有漫長的道路要走，在這一過程中產(chǎn)生的問題還會有許多，這就需要我們認真、仔細地對待、解決。時代在發(fā)展，社會在進步，人們的思想、意識也需要與時俱進。但撒尼民眾從觀念上、心理上還沒有真正地適應(yīng)現(xiàn)代化的發(fā)展：他們熱愛鄉(xiāng)土卻不愿離開鄉(xiāng)土到外地無闖蕩創(chuàng)業(yè)；農(nóng)業(yè)文明時期的公房制已消失，但也因小伙子們相互之間搶一個姑娘而發(fā)生械斗，乃至發(fā)生傷亡的現(xiàn)象時有發(fā)生；撒尼人有著很好的合群團結(jié)的團隊精神，但也經(jīng)常發(fā)生講情不講法的現(xiàn)象等等。
要想更好地發(fā)展石林阿詩瑪文化，就讓民眾在心理上、觀念上適應(yīng)社會發(fā)展的要求，但這也不是說我們就要不顧一切地拋棄自己民族的精華，而是要以一種批判的眼光來看待外來文化，看待本民族文化的發(fā)展。
參考文獻：
[1]趙德光編《阿詩瑪文獻匯編》，云南民族出版社2003年版。
[2]盧義、黃建明編《石林文化景觀》，中國文學出版社1990年12月第1版。
