時(shí)間：2023-03-20 16:14:14
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇法律機(jī)制論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
無庸贅言，經(jīng)濟(jì)，從來都不是，也不可能是單純的經(jīng)濟(jì)問題。經(jīng)濟(jì)作為一切利益的根本，決定了它必然與政治、文化等種種問題相互糾纏。歷史上，解決經(jīng)濟(jì)利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其結(jié)果，往往極大地破壞經(jīng)濟(jì)，為任何一方所不愿。畢竟，無產(chǎn)者失去的，只能是鎖鏈。由此產(chǎn)生了GATT，繼而WTO，所期望的，正是通過法律體制，給全球資源的開發(fā)和經(jīng)濟(jì)利益的分配帶來和平。如果說，人權(quán)突破的，是國家的政治，WTO法律突破的，則是國家的經(jīng)濟(jì)。
WTO法律體制有可能為世界資源的開發(fā)和經(jīng)濟(jì)利益的分配找到和平的出路，因?yàn)榉芍贫茸鳛槊裰鞯幕A(chǔ)，為人們所共同接受。中美之間意識(shí)形態(tài)最主要的對立，表面是民主，實(shí)質(zhì)是法治。因?yàn)槊裰鞯男问蕉喾N多樣，但民主的核心卻只有一個(gè)，那就是法律制度。非選舉制、三權(quán)分離國家不一定非民主。但非法治國家則不可能民主。美國利益集團(tuán)關(guān)心中國法治，因?yàn)榉ㄖ螢橥黄浦袊?jīng)濟(jì)鋪平道路。美國民眾關(guān)心中國法治，因?yàn)樗麄兿嘈欧ㄖ伪Ｕ仙⒆杂珊拓?cái)產(chǎn)。選舉制國家中，利益集團(tuán)操縱意識(shí)形態(tài)，必須首先操縱民眾的認(rèn)識(shí)。指責(zé)中國缺乏法治，是博取民眾廣泛認(rèn)同的捷徑。而缺乏法治的證據(jù)之一，是完全用政治代替法律。
我們一直認(rèn)為“在權(quán)利與義務(wù)基本平衡的基礎(chǔ)上加入WTO”，因此，紡織品國際貿(mào)易受挫，要么是我們利益平衡的結(jié)果，要么是其它成員對規(guī)則的濫用。如果是前者，平靜面對其它成員的貿(mào)易限制是正確的態(tài)度。如果是后者，利用法律維護(hù)本國的經(jīng)濟(jì)利益是應(yīng)當(dāng)采取的行動(dòng)。采用法律手段可能因意識(shí)形態(tài)因素而影響政治、文化和其它經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的正常往來，但任憑其它成員對中國紡織品特別保障措施條款的濫用，則可能成為我們對WTO法律體制缺乏信任的標(biāo)志。國際事務(wù)中完全相信法律是幼稚的，但WTO體制下表現(xiàn)出對法律的不信任則是危險(xiǎn)的，尤其是在利益集團(tuán)企圖操縱意識(shí)形態(tài)的情況之下。民眾以法律理性看待歐美WTO訴訟，因?yàn)樗麄儾粦岩蛇@兩個(gè)訴訟主體實(shí)行的法律制度。如果我們懷疑WTO的法律體制，完全用政治方式代替法律途徑，就將很難期望我們的行為不被誤解，民眾的意識(shí)形態(tài)不被利益集團(tuán)所操縱。由此看來，即使短期之內(nèi)，中國與其它WTO成員之間的WTO訴訟，會(huì)因民眾的泛意識(shí)形態(tài)思想，而影響到中國與這些成員政治、文化和經(jīng)濟(jì)的正常交往，只有在不斷啟動(dòng)WTO法律程序的過程之中，我們才有可能樹立一個(gè)法治的國際形象，最終去意識(shí)形態(tài)化，恢復(fù)民眾，包括WTO“法庭”的仲裁者，對中國與其它WTO成員貿(mào)易糾紛的平常心態(tài)。
礦產(chǎn)資源生態(tài)補(bǔ)償是生態(tài)補(bǔ)償理論在礦產(chǎn)資源領(lǐng)域的具體運(yùn)用，有狹義和廣義之分。本文所講的生態(tài)補(bǔ)償主要是對環(huán)境自身的補(bǔ)償，根據(jù)生態(tài)修復(fù)治理成本確定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)相對明確，可操作性強(qiáng)，也是修復(fù)生態(tài)環(huán)境的迫切需要；廣義的生態(tài)補(bǔ)償是對環(huán)境的理論價(jià)值進(jìn)行補(bǔ)償，這種補(bǔ)償涉及的范圍太廣泛，責(zé)任主體所跨區(qū)域較廣，總的來說可操作性較小，也并非一時(shí)能夠解決的。所以我們探究的是礦產(chǎn)資源生態(tài)補(bǔ)償?shù)莫M義層面。
二、我國礦產(chǎn)資源生態(tài)補(bǔ)償制度的立法不足
以礦產(chǎn)資源的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償代替礦產(chǎn)資源生態(tài)補(bǔ)償。在我國的立法當(dāng)中規(guī)定的礦產(chǎn)資源的補(bǔ)償，大都是經(jīng)濟(jì)性的補(bǔ)償。例如《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》第9條分別規(guī)定，探礦權(quán)使用費(fèi)和采礦權(quán)使用費(fèi)都是由取得探礦權(quán)、采礦權(quán)的權(quán)利人根據(jù)其申請得到的礦區(qū)范圍的面積按照一定的標(biāo)準(zhǔn)逐年繳納的。由此可見，補(bǔ)償只是限于使用費(fèi)，而使用費(fèi)的用途是用來彌補(bǔ)國家礦產(chǎn)資源的損失和消耗，并未對礦產(chǎn)資源開采造成的生態(tài)環(huán)境的破環(huán)給予補(bǔ)償，甚至只是象征性的補(bǔ)償。生態(tài)補(bǔ)償責(zé)任主體范圍狹窄。《環(huán)境保護(hù)法》和《礦產(chǎn)資源保護(hù)法》規(guī)定對于開采自然資源造成嚴(yán)重生態(tài)破壞的應(yīng)按照刑法有關(guān)罪名的規(guī)定定罪處罰。一般都是對直接責(zé)任人進(jìn)行處罰，通常也就是采礦者。這種補(bǔ)償?shù)姆秶ǔ］^窄，補(bǔ)償主體的能力也有限。由于補(bǔ)償主體的單一性，對礦產(chǎn)資源城市的開采和生產(chǎn)往往會(huì)產(chǎn)生消極影響。并且法律通常以罰款或者吊銷許可證等處罰方式。罰款的金額較小，對開發(fā)者起不到震懾的作用，因?yàn)殚_發(fā)者獲利遠(yuǎn)高于罰款金額。
三、構(gòu)建我國礦產(chǎn)資源生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制的對策
立法明確補(bǔ)償主體和對象。從立法上明確礦產(chǎn)資源的生態(tài)補(bǔ)償主體不僅僅限于礦產(chǎn)資源的開發(fā)者,還應(yīng)該包括政府和社會(huì)。補(bǔ)償?shù)膶ο髴?yīng)該是對礦產(chǎn)資源開發(fā)造成破壞給予治理和恢復(fù)的環(huán)境建設(shè)者和利益受損者。一方面，如果僅僅讓采礦者承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，那么其投入的補(bǔ)償成本會(huì)較高，在一定程度上可能會(huì)打擊采礦者的積極性。另一方面，礦山區(qū)的城市的生態(tài)環(huán)境成本太大，影響后續(xù)的發(fā)展，這不是采礦者所能補(bǔ)償?shù)摹６芤嬲咦鳛橐粋€(gè)群體和礦產(chǎn)資源的最終受益方是有必要向礦業(yè)城市給予補(bǔ)償?shù)摹！伴_采的生態(tài)完好性”認(rèn)證制度。生態(tài)產(chǎn)品認(rèn)證計(jì)劃。歐盟生態(tài)標(biāo)簽制度，生態(tài)產(chǎn)品認(rèn)證或生態(tài)標(biāo)記計(jì)劃，即消費(fèi)者可以通過選擇，為經(jīng)由獨(dú)立的第三方根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證的生態(tài)友好型產(chǎn)品提供補(bǔ)償?shù)挠?jì)劃。它實(shí)際上是對生態(tài)環(huán)境服務(wù)的間接支付方式。歐盟生態(tài)標(biāo)簽制度就是這類生態(tài)補(bǔ)償。從這一認(rèn)證計(jì)劃中，我們可以借鑒它的核心內(nèi)核。例如，我們可以實(shí)行“開采的生態(tài)完好性”認(rèn)證制度，設(shè)立專門的監(jiān)查檢測部門，在開發(fā)者開發(fā)利用礦產(chǎn)資源過程中，監(jiān)查開采者開采礦產(chǎn)是否保護(hù)了生態(tài)環(huán)境，是否在開采后為生態(tài)的修復(fù)做出了積極的補(bǔ)償。檢測礦產(chǎn)資源開發(fā)者是否在加工的過程中實(shí)行清潔生產(chǎn)和有效利用。然后根據(jù)監(jiān)查檢測的結(jié)果，開據(jù)證明，若沒有證明則要求其礦產(chǎn)資源產(chǎn)品以高于市場的價(jià)格出售。那么消費(fèi)者從經(jīng)濟(jì)性角度出發(fā)，則會(huì)考慮擁有此項(xiàng)證明單據(jù)的企業(yè)或開發(fā)商。這樣就能通過市場手段要求開發(fā)者在開發(fā)利用礦產(chǎn)資源的過程中擔(dān)起自己的生態(tài)保護(hù)責(zé)任和提高自己的責(zé)任意識(shí)。引入環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度。引入環(huán)境影響評(píng)價(jià)制度。在采礦活動(dòng)前，對該活動(dòng)可能造成的環(huán)境影響進(jìn)行分析、預(yù)測和評(píng)估，并且提出相應(yīng)的預(yù)防或者減輕不良環(huán)境影響的措施和對策。適用《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》第3條的相關(guān)規(guī)定中規(guī)劃環(huán)境影響評(píng)價(jià)中的自然資源開發(fā)的有關(guān)專項(xiàng)規(guī)化的規(guī)定。最后根據(jù)受償主體需要，結(jié)合不同種類補(bǔ)償方式的特點(diǎn)，審慎確定補(bǔ)償方式。
四、結(jié)語
內(nèi)容提要:據(jù)調(diào)查顯示，我國監(jiān)獄在押犯數(shù)量呈逐年上升的態(tài)勢，在押犯的假釋率一直處于較低的水平，大量罪犯滯留在監(jiān)獄內(nèi)部，然而監(jiān)獄現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)人員設(shè)置及經(jīng)費(fèi)卻無太大改觀，監(jiān)獄的負(fù)擔(dān)在加重。擴(kuò)大適用假釋的關(guān)鍵在于能否對假釋罪犯進(jìn)行有效的監(jiān)管，我國假釋監(jiān)管體系存在機(jī)構(gòu)設(shè)置失當(dāng)和銜接機(jī)制缺失等弊端，必須在尊重刑事執(zhí)行規(guī)律的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行重構(gòu)．
一、問題的提出
我國監(jiān)獄大多建于山區(qū)或城市的遠(yuǎn)郊，交通不便且相對封閉，因此監(jiān)獄就是一個(gè)小型社會(huì)，其正常運(yùn)作需要諸多資源的支撐，當(dāng)前監(jiān)獄的運(yùn)營經(jīng)費(fèi)大多源于自身創(chuàng)收，在押犯人數(shù)的激增加重了監(jiān)獄負(fù)擔(dān)，老弱病殘罪犯醫(yī)療費(fèi)用及普通罪犯基本飲食費(fèi)用的超支加劇了監(jiān)獄財(cái)政緊張的現(xiàn)狀，使得監(jiān)獄無法籌集足夠的資金去改造相關(guān)場所和設(shè)施，其改造罪犯的功能在一定程度上被弱化。對罪犯進(jìn)行思想改造，使其重返社會(huì)，是監(jiān)禁刑的最終目標(biāo)，然這一目標(biāo)非監(jiān)獄以一己之力所能完成，它需要全社會(huì)的共同努力，監(jiān)獄僅在其中扮演最主要的角色，監(jiān)獄不應(yīng)該也沒有能力去承擔(dān)改造罪犯、使其重返社會(huì)的全部責(zé)任。
據(jù)有關(guān)部門提供的數(shù)據(jù)顯示，我國監(jiān)獄在押人數(shù)從1979年的62萬人增至2002年的154萬余人，[1]20年間增長了25倍之多。從假釋情況來看，在押犯的假釋比例非常低，據(jù)有關(guān)資料顯示，全國在押犯假釋的比例，1984年至1991年為0.55％至1.62%;1992年至1997年為2.27％至2.9%。
2001年“嚴(yán)打”前后，假釋率又有所下降，2000年假釋率僅為1.63%。[2]筆者在四川省某監(jiān)獄調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)，該監(jiān)獄2004年在押犯為1573人，法院最終裁定假釋罪犯3人，假釋率為0.19%;2005年在押犯為1541人，法院最終裁定假釋罪犯2人，假釋率僅為0.12%;2006年在押犯為1567人，法院最終裁定假釋罪犯6人，假釋率僅0.38%，該監(jiān)獄為四川省重刑犯監(jiān)獄，其在押犯的刑期大多在10年以上，如此低的假釋率使監(jiān)獄的在押犯人數(shù)呈逐年上升趨勢，極大的加重了監(jiān)獄的負(fù)擔(dān)。
實(shí)踐中假釋適用率如此之低有多種原因，但最根本的是對假釋制度缺乏深刻認(rèn)識(shí)。假釋制度的鮮明特點(diǎn)是倡導(dǎo)教育刑而反對報(bào)應(yīng)刑，其目的是通過社會(huì)化的行刑手段來教育犯罪人，鼓勵(lì)罪犯主動(dòng)進(jìn)行改造，及早回歸社會(huì)。假釋制度的優(yōu)點(diǎn)是在沒有觸動(dòng)原判刑罰的基礎(chǔ)上對刑罰執(zhí)行方法的變更，本質(zhì)上屬于刑事執(zhí)行的一種靈活性措施，這種措施既有利于犯罪人的改造，又有利于國家降低執(zhí)行成本，在法律層面也沒有對刑事判決的既判力造成沖擊。但是，實(shí)踐中習(xí)慣將假釋看成是國家對服刑罪犯的一種恩惠，將其作為對表現(xiàn)好的服刑罪犯的一種獎(jiǎng)賞。對假釋的這種片面認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致只求對假釋有所體現(xiàn)，并不追求努力運(yùn)用和發(fā)揮這一制度優(yōu)越的行刑效果。
從立法層面上看，刑法針對假釋條件的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏量化，特別是“假釋后不致再危害社會(huì)”的規(guī)定，是要求執(zhí)法者對罪犯假釋后的行為做出預(yù)斷，且預(yù)斷的基礎(chǔ)是罪犯獄內(nèi)的日常表現(xiàn)行為，該行為具有較大的迷惑性，此超前的判斷方式存在諸多風(fēng)險(xiǎn)，使監(jiān)獄部門和人民法院在適用假釋時(shí)十分謹(jǐn)慎。
在操作層面上，罪犯假釋后，通常由其居住地公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一監(jiān)督，由公安機(jī)關(guān)交給犯罪分子居住地或者工作、勞動(dòng)地的基層組織進(jìn)行監(jiān)督考察。我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，人口流動(dòng)性空前增大，治安形勢嚴(yán)峻，警力普遍不足，公安機(jī)關(guān)無暇顧及對假釋犯的監(jiān)督管理。同時(shí)我國農(nóng)村和城市的基層組織的社會(huì)管理功能若干年來呈弱化趨勢，社會(huì)治安綜合治理和社區(qū)矯正組織沒有普遍建立和發(fā)揮作用，加以就業(yè)安置的困難較多等因素，導(dǎo)致對假釋罪犯的監(jiān)管十分不力，假釋罪犯再犯罪現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，加之相關(guān)部門將假釋人員的再犯罪率作為衡量監(jiān)獄改造績效的重要指標(biāo)，使得監(jiān)獄部門不敢輕易適用假釋。上述事實(shí)清晰的傳遞一個(gè)信息，即假釋罪犯出獄后的表現(xiàn)優(yōu)劣是衡量能否擴(kuò)大適用假釋的重要砝碼，假釋罪犯出獄后，直接面臨的問題就是社會(huì)化改造，如若監(jiān)管體系不健全，就會(huì)導(dǎo)致撤銷假釋，重新收監(jiān)的惡性循環(huán)，從某種意義上講，假釋裁定生效確定之后，繁重的考察監(jiān)督工作才開始。臺(tái)灣刑法學(xué)家林紀(jì)東先生認(rèn)為，要把假釋制度運(yùn)用好，有賴于事前精密的審查和事后適當(dāng)?shù)墓苁3]因此，完善假釋制度，擴(kuò)大適用假釋的關(guān)鍵不僅僅在監(jiān)獄內(nèi)，更重要是在社會(huì)中，構(gòu)建行之有效的假釋監(jiān)管體系就顯得格外重要。
二、假釋監(jiān)管體系的運(yùn)行
根據(jù)我國《刑法》第85條規(guī)定：假釋考察機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)。被宣告假釋的犯罪分子，應(yīng)遵守下列規(guī)定：遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；按照監(jiān)督機(jī)關(guān)的規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況；遵守監(jiān)督機(jī)關(guān)關(guān)于會(huì)客的規(guī)定；離開所居住的縣、市或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)監(jiān)督機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。這些規(guī)定既是假釋犯在考察期間內(nèi)應(yīng)遵守的行為規(guī)范，同時(shí)也是公安機(jī)關(guān)對其監(jiān)督考察的法律依據(jù)。原則上，罪犯在假釋后需接受公安機(jī)關(guān)的有效監(jiān)督和社會(huì)的良性改造，但目前針對假釋罪犯的監(jiān)管卻事與愿違，主要表現(xiàn)在以下兩方面。
（一）機(jī)構(gòu)設(shè)置失當(dāng)，監(jiān)管缺位
從近年司法實(shí)踐的角度看，將假釋的監(jiān)管機(jī)構(gòu)定位為公安機(jī)關(guān)有失當(dāng)之嫌，這也是我國刑事執(zhí)行主體多元化所帶來的弊端。公安機(jī)關(guān)肩負(fù)著打擊犯罪和維護(hù)社會(huì)治安的重任，在治安繁重的地區(qū)，警力不足成為普遍的現(xiàn)象，其已無足夠的精力對假釋人員進(jìn)行監(jiān)管，況且對假釋罪犯的監(jiān)管是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作，公安機(jī)關(guān)對此相對陌生，在技術(shù)層面也難以勝任。我國地域遼闊，公安機(jī)關(guān)是按行政區(qū)域分級(jí)設(shè)置，一個(gè)派出所管轄地域很大，人口相對較多，加之警力的不足，不可能安排具體人員對假釋犯進(jìn)行監(jiān)管，有些假釋罪犯甚至在出獄后便下落不明，假釋演變?yōu)椤罢驷尅保恍婕籴尩姆缸锓肿樱钤谙鄬ψ杂傻纳鐣?huì)環(huán)境中，有些罪犯所在的地區(qū)交通不便，公安機(jī)關(guān)不可能隨時(shí)了解他們的活動(dòng)情況，假釋罪犯無人監(jiān)管的現(xiàn)象己屬司空見慣。
（二）銜接機(jī)制缺失，幫教不力
我國刑法第85條規(guī)定，罪犯假釋后，由其居住地公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一監(jiān)督，由公安機(jī)關(guān)交給犯罪分子居住地或者工作、勞動(dòng)地的基層組織進(jìn)行監(jiān)督考察，也就是說，有關(guān)單位或社區(qū)基層組織對假釋罪犯的監(jiān)管具有協(xié)助義務(wù)。在假釋罪犯出獄接受社會(huì)改造的過程中就產(chǎn)生了兩個(gè)銜接環(huán)節(jié)：首先是法院與假釋罪犯所在地的公安機(jī)關(guān)的銜接；其次是公安機(jī)關(guān)與司法行政機(jī)關(guān)以及單位、社區(qū)矯正組織或農(nóng)村基層組織的銜接。其中任何環(huán)節(jié)銜接松懈都可能造成假釋罪犯脫管、漏管現(xiàn)象的發(fā)生。筆者在對開展社區(qū)矯正試點(diǎn)街道調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)，有些假釋罪犯從被宣告假釋之日起到社區(qū)正式接收之時(shí)，其間己經(jīng)過幾周甚至幾個(gè)月，還有些假釋罪犯完全和社區(qū)矯正管理部門失去了聯(lián)系，這反映了交接制度上的不健全，法院與公安機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)和司法行政機(jī)關(guān)在工作銜接上不到位，在平時(shí)的管理上出現(xiàn)空檔，銜接機(jī)制的缺失不利于對假釋罪犯的監(jiān)督和改造。
銜接機(jī)制缺失的另一表現(xiàn)是有關(guān)假釋罪犯接受的配套措施不健全。目前，我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對假釋罪犯主要著力于規(guī)范其行為，防止其重新犯罪，對于假釋罪犯再社會(huì)化的問題考慮較少，且缺乏具體的應(yīng)對措施。實(shí)踐中有些精神病、老弱病殘假釋罪犯無人接收，原因各異。有些老弱病殘假釋罪犯因沒有家屬，出獄后生活無著落；有些老弱病殘犯人雖有家屬，但家屬或因不愿承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用或因犯人所犯罪行惡劣而不愿接收；還有些家屬將自己家人的身體疾病歸責(zé)于監(jiān)獄部門，更有甚者通過上訪等途徑請求國家賠償，此類型假釋罪犯雖然所占比例較小，但社會(huì)影響較差，嚴(yán)重?fù)p害了刑罰執(zhí)行的權(quán)威性。上述這些情況的出現(xiàn)給假釋罪犯的監(jiān)管帶來很多困難。司法實(shí)務(wù)界的相關(guān)人員指出，社會(huì)保障的機(jī)制的不健全是出現(xiàn)上述情形的根源之一，應(yīng)對措施的出臺(tái)有賴于民政、司法、公安、勞動(dòng)保障各部門的通力配合。
由于假釋罪犯長期與社會(huì)脫離，心理上與社會(huì)產(chǎn)生了疏遠(yuǎn)感，加之缺乏必要的社會(huì)幫助和心理干預(yù)而難以適應(yīng)社會(huì)，這就需要有相應(yīng)的幫教組織協(xié)助假釋罪犯進(jìn)行就業(yè)安置。而罪犯所在單位（或原單位）、社區(qū)、街道的基層組織等，尚未普遍建立起完善的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。少數(shù)地方雖然建立了社區(qū)矯正組織之類的機(jī)構(gòu)，但對于開展對假釋罪犯的安置幫教工作卻不甚重視，假釋罪犯普遍存在文化素質(zhì)偏低，法律意識(shí)淡薄的特點(diǎn)，加之自身仍在服刑期內(nèi)，犯罪標(biāo)簽化比較明顯，這些都給幫教工作帶來困難。
三、假釋監(jiān)管不力的深層原因
假釋監(jiān)管體系運(yùn)行不暢，監(jiān)管不力的原因是多方面的，尤其值得關(guān)注的有兩個(gè)方面：
（一）多元刑事執(zhí)行主體弱化了監(jiān)管職能的行使
完整的刑事法律體系理應(yīng)包括刑法、刑事訴訟法和刑事執(zhí)行法，但長期以來，我國法學(xué)理論與實(shí)務(wù)界關(guān)注的焦點(diǎn)是刑法和刑事訴訟法的制定與修改，刑法以修正案的方式去彌補(bǔ)法律的滯后性，刑事訴訟法為了全面修訂而顯得炙手可熱，唯獨(dú)刑事執(zhí)行方面既沒有出現(xiàn)統(tǒng)一的法典，也沒有形成熱議的局面。刑事執(zhí)行包括監(jiān)禁刑和非監(jiān)禁刑的執(zhí)行，我國于1994年制訂了《監(jiān)獄法》，該法對監(jiān)禁刑的執(zhí)行進(jìn)行了初步的規(guī)定，此外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在相關(guān)的司法解釋中，對刑事執(zhí)行做了一些規(guī)定，但這些規(guī)定分散而粗略，且?guī)в忻黠@的部門利益色彩。律出多門導(dǎo)致我國刑事執(zhí)行主體多元化。多元化的刑事執(zhí)行主體呈現(xiàn)“三足鼎立”的格局：監(jiān)禁刑由司法行政部門執(zhí)行：非監(jiān)禁刑的管制、剝奪政治權(quán)利、徒刑緩刑以及監(jiān)禁刑執(zhí)行過程中出現(xiàn)的假釋、保外就醫(yī)、暫予監(jiān)外執(zhí)行等，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行；罰金、沒收財(cái)產(chǎn)由人民法院執(zhí)行。同為刑事執(zhí)行，卻由具有不同職責(zé)和特質(zhì)的國家機(jī)關(guān)去履行，這在本質(zhì)上是混淆了矛盾的一般性與特殊性，必然會(huì)造成職能的弱化和效率的低下。
監(jiān)禁刑由司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行，而同為監(jiān)禁刑執(zhí)行變更的假釋卻由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，姑且不論公安機(jī)關(guān)是否有足夠的警力去履行這項(xiàng)職責(zé)，單從職責(zé)分工的角度分析，就難以給出滿意的答案，如上文所交代的，多年的司法實(shí)踐已經(jīng)暴露了公安機(jī)關(guān)在假釋罪犯監(jiān)管方面存在的問題，試想如若履行一項(xiàng)國家職能的主體都存在適格的問題，更何談其他諸方面（罪犯原所在單位或社區(qū)基層組織）的配合與協(xié)助。刑事執(zhí)行主體的多元化，割裂了同類事物的內(nèi)部聯(lián)系，使得假釋工作環(huán)節(jié)增加，銜接出現(xiàn)了較大的疏漏，在一定程度上弱化了對假釋罪犯監(jiān)管職能的行使。
假釋作為刑罰執(zhí)行的變更措施，雖然與監(jiān)禁刑的執(zhí)行在場所與方式上略有不同，但聯(lián)系相當(dāng)緊密，從對象上看，監(jiān)禁刑和假釋的對象都是被判處徒刑的罪犯，其心理特征具有相似性，且作為司法行政機(jī)關(guān)的監(jiān)獄局具有豐富的監(jiān)管與改造罪犯的經(jīng)驗(yàn)，某些監(jiān)獄的技術(shù)性勞作能培養(yǎng)罪犯的再就業(yè)技能，這些對于假釋罪犯的監(jiān)管都具有借鑒意義。
（二）犯罪標(biāo)簽的負(fù)面效應(yīng)
犯罪標(biāo)簽的負(fù)面效應(yīng)是導(dǎo)致假釋罪犯監(jiān)管不力的另一深層原因。犯罪標(biāo)簽理論，又名標(biāo)簽論，是西方犯罪學(xué)的一種理論，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，越軌并不是個(gè)人行為的固有性質(zhì)，是他人運(yùn)用法律規(guī)則懲罰“犯規(guī)者”的結(jié)果，而所謂越軌者只是一個(gè)被貼上犯罪標(biāo)簽的人，越軌行為只不過是被人如此標(biāo)定的行為。[4]對標(biāo)簽理論做出第一次系統(tǒng)論述的HowardS.Becker對此作了如下生動(dòng)的描述：社會(huì)群體通過制定法規(guī)用在那些與該法規(guī)發(fā)生摩擦或相背離的具體人身上，并稱他們?yōu)椤熬滞馊恕盵5]，也就是說“罪犯”或“越軌者”所以具有的這種“身份”，并不是由其本身固有的特性決定的，而是由社會(huì)上大多數(shù)人的看法決定的。由此可見，犯罪標(biāo)簽是社會(huì)大眾將對于一種行為的評(píng)價(jià)外化于某些群體之上而形成的，這種評(píng)價(jià)本身就包含著隔離和排斥的情緒。
對于假釋人員來說，“假釋罪犯”這種稱呼本身就是一種標(biāo)簽，假釋罪犯仍在服刑期內(nèi)，加之社會(huì)大眾并不了解罪犯被假釋的前提，所以犯罪標(biāo)簽的效應(yīng)就愈加明顯。誠然，我們不能忽視犯罪標(biāo)簽所具有的約束與預(yù)防的正面效應(yīng)，但其負(fù)面效應(yīng)卻給假釋罪犯的監(jiān)管帶來很大的困難。首先從社會(huì)大眾的角度看，人們習(xí)慣于將假釋罪犯曾經(jīng)的犯罪行為歸結(jié)于其惡劣的品行和道德，雖然他們己受到了懲罰，但是人們卻不容易接納他們，社會(huì)對假釋罪犯的歧視心理仍大量存在，很多人不愿意從事假釋罪犯的安置幫教工作，安置幫教群體不穩(wěn)定且文化水平不高，薪水偏低，大多數(shù)假釋罪犯又無一技之長，諸多因素使得假釋罪犯很難重新就業(yè)，沒有穩(wěn)定的收入和生活來源，致使一些假釋犯重新犯罪。其次從假釋罪犯自身的角度分析，當(dāng)假釋罪犯被貼上含有負(fù)面印象的標(biāo)簽后，假釋罪犯會(huì)逐漸產(chǎn)生對標(biāo)簽的認(rèn)同，會(huì)產(chǎn)生標(biāo)簽所包含的負(fù)面印象的自我圖像。被標(biāo)簽者成了被他人描述的那樣，或者說標(biāo)簽強(qiáng)化了假釋罪犯的負(fù)面自我印象。社會(huì)中，一個(gè)人對自我的認(rèn)識(shí)及其所采取行動(dòng)的態(tài)度是受到諸多因素影響的。人們對自我的認(rèn)識(shí)往往是通過他人，通過“鏡中我”，即從他人眼中看到自我，他人對自己的態(tài)度就影響了人們對自己的看法及自己的行動(dòng)。假釋罪犯通常是在其原居住地或者工作、勞動(dòng)地的基層組織接受監(jiān)督改造，熟人社會(huì)的這種排斥和抵觸情緒使得假釋罪犯產(chǎn)生自暴自棄之感，不僅給監(jiān)管工作帶來壓力更有甚者會(huì)導(dǎo)致假釋罪犯重新犯罪。
四、假釋監(jiān)管體系的重構(gòu)
筆者基于對我國假釋監(jiān)管現(xiàn)狀的考察，遵循刑事執(zhí)行的規(guī)律，嘗試著對我國假釋監(jiān)管體系進(jìn)行重構(gòu)，下文主要從兩部分對其進(jìn)行重構(gòu)，即假釋監(jiān)管機(jī)構(gòu)、人員以及具體的監(jiān)管措施。
（一）假釋監(jiān)管機(jī)構(gòu)和人員
關(guān)于假釋監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置，我國學(xué)術(shù)界目前存在兩種截然相反的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為公安機(jī)關(guān)執(zhí)行比較合理。理由是現(xiàn)行刑法的規(guī)定和1997年全國公安機(jī)關(guān)開始大力推行的社區(qū)警務(wù)改革思路相一致，即派出所社區(qū)民警的工作重點(diǎn)由打擊和處理向防范和管理上轉(zhuǎn)移，派出所不再承擔(dān)刑事案件的偵破和打擊、處理的考核指標(biāo)，這樣他們有充裕的時(shí)間做好本職的防范和管理工作，包括對緩刑犯、假釋犯、管制犯等非監(jiān)禁刑的考察監(jiān)督。[6]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)徹底改變現(xiàn)行的刑事執(zhí)行主體配置，如建立一個(gè)專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對緩刑、假釋等非監(jiān)禁刑的執(zhí)行。[7]
筆者對上述兩種觀點(diǎn)不敢茍同。我國目前尚處于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，社區(qū)建設(shè)還很不完善，社區(qū)矯正組織的發(fā)展存在資金短缺和運(yùn)作不暢等諸多問題。據(jù)有關(guān)資料顯示，在上海這樣經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)的地區(qū)，社區(qū)中的社工隊(duì)伍建設(shè)仍處在初級(jí)階段，一名社工要幫教100個(gè)人，且工資水平相對較低，沒有形成穩(wěn)定的隊(duì)伍，由此可見，社區(qū)及其矯正組織很難在短期內(nèi)發(fā)揮應(yīng)有的功效，而新設(shè)的假釋監(jiān)督機(jī)構(gòu)需要長時(shí)期的磨合才能真正發(fā)揮其監(jiān)管和改造之功效，如若在此階段讓公安機(jī)關(guān)完全退出假釋的監(jiān)管體系，將會(huì)使監(jiān)管的強(qiáng)制力大大減弱，這樣很可能出現(xiàn)部分假釋罪犯抗拒監(jiān)管、拒絕改造的情況。基于上述理由，筆者認(rèn)為對假釋監(jiān)管機(jī)構(gòu)改革應(yīng)遵循“專門機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)，社會(huì)力量配合，公安機(jī)關(guān)輔助”的原則進(jìn)行。具體建議如下：
1、設(shè)立假釋監(jiān)管的三級(jí)管理機(jī)構(gòu)
即在司法部監(jiān)獄管理局中設(shè)假釋管理委員會(huì)；各省、自治區(qū)、直轄市司法廳（局）的監(jiān)獄局中設(shè)省級(jí)假釋管理委員會(huì)；市、縣司法局中設(shè)司法執(zhí)行處（科）及司法執(zhí)行員。假釋管理委員會(huì)具體負(fù)責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章以及假釋監(jiān)管工作的實(shí)施，協(xié)調(diào)相關(guān)部門之間的關(guān)系，其組成人員應(yīng)為司法行政機(jī)關(guān)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)獄管理部門的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)。在假釋罪犯原來所在單位或居住地街道居民委員會(huì)、社區(qū)居民委員會(huì)、村民委員會(huì)建立具體的監(jiān)督組織，制定相關(guān)監(jiān)督考察制度，明確責(zé)任，把假釋罪犯的監(jiān)督改造工作落到實(shí)處。
司法部的假釋管理委員會(huì)負(fù)責(zé)全國范圍內(nèi)假釋監(jiān)管領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)工作；各省級(jí)假釋管理委員會(huì)從總體上負(fù)責(zé)該區(qū)域內(nèi)假釋監(jiān)管工作，制訂本區(qū)域內(nèi)的總體監(jiān)管計(jì)劃，對基層假釋監(jiān)管工作進(jìn)行檢查和指導(dǎo)：市、縣司法局的司法執(zhí)行處（科）及司法執(zhí)行員是假釋監(jiān)管工作的直接執(zhí)行者，其職責(zé)是接受假釋罪犯的報(bào)告和匯報(bào)，對假釋罪犯進(jìn)行說服和教育工作，協(xié)助其解決工作、生活和其它方面遇到的困難等，遇有重大情況或無法解決的問題，及時(shí)向省級(jí)假釋管理委員會(huì)匯報(bào)。在各市、縣司法局內(nèi)設(shè)司法執(zhí)行員有充足的人力資源。據(jù)司法部統(tǒng)計(jì)，截止2005年，我國司法所工作人員發(fā)展到99800人，比2004年增加3850人，平均每所2.4人，司法所隊(duì)伍的學(xué)歷構(gòu)成也有明顯改善，具有大專以上文化程度的占6.6萬人，占隊(duì)伍總數(shù)的66.3%。[8]從如此豐富的司法資源中，選聘一批業(yè)務(wù)素質(zhì)高且具有豐富基層司法實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)的人員擔(dān)任司法執(zhí)行員，充分發(fā)揮他們的地利和人和優(yōu)勢，完全能夠做好假釋監(jiān)管工作。
2、完善社區(qū)矯正組織，建立一支多方參與的社區(qū)矯正隊(duì)伍
我國的社區(qū)矯正建設(shè)還處于初級(jí)階段，其對假釋罪犯再社會(huì)化的改造功能尚未真正發(fā)揮出來，在社區(qū)矯正執(zhí)行人員的配置上，沒有廣泛利用社會(huì)力量，沒有把志愿人員、刑釋等人員納入進(jìn)來，對非政府組織、民間團(tuán)體的力量還沒有挖掘。
加強(qiáng)對矯正對象的分類與分層管理，采取形式多樣的矯正手段。由于社區(qū)矯正對象的社會(huì)經(jīng)歷、犯罪經(jīng)歷、家庭狀況、性格特征、所犯罪行各不相同，因而，每個(gè)被矯正對象的主觀惡性與人身危險(xiǎn)性也不一樣，要因人制宜地進(jìn)行分類指導(dǎo)教育、矯治，針對不同的犯罪人群、犯罪類型、犯罪的危害程度采用不同的社區(qū)矯正方法。對被矯正對象分別進(jìn)行個(gè)別輔導(dǎo)，以解決被矯正的精神、情緒、認(rèn)知和行為方面的問題，確保社區(qū)矯正的有效性。
但在實(shí)踐中要處理好社區(qū)矯正組織和假釋管理委員會(huì)的關(guān)系。在社區(qū)矯正組織的建設(shè)尚不完備的情況下，對假釋犯罪的改造援助工作應(yīng)由假釋委員會(huì)負(fù)責(zé)。而在社區(qū)矯正比較完善的情況下，對假釋犯的改造援助工作應(yīng)主要由社區(qū)矯正組織和相關(guān)社會(huì)團(tuán)體負(fù)責(zé)，假釋管理委員會(huì)指導(dǎo)協(xié)助。如向社區(qū)矯正組織提供假釋犯的相關(guān)資料和信息等，假釋管理委員會(huì)的主要工作則放在對假釋犯的監(jiān)管上面。由此，社區(qū)矯正組織和假釋管理委員會(huì)相互配合，共同完成假釋犯再社會(huì)化的工作。
3、建立和公安派出所的橫向聯(lián)系
各市、縣的司法執(zhí)行員和公安機(jī)關(guān)及其派出所相關(guān)負(fù)責(zé)人員建立良性溝通機(jī)制，如可以將本轄區(qū)假釋罪犯的日常活動(dòng)在同級(jí)公安機(jī)關(guān)備案，遇有假釋罪犯抗拒監(jiān)管和拒絕改造的情形，公安機(jī)關(guān)適時(shí)介入，對其加以強(qiáng)制性約束和指導(dǎo)，這樣可以對假釋罪犯形成一種軟性約束，使其安心接受監(jiān)管和改造。
（二）假釋監(jiān)管的具體措施
1、細(xì)化對假釋罪犯的監(jiān)督條件
將假釋監(jiān)管條件分為一般條件和特別條件。一般條件是對所有的假釋犯都一體適用的條件，特別條件也是選擇性條件，由假釋委員會(huì)根據(jù)罪犯的個(gè)別情況選擇適用。綜合國外的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為對我國假釋罪犯監(jiān)督措施的設(shè)定應(yīng)在立法中以列舉的方式加以規(guī)定，假釋監(jiān)督的一般性條件應(yīng)當(dāng)包括：不得從事犯罪活動(dòng)；遵守國家法律、法規(guī)；按時(shí)向司法行政機(jī)關(guān)匯報(bào)；遷居或暫時(shí)離開居住地應(yīng)得到司法行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)；服從司法行政機(jī)關(guān)和相關(guān)人員的監(jiān)管：從事正當(dāng)、合法職業(yè)；不得吸食和使用，不得賭博：按規(guī)定參加社會(huì)公益勞動(dòng)：有能力的，應(yīng)當(dāng)對其犯罪行為所造成的損失進(jìn)行賠償。
假釋監(jiān)督的特別條件可以包括：不得出入某些特定場所如娛樂場所、競技場所等；不得過量飲用酒精飲料；不得服用和其它易使人形成癮癖的物品，如海洛因、大麻等；盡量避免與有犯罪記錄的人交往，與共同犯罪中其它成員接觸應(yīng)得到假釋監(jiān)管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。
2、增設(shè)對假釋罪犯幫教方面的規(guī)定
對假釋罪犯的幫教，在他們重返社會(huì)的過程中起著至關(guān)重要的作用，許多假釋出獄者重新違法犯罪的主要原因就在于出獄初期衣食無著、居無定所但又得不到合適的幫助，于是鋌而走險(xiǎn)，重新犯罪。關(guān)于對假釋罪犯幫教的內(nèi)容，主要應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：(1)幫助無家可歸者尋找棲身之所，或在一定時(shí)期內(nèi)向其提供居住場所；(2)協(xié)助假釋罪犯尋找一份正當(dāng)合法的工作：(3)向假釋罪犯提供職業(yè)、技能方面的訓(xùn)練；(4)為假釋罪犯提供心理輔導(dǎo)和咨詢；(5)向暫時(shí)沒有工作而又無其它生活來源的假釋罪犯提供一定的生活救濟(jì)；(6)協(xié)助假釋罪犯解決在重新適應(yīng)社會(huì)過程中所遇到的其它一些問題。
假釋監(jiān)管體系是假釋制度的重要組成部分，其合理的構(gòu)建及良性運(yùn)作是假釋制度保持生命力的關(guān)鍵所在，將符合條件的犯罪人員納入社會(huì)化的監(jiān)管體系，不僅減輕了監(jiān)獄部門的負(fù)擔(dān)，也迎合了全球行刑社會(huì)化的趨勢。在立法和司法實(shí)踐層面，我國假釋監(jiān)管體系還存在非常大的缺陷，其完善過程不可一蹴而就，它需要全社會(huì)的共同努力，讓罪犯在相對人性化的環(huán)境中接受改造，使其盡快的回歸社會(huì)，是刑罰執(zhí)行應(yīng)堅(jiān)持的方向。
注釋:
[1]參見上海市監(jiān)獄管理局社區(qū)矯正工作課題組：《探索有中國特色的社區(qū)矯正工作》，載《中國監(jiān)獄學(xué)刊》2004年第1期。
[2]參見郭建安：《社區(qū)矯正制度：改革與完善》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第14卷），中國政法大學(xué)出版社2004年版，第318頁。
[3]參見林紀(jì)東著：《監(jiān)獄學(xué)》，臺(tái)北三民書局1978年版，第89頁。
[4]參見謝勇著：《犯罪學(xué)研究導(dǎo)論》，湖南出版社1992年版，第242頁。
[5]HowardS.Becker，outsiders:“studiesinthesociologyofDeviance”，NewYork:TheFreepress.1963.p9.
[6]參見黃河：《關(guān)于緩刑制度的兩個(gè)問題》，載《山東省公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2000年第6期。
（一）地下空間開發(fā)歷史淵源悠長
地下空間開發(fā)利用與人類社會(huì)發(fā)展可謂息息相關(guān)。綜觀古代，人們對地下空間的利用主要是修建帝王陵寢，而到近現(xiàn)代，地下空間利用形態(tài)進(jìn)一步多樣化，概括起來主要有：基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、災(zāi)害防治、景觀改造和特性利用等等。例如，地鐵、（電線、自來水、污水、燃?xì)獾龋┕餐艿赖仁姓O(shè)施；防控避難所等主要用來災(zāi)害預(yù)防；為進(jìn)行市政景觀改造，可使電線、交通樞紐等埋于地下。到目前為止，世界上有很多國家和城市都建有了地鐵。美國紐約洛克菲勒中心的地下步行街非常發(fā)達(dá)，已經(jīng)連貫了10個(gè)街區(qū)，而休斯敦市的地下街則連接了上百座的大型的城市建筑物。[1]巴黎的下水道網(wǎng)號(hào)稱“巴黎下的巴黎”，全長已超過2000公里。在地下空間利用方面最發(fā)達(dá)的還要屬日本，特別是它的地下共同管道（也稱“共同溝”）不但建設(shè)歷史悠久，而且建設(shè)水平也在世界前列。我國雖然對地下空間的現(xiàn)代化利用起步較晚，但發(fā)展速度很快，現(xiàn)全國多個(gè)城市已建有地鐵，地下商業(yè)步行街、地下停車場等迅速發(fā)展，大型城市地下綜合體建設(shè)項(xiàng)目多、規(guī)模大、水平高，地下共同管線在各城市建設(shè)中也日趨完備。[2]
（二）“21世紀(jì)是地下空間的世紀(jì)”
世界經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織早在1970年就提議：21世紀(jì)的城市其地面的使用僅限于住宅、公園和廣場，交通、通信、水道、煤氣等市政基礎(chǔ)設(shè)施應(yīng)進(jìn)一步地下化，而且也應(yīng)該將停車場、車庫、垃圾、污水處理等最大限度的設(shè)置于地下。其實(shí)早在上個(gè)世紀(jì)末，土木建筑領(lǐng)域就普遍認(rèn)為：21世紀(jì)將迎來地下空間開發(fā)高峰期，城鎮(zhèn)規(guī)劃領(lǐng)域也深刻的認(rèn)識(shí)到：向地下延伸發(fā)展空間是節(jié)約土地資源，優(yōu)化城市功能，改善城市生活環(huán)境的極佳選擇。[2]進(jìn)入新世紀(jì)，世界各主要發(fā)達(dá)國家在進(jìn)行舊城改造、建設(shè)新城的過程中，為緩解城市壓力，實(shí)現(xiàn)集約發(fā)展。更加重視對地下空間的開發(fā)利用。21世紀(jì)是地下空間的世紀(jì)，同樣也是我國地下空間開發(fā)利用的時(shí)期。在今后的50年里，我國也將實(shí)現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的第三步戰(zhàn)略目標(biāo)，全面實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。與之相適應(yīng)的，我國城市化水平將達(dá)到65%以上。在這一城鎮(zhèn)化歷程中，地下空間必然將發(fā)揮著越來越重要的作用。“預(yù)計(jì)到本世紀(jì)20年代，我國城鎮(zhèn)地下空間開發(fā)利用可能出現(xiàn)，進(jìn)入大規(guī)模發(fā)展的更高階段。”[3]
二、我國地下空間立法現(xiàn)狀與國外相關(guān)立法評(píng)析
（一）我國地下空間開發(fā)利用中，相關(guān)法律法規(guī)不完備
我國理論界對地下空間的研究開始較晚。20世紀(jì)80年代，學(xué)術(shù)界才首先提出“地下空間”概念，但當(dāng)時(shí)對這一概念的研究僅限于地下空間開發(fā)的設(shè)計(jì)與施工技術(shù)方面。20世紀(jì)90年代，特別是21世紀(jì)初，隨著“城鎮(zhèn)地下空間開發(fā)熱潮”的興起，地下空間開發(fā)產(chǎn)生的權(quán)屬糾紛、權(quán)利處分收益、地下空間管理等法律問題也日漸突出，學(xué)界才開始逐步著手地下空間開發(fā)利用的法律法規(guī)制定和理論研究上。1996年《中華人民共和國人民防空法》審議通過，它是我國第一部提到地下空間建設(shè)規(guī)劃的法律。1997年建設(shè)部制定并頒布了《城市地下空間開發(fā)管理規(guī)定》，這對我國地下空間開發(fā)管理具有里程碑的意義。它專章規(guī)定了城市地下空間的規(guī)劃、工程建設(shè)以及工程管理等內(nèi)容，為合理開發(fā)城市地下空間資源，加強(qiáng)對城市地下空間開發(fā)利用的管理，提供了重要的法律依據(jù)。2007年《中華人民共和國物權(quán)法》頒布，該法第136條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或地下分別設(shè)立。”這是我國第一次以立法的形式承認(rèn)空間權(quán)的存在。[4]我國當(dāng)前地下空間方面的立法不足主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（1）專門規(guī)范地下空間開發(fā)的法律規(guī)范缺失。《物權(quán)法》雖涉及到建設(shè)用地使用權(quán)的地下設(shè)定問題，卻未在更本質(zhì)的層面上提出地下空間權(quán)這一概念和界定其權(quán)利性質(zhì)與歸屬，亦未對此權(quán)利的取得、處分和收益等內(nèi)容作出專門規(guī)范。
（2）已有的相關(guān)法律規(guī)范效力位階較低，對地下空間利用的實(shí)踐活動(dòng)缺乏有力指引。《城市地下空間開發(fā)管理規(guī)定》雖專章規(guī)定了城市地下空間的規(guī)劃、工程建設(shè)以及工程管理等，但由于其是由作為國務(wù)院組成部門的建設(shè)部制定頒布的，效力層級(jí)較低，對實(shí)踐活動(dòng)的指引作用有限。此外，諸如上海、天津、深圳等一批經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的城市制定的地方性法規(guī)，一方面其只能在相應(yīng)的行政區(qū)內(nèi)適用，另一方面他們無法對涉及地下空間開發(fā)利用的民事基本制度、行政管理基本制度等作出規(guī)范。
（3）已有的法律規(guī)范內(nèi)容單調(diào)。無論是《物權(quán)法》，還是《人民防空法》，亦或是《城市地下空間開發(fā)管理規(guī)定》均只簡單規(guī)定了涉及地下空間的某一方面內(nèi)容，對于整個(gè)地下空間開發(fā)利用的法律調(diào)整機(jī)制未形成系統(tǒng)的有效的規(guī)范。故而，在地下空間開發(fā)的過程中導(dǎo)致規(guī)劃無序，缺乏統(tǒng)籌；管理混亂，政出多門；更嚴(yán)重者導(dǎo)致了地下空間資源浪費(fèi)，人們生命財(cái)產(chǎn)遭受損失，生態(tài)環(huán)境遭受破壞。
（二）國外關(guān)于地下空間開發(fā)已有相關(guān)法律調(diào)整規(guī)范
在世界主要的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，由于其較早地面臨了地下空間利用問題，所以為適應(yīng)和保障地下空間的發(fā)展需要，各國針對地下空間方面的立法也較完備，甚至形成了以地下空間權(quán)為核心的地下空間專門法律體系，以日本體現(xiàn)的最為突出。
（1）日本
1963年，日本國會(huì)通過了《日本共同溝法整備特別措施法》，目的是通過制定共同溝（也稱“地下共同管線”）①建設(shè)和管理相關(guān)措施，在特定道路上與伴隨路面挖掘而進(jìn)行的地下占用限制相配合實(shí)施共同溝整備，以保全該道路結(jié)構(gòu)，確保交通順暢。1966年，日本修改民法典，規(guī)定“地下或空間，固定上下范圍及其工作物，可以以之作為地上權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。”②據(jù)此規(guī)定，日本民法典確立了“空間權(quán)”概念。1995年，為整備特定道路的電線共同溝，保全道路結(jié)構(gòu)，確保道路交通安全有序，日本還制定了《日本電線共同溝整備特別措施法》。直到2000年，頒布了《大深度地下公共使用特別措施法》，至此，日本的地下空間法律體系基本形成。日本在對地下空間開發(fā)進(jìn)行法律調(diào)整的過程中有兩個(gè)突出的特點(diǎn)：第一，民法典中較早的確立了“空間權(quán)”概念，并對空間權(quán)屬、空間使用與處分等問題進(jìn)行了深入研究，為地下空間開發(fā)實(shí)踐提供了理論基礎(chǔ)。第二，在進(jìn)行專門立法時(shí)機(jī)尚不成熟時(shí)，針對特定發(fā)展階段所出現(xiàn)的地下空間開發(fā)問題出臺(tái)專門的法律、法規(guī)進(jìn)行規(guī)范，并直至形成較科學(xué)完備的地下空間開發(fā)專門法律體系。第三，明確了政府在地下空間開發(fā)利用中的主管機(jī)構(gòu)和管理權(quán)限，統(tǒng)一負(fù)責(zé)，避免政出多門、九龍治水，并形成了綜合管理和專項(xiàng)管理相結(jié)合的管理體系。
（2）美國
美國是最早關(guān)注空間權(quán)立法的國家。早在19世紀(jì)五十年代美國確立了空間權(quán)制度。在20世紀(jì)初，將地表上方和下方的一定范圍內(nèi)的空間進(jìn)行分割并確定范圍進(jìn)行出租、出售，獲取經(jīng)濟(jì)利益的現(xiàn)象不斷發(fā)生。為此，1927年伊利諾斯州制定了《關(guān)于鐵道上空空間讓與租賃的法律》，這是美國第一部空間（當(dāng)然也包括“地下空間”）權(quán)及使用收益的法律。1973年《俄克拉荷馬州空間法》，“該法集有關(guān)空間權(quán)領(lǐng)域研究成果與判例之大成，詳細(xì)規(guī)定了空間權(quán)的各項(xiàng)制度。為美國現(xiàn)代空間權(quán)法律制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。”[5]
（3）其他國家
當(dāng)然，在英國、法國、德國等國家也都較早的對空間（包括地下空間）權(quán)內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)范。如英國“可以將地下空間水平或垂直區(qū)分，作為權(quán)利之標(biāo)的而自由設(shè)定地下利用權(quán)。”③再如法國“土地所有權(quán)包含該地上和地下的所有權(quán)。”[6]德國“土地所有權(quán)人之權(quán)利達(dá)至其土地地表之上的空中和地表之下的地殼……”
三、建立以“地下空間權(quán)”為核心的法律調(diào)整模式
（一）確立地下空間作為地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系的客體
1.地下空間概念的法學(xué)意義
地理學(xué)意義上，“地下空間”一般是指地球表面以下的土層或巖層中天然形成或人工開發(fā)的空間場所；但法學(xué)意義上的地下空間含義不同于地理學(xué)意義上的地下空間含義。法學(xué)意義上的地下空間是將地下空間作為地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系的客體看待。其能為人類支配，能滿足人類生產(chǎn)生活需要，并以此受到地下空間方面的法律法規(guī)的調(diào)整。《城市地下空間開發(fā)利用管理規(guī)定》對“城市地下空間”進(jìn)行界定：是指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)地表以下的空間。筆者以為，城市地下空間是指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)地表以下的，能受法律規(guī)范調(diào)整的，可為人類利用的已開發(fā)的和未開發(fā)的地層空間場所的總稱。
2.地下空間的法律特征
在探討地下空間的法律特征之前，有必要先交代一下地下空間具備自然資源基本屬性，地下空間的這種自然資源屬性④是地下空間能進(jìn)入法律調(diào)整范疇，為人們生產(chǎn)生活所開發(fā)利用并產(chǎn)生利益的必要前提。當(dāng)然，作為法學(xué)意義上的地下空間則是在具備自然資源基本屬性的基礎(chǔ)上又含有了典型的法律特征。具體說來：
（1）地下空間具備價(jià)值性，能給人們生產(chǎn)生活帶來一定的財(cái)產(chǎn)性利益。地下空間資源首先必須具有利用價(jià)值。[3]而這種利用價(jià)值又同時(shí)需要在人類社會(huì)的生產(chǎn)交換活動(dòng)中得以展現(xiàn)，通過交換滿足人們對地下空間資源的利益需要。這便使地下空間資源具有使用價(jià)值與交換價(jià)值的雙重價(jià)值屬性。故而，地下空間資源一旦進(jìn)入市場流通領(lǐng)域，便自然的成為市場交易的對象，亦便自然的成為地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系的客體。在我國，這一屬性體現(xiàn)最明顯的則是在城市。城市地下空間資源作為城市土地資源的自然延伸，因此也具備了與城市土地資源相類似的價(jià)值屬性。隨著近年來我國城市化進(jìn)程中，城市土地所創(chuàng)造的巨大財(cái)富和社會(huì)效益中，不能排除城市地下空間資源在其中的顯著價(jià)值。
（2）地下空間具備可控性，能為當(dāng)前人力所支配，并以此滿足人們對地下空間的利益需要。一般認(rèn)為，除人身外，凡能為人類排他支配，受人控制且肚里能使人類滿足其生活需要上只需要的對象可成為法律關(guān)系之權(quán)利義務(wù)針對之對象。[7]地下空間資源的開發(fā)受地質(zhì)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)實(shí)力與技術(shù)水平的制約，特別是經(jīng)濟(jì)實(shí)力和科技水平的影響。但隨著人類科技發(fā)展水平的不斷提高，國民經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不斷增強(qiáng)，人類對地下空間資源的開發(fā)利用范圍和深度都有了質(zhì)的躍升。現(xiàn)如今，人類的地下空間開發(fā)利用活動(dòng)已能夠深入地下空間的各個(gè)層次，在人們的生產(chǎn)活動(dòng)中，關(guān)于地下空間資源的交易活動(dòng)自然也變得頻繁起來。人們可以在法律規(guī)范的范疇內(nèi)根據(jù)自己的意志進(jìn)行占有、使用和處分地下空間，以此滿足自己對地下空間資源的利益需求。在當(dāng)今的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，地下空間儼然成為地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系的客體。
（3）地下空間具有稀缺性和有限性。地下空間的稀缺性和有限性是自然資源的固有特性。從總量上來看，地下空間的儲(chǔ)備是有限的，可供人們開發(fā)利用的部分不是可以無限制使用的，其具有稀缺性。地下空間資源的稀缺性和有限性，決定了法律對其進(jìn)行調(diào)整的前提。任何可以無限供給，不具有稀缺和有限屬性的資源不可能成為法律關(guān)系的客體，也沒有必要進(jìn)行法律調(diào)整。[8]在我國，隨著城鎮(zhèn)化進(jìn)程的加快，人們對地下空間的數(shù)量需要日益增加，這就產(chǎn)生了一對供給與需要的矛盾，即地下空間資源可供利用的部分不能滿足人們在利用數(shù)量上不斷增加的矛盾。因此，為調(diào)整由此所產(chǎn)生的地下空間所有、使用、處分和占有等方面的利益糾紛，需要法律進(jìn)行規(guī)制，化解各種利益沖突，使相對有限的地下空間資源在人們的生產(chǎn)生活得到合理、有序而又高效開發(fā)利用。
（二）確立地下空間權(quán)利體系
地下空間權(quán)利是以地下空間資源為客體的各種權(quán)利內(nèi)容的集合。按照人們對地下空間的不同利益需求和取得方式，地下空間權(quán)利一般包括地下空間所有權(quán)和地下空間使用權(quán)等內(nèi)容組成。[9]
1.地下空間所有權(quán)
地下空間所有權(quán)，是指地下空間所有人（在我國，所有人為國家或集體）⑤對地下空間的占有、使用、收益、處分，并排除他人干涉的權(quán)利。（1）地下空間的占有,是指地下空間的所有人及其他權(quán)利人根據(jù)法律規(guī)定或符合所有人的意思,通過法定程序?qū)崿F(xiàn)對地下空間實(shí)際上的占領(lǐng)和控制。（2）地下空間的使用，是“依照物的性能和用途,并不毀損其物或變更其性質(zhì)而加以利用。”[10]地下空間的使用權(quán)能，本質(zhì)上實(shí)現(xiàn)了地下空間的使用價(jià)值。（3）地下空間的收益是指“把地下空間投入到社會(huì)生產(chǎn)過程、流通過程而所取得到的利益”[10]。當(dāng)然，地下空間收益權(quán)能的發(fā)揮要受到必要的限制，需以法定的程序，并按照法定的用途和目的展開。（4）地下空間的處分是指地下空間權(quán)利人有權(quán)將地下空間使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人占有、使用并獲取利益，也可以設(shè)定地下空間地役權(quán)、抵押權(quán)、租賃權(quán)等。
2.地下空間使用權(quán)
“空間”（包含地下空間）權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)。[11]由于地下空間所有權(quán)與使用權(quán)呈現(xiàn)相對分離的狀態(tài)，地下空間使用權(quán)可以基于地下空間所有人或是使用人的意志而形成的一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利形式，因而自然人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織在不享有地下空間所有權(quán)的情形下，仍然可以依劃撥、出讓、轉(zhuǎn)讓等方式取得地下空間的使用權(quán)而參與市場交易活動(dòng)，獲取經(jīng)濟(jì)利益。在城鎮(zhèn)中，地下空間的開發(fā)利用活動(dòng)頻繁，利用形式多元。城市地下空間權(quán)注重對城市地下空間的使用價(jià)值的發(fā)揮，以對城市地下空間的使用和收益為主要內(nèi)容。在市場經(jīng)濟(jì)中，作為城市地下空間開發(fā)利用法律關(guān)系客體的城市地下空間，本身就具有顯著地經(jīng)濟(jì)利益。城市地下空間權(quán)正是為了合理利用該特定地下空間以獲取經(jīng)濟(jì)利益，或是滿足公共利益的需要而存在的法律權(quán)利。因此，隨著我國城市地下空間開發(fā)和利用進(jìn)程的加快，城市地下空間權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán)形式，其重要意義也越來越顯著。
3.確立地下空間權(quán)實(shí)現(xiàn)的配套法律制度
（1）登記制度地下空間作為一種不動(dòng)產(chǎn)形式，其公示方式應(yīng)該采登記形式。[12]首先，在我國地下空間所有權(quán)被國家或集體獨(dú)占享有，無須進(jìn)行登記公示。但是，地下空間使用人取得特定范圍的地下空間，需要進(jìn)行進(jìn)行登記，以此明確其相關(guān)權(quán)利歸屬，交易活動(dòng)中的矛盾糾紛。其次，在土地及其上下的利用上，地下空間使用人與地表之土地所有人、土地使用人均可以建立相應(yīng)的物權(quán)形式，由此便產(chǎn)生了縱向利用與所有上的相互關(guān)系。各權(quán)利人利用的空間都必須是特定的，不能侵犯他人所享有的或使用的土地（或地上、地下空間）范圍。此時(shí)，各權(quán)利人必須依法辦理登記手續(xù)，領(lǐng)取相應(yīng)的地下空間使用權(quán)憑證，以此限定各自之權(quán)利行使界限。第三，登記事項(xiàng)除應(yīng)該包括權(quán)利歸屬及行使限制外，還應(yīng)該對地下空間的開發(fā)用途，使用期限進(jìn)行規(guī)定，特別是開發(fā)用途必須明確限定。地下空間開發(fā)的不可逆性、不可移動(dòng)性等不同于地上空間的特殊性決定了地下空間開發(fā)成本會(huì)較高，工期會(huì)較長，所以對其使用用途進(jìn)行登記會(huì)更嚴(yán)于地上空間的利用。（2）權(quán)利期限制度在我國，地下空間權(quán)的期限問題主要是指地下空間使用權(quán)的存續(xù)期限。當(dāng)然，地下空間使用權(quán)的期限主要受兩個(gè)因素影響，即因取得方式的差異而有不同期限限制，因不同登記使用用途而有不同期限限制。地下空間權(quán)的期限可以以約定設(shè)立，也可以以法律規(guī)定設(shè)立。由于地下空間不同于地表及其地上空間的特性，地下空間的期限形式會(huì)多以法律規(guī)定形式設(shè)立。首先如果建于地下的建筑物或者工作物以公共利益而存在，則其使用期限應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)明確規(guī)定，若沒有相關(guān)規(guī)定，則應(yīng)以該地下建筑物或工作物的存續(xù)使用壽命為該使用權(quán)期限。其次，非以公共利益為目的建立的地下建筑物或工作物的利用期限應(yīng)尊重相應(yīng)地下空間使用人之間的約定，如果沒有約定，則可以以該地下建筑物或工作物的法定期限或存續(xù)使用壽命為該使用權(quán)的期限。[6]當(dāng)然，地下空間使用權(quán)期限也會(huì)因地下空間權(quán)期限屆滿等法定或約定的原因而消滅。
四、結(jié)語
隨著政府職能的不斷擴(kuò)張和人類社會(huì)涉足領(lǐng)域的不斷擴(kuò)大，單個(gè)的人獨(dú)立滿足自己需求的能力在不斷減弱，政府行為成為現(xiàn)代人維系正常生活必不可少的存在。“現(xiàn)代政府是巨型壓力器，它吸進(jìn)稅收和權(quán)力，釋放出財(cái)富，任何公民至少得部分地依附于從巨型政府壓力瓶中流出來的財(cái)富，否則就很難生活”，尤其社會(huì)救助的領(lǐng)受者，“他們作為被政府援助的身份，可能是生存資料的主要來源。”而且，“這種依附并非出于自愿，自政府流出的物品，通常不只是對其他財(cái)富形式的補(bǔ)充，而是對它的替代”。在這種福利與風(fēng)險(xiǎn)并存的時(shí)代里，“政府的供給愈發(fā)顯得重要，現(xiàn)代國家不管是采取了那種形式，都有義務(wù)對公民的福利負(fù)責(zé)，因?yàn)榧热贿@些公民無法控制社會(huì)形勢，也就無法為自己提供最基本的照顧、教育、住宅和生存，這種責(zé)任只能通過所謂的政府供給來實(shí)現(xiàn)。”
賴希認(rèn)為，直接的金錢、救濟(jì)金，各種服務(wù)性給付、行政合同和專營權(quán)、特許權(quán)是現(xiàn)代政府釋放財(cái)富的主要表現(xiàn)，盡管這些財(cái)產(chǎn)在形態(tài)上有諸多差異，但它們的共同特點(diǎn)是來源于政府的財(cái)富給付行為，這些利益形態(tài)的價(jià)值首先來源于政府的給付和允許，政府要么通過直接的給予，要么設(shè)定領(lǐng)受者的身份和資格，并將財(cái)富分配給特定個(gè)人或私人團(tuán)體，政府成為此類財(cái)富分配中是必不可少的參與者。按照傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，財(cái)產(chǎn)的主要形式是各種動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、金錢、證券等，財(cái)產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為所有者對其所有財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)利，財(cái)產(chǎn)法是民事法律制度的重要構(gòu)成，其規(guī)范指向的是私人之間的關(guān)系，政府的職責(zé)主要是保障私人財(cái)產(chǎn)權(quán)免受各種實(shí)質(zhì)或潛在的威脅和侵犯，尤其是免受公權(quán)力的不當(dāng)侵害。“財(cái)產(chǎn)法的功能之一就是劃定公權(quán)力與私權(quán)力的邊界”，在這個(gè)劃定的范圍內(nèi)，所有人有法律許可的自由，當(dāng)國家對私人財(cái)產(chǎn)征收或干預(yù)時(shí)，“國家必須解釋和證明對他的干預(yù)。”但是，當(dāng)政府在財(cái)富供給過程中成為輸出財(cái)富的重要主體的時(shí)候，供給的領(lǐng)受者所擁有的基于政府供給所得的財(cái)產(chǎn)就不是一種純粹的私權(quán)，而且，政府的供給行為“使得給付和接收給付的雙方可能成為捆綁在一起的利益群體，政府也因此可能將控制的觸手伸向私人領(lǐng)域，進(jìn)而模糊了過去明晰的私和公的界限。”
賴希認(rèn)為，基于政府物質(zhì)給付的財(cái)產(chǎn)由于并非傳統(tǒng)意義上的“權(quán)利”更像“特權(quán)”，更像“恩惠”而非“義務(wù)”，為了增加法律意義上的確定性，有必要對這種新的財(cái)產(chǎn)類型變成一種“權(quán)利”并受憲法和正當(dāng)程序的保護(hù)，使公民獲得政府的救助不是政府的“饋贈(zèng)”或“恩惠”，因?yàn)槿绻恰岸骰荨保陀锌赡軙?huì)“不經(jīng)通知或聽證被隨意拒給、授予或撤銷該項(xiàng)供給”，“我們不能安全地將自己的生存和權(quán)利交給權(quán)力機(jī)構(gòu)、行政審查官、控制委員會(huì)、品德委員會(huì)、董事會(huì)或許可證專員自由裁量”。“補(bǔ)貼和許可———福利國家的特征，構(gòu)成了新的財(cái)產(chǎn)權(quán)并且應(yīng)得到給予傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)的憲法保護(hù)”。社會(huì)救助權(quán)是指當(dāng)公民因不可抗的自然風(fēng)險(xiǎn)或社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，陷于貧窮、災(zāi)難等狀態(tài)又無法通過自己的力量克服，缺乏維系自身生活所必須的基本生活資料的時(shí)候，享有的從國家獲得生存保障、享受福利救助的權(quán)利。它與賴希所言的“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”在本質(zhì)、形式上具有高度的一致性:作為社會(huì)財(cái)富再分配的一種行使，社會(huì)救助資金來源于國家，公民的納稅行為構(gòu)成社會(huì)救助行為的物質(zhì)基礎(chǔ)，而新財(cái)產(chǎn)權(quán)也是“我們越來越多地將財(cái)富和權(quán)利交給政府，政府通過各種形式的供給，將它們再分配的結(jié)果”，社會(huì)救助需要國家的參與，并與受救助者貧窮、缺乏基本的生存資料的身份相關(guān)，而新財(cái)產(chǎn)權(quán)也是“擁有和使用政府供給的權(quán)利與接受者的法律地位密切聯(lián)系在一起的，此種地位既是接受供給者的基礎(chǔ)，也是接受供給的結(jié)果”。社會(huì)救助的發(fā)生是有條件的，其目的在于防止被救助者限于匱乏的境地，當(dāng)這種境地改變時(shí)，國家的救助行為也會(huì)隨之減少或取消，新財(cái)產(chǎn)權(quán)享有者持有財(cái)富也是“有條件的，而非絕對的”;另外從本質(zhì)上講，社會(huì)救助的發(fā)生與人權(quán)保障、社會(huì)福利、公共利益密切相關(guān)，當(dāng)公民處于危難或貧窮之時(shí)，國家有義務(wù)予以救助，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的正義，而新財(cái)產(chǎn)權(quán)“整個(gè)制度的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)‘公共利益’”，它對救助領(lǐng)受人的“獨(dú)立和尊嚴(yán)是如此的關(guān)鍵”。
二、社會(huì)救助權(quán)的義務(wù)譜系
“沒有無義務(wù)的權(quán)利”，新財(cái)產(chǎn)權(quán)理論要求不僅要明確政府供給的權(quán)利屬性及構(gòu)成體系，還要求明確義務(wù)的承擔(dān)者及承擔(dān)方式。權(quán)利的實(shí)現(xiàn)與義務(wù)相關(guān)，作為權(quán)利的社會(huì)救助權(quán)如沒有相應(yīng)的義務(wù)支撐便形同虛設(shè)，成為毫無實(shí)際意義的道德說教和自我把玩，國家的社會(huì)救助行動(dòng)也無法走出純粹說教的虛妄天地。社會(huì)救助是現(xiàn)代國家應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)———縱觀世界各國的社會(huì)救助，無論是制度還是實(shí)踐，盡管可能有多個(gè)主體的參與，但終究是以國家為主，“作為政治原則的一個(gè)方面，福利最大化為甚應(yīng)該成為政府的壓倒性關(guān)注”。我國學(xué)者錢大軍認(rèn)為，法律義務(wù)由“應(yīng)當(dāng)、行為、引起法律責(zé)任的可能性”三個(gè)要素構(gòu)成，因此，本部分以此為論證基礎(chǔ)，結(jié)合新財(cái)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論，對社會(huì)救助權(quán)實(shí)現(xiàn)過程中的義務(wù)從“應(yīng)當(dāng)、行為和法律責(zé)任”三個(gè)方面進(jìn)行學(xué)理分析。
在社會(huì)救助權(quán)的實(shí)現(xiàn)過程中，國家之所以要“應(yīng)當(dāng)”有所作為，首先與現(xiàn)代國家的責(zé)任相關(guān)。前文已論，現(xiàn)代國家作為一個(gè)龐大機(jī)器，汲取著巨額稅金并以此作為國家存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，這種汲取能力隨著國家職能的擴(kuò)張而變得異常巨大，比如在我國，自1994年分稅制改革以來，財(cái)政收入連續(xù)多年保持著強(qiáng)勁的增長勢頭，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增長，2009年以來，盡管因世界經(jīng)濟(jì)情勢的影響使經(jīng)濟(jì)遭受前所未有的困難，但我國的財(cái)政收入也以10%左右的速度增長，指2012年，我國的財(cái)政收入已達(dá)117210萬億元。其中稅收收入是國家財(cái)政收入的絕大多數(shù)構(gòu)成，稅收固然是具有納稅義務(wù)的社會(huì)公民個(gè)人財(cái)富向國家的單向、無償移轉(zhuǎn)，但作為這種移轉(zhuǎn)的對價(jià)，政府必須有所作為，國家有義務(wù)對來這些源于公民的財(cái)富按照正義的要求進(jìn)行再分配，提供公共產(chǎn)品，滿足社會(huì)公共需要。社會(huì)救助是國家采取經(jīng)濟(jì)再分配手段解決社會(huì)問題的制度安排，是國家履行財(cái)政責(zé)任的主要方式，它不是因道義、仁慈或慷慨而發(fā)生，是國家對公民的必須擔(dān)當(dāng)。其次，國家承擔(dān)的維護(hù)公共利益、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的職能決定了國家應(yīng)針對特定的社會(huì)主體承擔(dān)起履行相應(yīng)的救助義務(wù)。尤其是在現(xiàn)代社會(huì)，各種不歸結(jié)于個(gè)人的風(fēng)險(xiǎn)源普遍存在，地震、海嘯等各種自然災(zāi)害，金融危機(jī)、工業(yè)事故、食品安全等各種人造風(fēng)險(xiǎn)，都使得我們所處的社會(huì)充滿了脆弱、多變和不確定，與之相伴的各種風(fēng)險(xiǎn)、災(zāi)難單靠個(gè)人自然無法解決，當(dāng)各種風(fēng)險(xiǎn)和災(zāi)難發(fā)生時(shí)，人們只能依托國家的力量才能獲得基本的安全和保障。因此，現(xiàn)代國家理應(yīng)將克服各類風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)作自己的基本職能，把維護(hù)社會(huì)公共利益，實(shí)現(xiàn)基本的社會(huì)正義作為自己的首要目標(biāo)。社會(huì)救助是為社會(huì)中陷于生存危機(jī)的主體提供最低限度生活保障的一種制度樣式，它是憲法所規(guī)定的人的平等、自由、尊嚴(yán)等基本權(quán)利體現(xiàn)的具體路徑。另外，現(xiàn)代國家大都把維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定與和諧作為自身的政治目標(biāo)，社會(huì)救助除了救助貧窮之外，還是克服社會(huì)排斥和社會(huì)隔離的重要手段，社會(huì)排斥和社會(huì)隔離是社會(huì)中部分主體缺乏機(jī)會(huì)參與正常社會(huì)生活的一種狀態(tài)，是社會(huì)分層和社會(huì)斷裂的表現(xiàn)，它對整個(gè)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定有著異常嚴(yán)重的負(fù)面影響。
事實(shí)上，社會(huì)排斥、社會(huì)隔離與貧窮具有同源性，他們相互依存，互相強(qiáng)化，政府的社會(huì)救助不僅可以讓貧困者擺脫貧困，也可避免社會(huì)分層和社會(huì)隔離的固化，讓受救助有機(jī)會(huì)參與正常的社會(huì)生活，唯有此，政府追求的社會(huì)穩(wěn)定、社會(huì)和諧等政治目標(biāo)才有實(shí)現(xiàn)的可能。社會(huì)救助權(quán)實(shí)現(xiàn)的過程中義務(wù)要素中的“應(yīng)當(dāng)”固然重要，但離開了“行為”的“應(yīng)當(dāng)”，義務(wù)只能存在觀念與想象之中，義務(wù)需要行為這一過程性行動(dòng)才能實(shí)現(xiàn)，“對行為的控制主要是由義務(wù)來進(jìn)行，脫離開行為，就不可能研究義務(wù)”。筆者認(rèn)為，從行動(dòng)類型的角度來分析，社會(huì)救助義務(wù)中的政府行為可分為生活救助和急難救助兩大類型。所謂生活救助，是定位于解決貧困主體的基本生活，以提高受助者的生存能力或勞動(dòng)參與能力為目的的一種救助行動(dòng)，當(dāng)下我國的城市最低生活保障制度和農(nóng)村低保制度便屬這一類型。比如按照我國現(xiàn)行規(guī)定，對人均收入低于當(dāng)?shù)卣娴淖畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)的城鎮(zhèn)居民，如社會(huì)孤老殘幼、社會(huì)困難戶、失業(yè)保險(xiǎn)期滿而又未能再就業(yè)的失業(yè)人員，或者其他無生活來源、無勞動(dòng)能力、無法定贍養(yǎng)人或撫養(yǎng)人的居民，國家應(yīng)為其提供生活幫助，保證其家庭成員有基本生活所需的物質(zhì)資料。居民的生活救助需要多個(gè)主體的行動(dòng)參與才能完成。
我國《城市居民最低生活保障條例》第4條規(guī)定了社會(huì)救助的行動(dòng)主體與行動(dòng)內(nèi)容:“我國縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府民政部門具體負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)城市居民最低生活保障的管理工作;財(cái)政部門按照規(guī)定落實(shí)城市居民最低生活保障資金;統(tǒng)計(jì)、物價(jià)、審計(jì)、勞動(dòng)保障和人事等部門分工負(fù)責(zé)，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負(fù)責(zé)城市居民最低生活保障的有關(guān)工作”，這些都是國家社會(huì)救助義務(wù)的行動(dòng)落實(shí)。另外還有急難救助，主要是針對突發(fā)性災(zāi)難導(dǎo)致的臨時(shí)性貧困人員的救助行動(dòng)，比如因地震、安全事故、傳染性疾病等原因造成的特定主體的暫時(shí)性貧困，需要政府通過急難救助的方式予以救助。和生活救助相比，急難救助具有專項(xiàng)補(bǔ)助和臨時(shí)救助的性質(zhì)，要求政府的救助行動(dòng)更具時(shí)效性，應(yīng)在最短的時(shí)間作出行動(dòng)反應(yīng)，以最快的速度使受災(zāi)者擺脫貧困或危難境地，而且這種救助不局限于生活資料的供給和保障，它還兼具投資和開發(fā)的功能。因此，政府的急難救助應(yīng)在這些特點(diǎn)和目標(biāo)的要求下展開具體行動(dòng)的設(shè)計(jì)。社會(huì)救助義務(wù)中的“引起法律責(zé)任的可能性”要素是社會(huì)救助法律制度具有強(qiáng)制可能性的體現(xiàn)。雷德里克•莫舍曾說，“在公共行政和私人部門行政的所有詞匯中，責(zé)任一詞是最為重要的。”法律之所以被稱為法律，是因?yàn)樗哂幸环N可能的制度強(qiáng)制性，這是法律區(qū)別于其它社會(huì)規(guī)范的關(guān)鍵。社會(huì)救助行動(dòng)的規(guī)范化離不開對違規(guī)行為的識(shí)別及責(zé)任制度的保障，責(zé)任制度是保證政府救助行動(dòng)規(guī)范運(yùn)行的有效機(jī)制，也是促進(jìn)行政道德責(zé)任的弘揚(yáng)、行政客觀責(zé)任履行和行政消極責(zé)任追究的重要方法。筆者認(rèn)為，政府社會(huì)救助中引發(fā)法律責(zé)任的可能情形主可以大致分為以下兩大類型:首先，社會(huì)救助中政府的“錯(cuò)保”、“漏保”行為引發(fā)的責(zé)任可能性。前文已論，社會(huì)救助權(quán)的享有與被救助者的身份有關(guān)，對救助者貧窮狀態(tài)的識(shí)別是社會(huì)救助行動(dòng)發(fā)生的前提，當(dāng)現(xiàn)實(shí)中獲得社會(huì)救助的實(shí)然主體與應(yīng)然主體發(fā)生偏離，亦即當(dāng)某些主體的境況低于救助標(biāo)準(zhǔn)但沒有享受救助待遇，或某些主體的境況高于救助標(biāo)準(zhǔn)但享受了救助待遇的時(shí)候，便構(gòu)成“錯(cuò)保漏保”。當(dāng)然，“錯(cuò)保漏保”發(fā)生的原因較為復(fù)雜，其可能因政府的腐敗、偏袒、歧視等原因造成，也可能因當(dāng)事人的隱瞞、欺騙等原因發(fā)生，無論哪種情形，都會(huì)構(gòu)成社會(huì)救助權(quán)義務(wù)譜系中的“引起法律責(zé)任的可能性”。其次，救助主體在救助過程中發(fā)生的貪污、挪用、克扣社會(huì)救助款項(xiàng)的貪污、瀆職行為;監(jiān)管主體在社會(huì)救助物資和使用監(jiān)督過程中的瀆職、懈怠、合謀行為，也是引發(fā)社會(huì)救助中“法律責(zé)任可能性”的行動(dòng)樣式，對此學(xué)界已有大量精準(zhǔn)的研究，筆者不再贅述。
三、新財(cái)產(chǎn)權(quán)與社會(huì)救助權(quán)的法律保障機(jī)制
按照賴希在《新財(cái)產(chǎn)權(quán)》中的論證邏輯，將包括社會(huì)救助在內(nèi)的政府給付行為作為一種權(quán)利確認(rèn)下來固然重要，但更為重要的是，應(yīng)通過相應(yīng)制度來保障這種權(quán)利在現(xiàn)實(shí)中能充分實(shí)現(xiàn)。給付行為意味著政府自動(dòng)獲取了調(diào)查、管制和懲罰的權(quán)力，由于擁有給付權(quán)力的政府會(huì)濫用權(quán)力，因此“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”理論的核心要義不是如何去確認(rèn)給付領(lǐng)受者的權(quán)利，而是如何規(guī)范政府的給付權(quán)力。我們需要“創(chuàng)設(shè)一種制度，或者使現(xiàn)存制度以新的方式運(yùn)作”，即便不能，我們“尋求某些指導(dǎo)原則，卻是可能的”。上文對社會(huì)救助權(quán)的義務(wù)譜系的學(xué)理分析，同樣只有通過法律制度確立的保障機(jī)制才能予以落實(shí)。在新財(cái)產(chǎn)權(quán)理論視角下，社會(huì)救助權(quán)的法律保障機(jī)制應(yīng)從以下幾方面來構(gòu)造:
1.通過憲法制度對政府社會(huì)救助行為進(jìn)行規(guī)范
社會(huì)救助不僅要給部分社會(huì)主體直接的物質(zhì)給付，而且還不能以侵犯或剝奪私人的憲法性權(quán)利為條件，在新財(cái)產(chǎn)權(quán)理論看來，后者更為重要。前文已論，社會(huì)救助中的政府給付打破了原有公私之間的界限，政府供給把個(gè)人和國家捆綁到了一起，改變了原有的權(quán)利/權(quán)力結(jié)構(gòu)，社會(huì)救助固然能給部分主體帶來收益，但同樣也存在著潛在的風(fēng)險(xiǎn)，比如對個(gè)人自由、個(gè)人獨(dú)立、個(gè)人選擇等私權(quán)利的侵犯。由于救濟(jì)本身意味著救濟(jì)領(lǐng)受者對供給者的依附性增強(qiáng)，財(cái)富的供給是有條件的，這條件就是確保國家施加的義務(wù)的履行，被救助者有時(shí)不得不屈從于政府提出的一些條件，“供給的增長使政府可能‘購買’到‘憲法權(quán)利的放棄’，”“這些條件有時(shí)候會(huì)深深地侵害了個(gè)人的自由”，如果他不強(qiáng)烈地依附政府的話，他可能“無權(quán)享受公共的開支”，或者領(lǐng)受到的社會(huì)救助被沒收，供給附加的條件個(gè)人由此會(huì)“陷落在巨大的管制之網(wǎng)中，無處藏身”。任由這種情形的極端發(fā)展，一個(gè)趨炎附勢、甚至是畏懼政府的社會(huì)會(huì)由此形成。因此，賴希認(rèn)為，我們不能“將注意力都集中在某個(gè)單一的政策和價(jià)值上，這樣會(huì)遮蔽其他重要價(jià)值”，社會(huì)救助中的政府作為財(cái)富的再分配者，不能擁有任何反對憲法所保障的公民基本權(quán)利的權(quán)力，政府不得擁有“購買”憲法所保障的權(quán)利的權(quán)力，政府不應(yīng)對供給施加任何條件，如果它給除“恩惠”之外的其他供給施加條件，該條件是無效的，該原則是古老的“反對違憲條件”規(guī)則的“復(fù)活”。也就是說，“不能使繼續(xù)行使國家賦予的特權(quán)的權(quán)利，依附于接受者對國家規(guī)定的違反聯(lián)邦憲法的條件的服從”。接著，賴希論證到，如果政府可以因?yàn)榫戎袆?dòng)要求個(gè)人放棄憲法權(quán)利，并以此作為政府提供救助的條件的話，政府就有可能以同樣的方式，迫使所有的人放棄憲法權(quán)利，憲法規(guī)定的保障措施，可能被這樣的擺弄以至于不存在。可見，賴希認(rèn)為，現(xiàn)代國家為受救助者提供救助義務(wù)由現(xiàn)代國家所承擔(dān)的責(zé)任所決定的，它不能以附加對憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利的侵害為條件，公民所享有的憲法權(quán)利在位階上具有最高性，這是社會(huì)救助權(quán)實(shí)現(xiàn)過程中首先需要遵從的原則，也是社會(huì)救助權(quán)法律保障的首要機(jī)制。
2.政府救助行為的實(shí)體和程序約束。
由于政府的救助行動(dòng)以對救助者的身份確認(rèn)為前提，救助者的身份、曾經(jīng)的行為可能會(huì)影響到這種身份的確認(rèn)，比如政治身份、政治信仰、道德品質(zhì)、犯罪記錄審查、有無違背政府意愿的其他行為等，會(huì)讓政府對其有不公正的偏好或歧視，不僅如此，這種自由裁量的存在還可能會(huì)給政府的腐敗、尋租留下空間。為消除這種情況，賴希認(rèn)為，應(yīng)通過實(shí)體上“相關(guān)性原則”加以限制，美國曾對一個(gè)“不忠誠的租戶”拒絕提供住房補(bǔ)助，但是伊利諾伊州法院判決認(rèn)為，《伊利諾斯房屋管理法》的目的，是“消除貧民窟，為低收入的人們提供住房……很顯然，僅依據(jù)該人具有被總檢察長認(rèn)定為顛覆組織的成員資格，就將他排除在外，這種做法，根本沒有促進(jìn)房屋管理法目的的實(shí)現(xiàn)”。因此，社會(huì)救助應(yīng)以其自身本來應(yīng)具有的價(jià)值為行動(dòng)指針，避免“對供給的管制成為對別的所有事情的管制”。除了“相關(guān)性原則”之外，實(shí)體上對救助行為進(jìn)行控制應(yīng)通過對“自由裁量權(quán)的限制”，以及“制定權(quán)力的政策，不得交給實(shí)質(zhì)上是屬于私人的組織”來實(shí)現(xiàn)，至于這兩種方式對政府行為的控制功能及對公權(quán)力的規(guī)范意義，因其一直是行政法學(xué)的核心問題和各國行政改革的關(guān)鍵問題被中外學(xué)者所關(guān)注，本文不再贅述。其次，政府救濟(jì)行為還應(yīng)受到程序的約束。在《新財(cái)產(chǎn)權(quán)》中，賴希曾說，按照傳統(tǒng)的理論，憲法正當(dāng)程序條款只是對人的生命、財(cái)產(chǎn)和自由等權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，源于政府供給的社會(huì)救助(財(cái)產(chǎn))，既然不是傳統(tǒng)意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，政府就可以任意取消，不受憲法正當(dāng)法律程序的限制。但新財(cái)產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為，政府供給的授予、拒絕、撤銷和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行為應(yīng)公開接受聽證和辯論，以未公開的理由，拒絕任何特權(quán)和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的過程中，要通過立法對救助的范圍、條件和幅度，以及救助撤銷的理由、過程、步驟和方式通過立法明確規(guī)定，建立救助信息公開制度、告知制度、聽證制度、職能分離制度等等，從程序上對社會(huì)救助權(quán)予以保障。就行政給付中的程序“正當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)而言，可參照以下原則來構(gòu)建:假設(shè)在一個(gè)事關(guān)正當(dāng)程序的案件中，X代表可能受政府行為影響的個(gè)人利益;Y代表利益在程序運(yùn)行過程中可能被剝奪的風(fēng)險(xiǎn)，以及因任何額外或替代程序所產(chǎn)生的利益;Z代表政府的利益，包括因?yàn)轭~外或替代的程序所帶來的財(cái)政或行政負(fù)擔(dān)，針對具體的行政行為分析時(shí)，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障應(yīng)被采納，方能滿足正當(dāng)法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，則表示如果采用較為周全的程序，所獲的權(quán)利保障利益低于政府的成本，因而現(xiàn)行的程序保障已能滿足正當(dāng)法律程序的保障。筆者認(rèn)為，這都應(yīng)該在社會(huì)救助權(quán)的法律保障中加以充分適用，以保障社會(huì)救助的公平與合理。
3.社會(huì)救助權(quán)的司法保障。
無庸贅言，經(jīng)濟(jì)，從來都不是，也不可能是單純的經(jīng)濟(jì)問題。經(jīng)濟(jì)作為一切利益的根本，決定了它必然與政治、文化等種種問題相互糾纏。歷史上，解決經(jīng)濟(jì)利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其結(jié)果，往往極大地破壞經(jīng)濟(jì)，為任何一方所不愿。畢竟，無產(chǎn)者失去的，只能是鎖鏈。由此產(chǎn)生了GATT，繼而WTO，所期望的，正是通過法律體制，給全球資源的開發(fā)和經(jīng)濟(jì)利益的分配帶來和平。如果說，人權(quán)突破的，是國家的政治，WTO法律突破的，則是國家的經(jīng)濟(jì)。
WTO法律體制有可能為世界資源的開發(fā)和經(jīng)濟(jì)利益的分配找到和平的出路，因?yàn)榉芍贫茸鳛槊裰鞯幕A(chǔ)，為人們所共同接受。中美之間意識(shí)形態(tài)最主要的對立，表面是民主，實(shí)質(zhì)是法治。因?yàn)槊裰鞯男问蕉喾N多樣，但民主的核心卻只有一個(gè)，那就是法律制度。非選舉制、三權(quán)分離國家不一定非民主。但非法治國家則不可能民主。美國利益集團(tuán)關(guān)心中國法治，因?yàn)榉ㄖ螢橥黄浦袊?jīng)濟(jì)鋪平道路。美國民眾關(guān)心中國法治，因?yàn)樗麄兿嘈欧ㄖ伪Ｕ仙⒆杂珊拓?cái)產(chǎn)。選舉制國家中，利益集團(tuán)操縱意識(shí)形態(tài)，必須首先操縱民眾的認(rèn)識(shí)。指責(zé)中國缺乏法治，是博取民眾廣泛認(rèn)同的捷徑。而缺乏法治的證據(jù)之一，是完全用政治代替法律。
我們一直認(rèn)為“在權(quán)利與義務(wù)基本平衡的基礎(chǔ)上加入WTO”，因此，紡織品國際貿(mào)易受挫，要么是我們利益平衡的結(jié)果，要么是其它成員對規(guī)則的濫用。如果是前者，平靜面對其它成員的貿(mào)易限制是正確的態(tài)度。如果是后者，利用法律維護(hù)本國的經(jīng)濟(jì)利益是應(yīng)當(dāng)采取的行動(dòng)。采用法律手段可能因意識(shí)形態(tài)因素而影響政治、文化和其它經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的正常往來，但任憑其它成員對中國紡織品特別保障措施條款的濫用，則可能成為我們對WTO法律體制缺乏信任的標(biāo)志。國際事務(wù)中完全相信法律是幼稚的，但WTO體制下表現(xiàn)出對法律的不信任則是危險(xiǎn)的，尤其是在利益集團(tuán)企圖操縱意識(shí)形態(tài)的情況之下。民眾以法律理性看待歐美WTO訴訟，因?yàn)樗麄儾粦岩蛇@兩個(gè)訴訟主體實(shí)行的法律制度。如果我們懷疑WTO的法律體制，完全用政治方式代替法律途徑，就將很難期望我們的行為不被誤解，民眾的意識(shí)形態(tài)不被利益集團(tuán)所操縱。由此看來，即使短期之內(nèi)，中國與其它WTO成員之間的WTO訴訟，會(huì)因民眾的泛意識(shí)形態(tài)思想，而影響到中國與這些成員政治、文化和經(jīng)濟(jì)的正常交往，只有在不斷啟動(dòng)WTO法律程序的過程之中，我們才有可能樹立一個(gè)法治的國際形象，最終去意識(shí)形態(tài)化，恢復(fù)民眾，包括WTO“法庭”的仲裁者，對中國與其它WTO成員貿(mào)易糾紛的平常心態(tài)。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)；網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為；法律救濟(jì)
一、國內(nèi)外的研究現(xiàn)狀，并針對現(xiàn)狀提出保護(hù)措施
近年來，我國政府不斷加大信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)文化建設(shè)和管理力度，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，在推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)方面取得了明顯成效：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)保護(hù)法律法規(guī)體系初步建立，2006年7月《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》正式實(shí)施；國際承諾付諸實(shí)施的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》兩個(gè)互聯(lián)網(wǎng)國際條約也在中國正式生效，這兩個(gè)條約更新和補(bǔ)充了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織現(xiàn)有關(guān)于版權(quán)和鄰接權(quán)的主要條約《伯爾尼公約》和《羅馬公約》，是自伯爾尼公約和羅馬公約通過以來，新的作品形式、新的市場以及新的傳播形式。1997年，美國國會(huì)又先后通過了《1997年網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)責(zé)任限制法案》、《1997年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)實(shí)施法案》以及《1997年數(shù)字著作權(quán)和科技教育法案》。在此基礎(chǔ)上，1998年10月，根據(jù)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)的規(guī)定，美國制定并頒布了《數(shù)字千年版權(quán)法》(DMCA)，從民事和刑事兩個(gè)方面，對數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)傳輸所涉及到的技術(shù)措施和版權(quán)管理信息的侵權(quán)和犯罪，做出了明確規(guī)定，這樣，使包括數(shù)字圖書館在內(nèi)的網(wǎng)上著作權(quán)的保護(hù)在法律上有了嚴(yán)格具體明晰的界定。我國2001年新修訂的《中華人民共利國著作權(quán)法》第14條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)”。盡管我國著作權(quán)法沒有直接提到數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)保護(hù)，但可以把符合作品要求的數(shù)據(jù)庫歸入?yún)R編作品予以著作權(quán)保護(hù)，新《著作權(quán)法》第14條就是數(shù)據(jù)庫著作權(quán)保護(hù)的法律依據(jù)。
二、我國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全立法現(xiàn)狀
1過分強(qiáng)化政府對網(wǎng)絡(luò)的管制而漠視相關(guān)網(wǎng)絡(luò)主體權(quán)利的保護(hù)
雖然我們認(rèn)識(shí)到立法在維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全中的重要作用，但是仍然忽視了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全產(chǎn)業(yè)的自主發(fā)展。如我國有關(guān)政府部門頒布的各類法規(guī)和規(guī)章都不約而同紛紛只強(qiáng)調(diào)規(guī)范秩序、維護(hù)安全，而忽視了各網(wǎng)絡(luò)主體的權(quán)利保護(hù)。
2立法主體多、層次低、缺乏權(quán)威性、系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性
有關(guān)我國目前具體的網(wǎng)絡(luò)立法，一方面，近年來制定了一系列法律，另一方面又相繼頒布了一大批有關(guān)網(wǎng)絡(luò)方面的專門立法、司法解釋和其他規(guī)定，甚至還有數(shù)量相當(dāng)龐大的各類通知、通告、制度和政策之類的規(guī)范性文件。政府管理性法規(guī)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人大立法，這種現(xiàn)象導(dǎo)致不同位階的立法沖突、網(wǎng)絡(luò)立法缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。
3立法程序缺乏民主的參與
法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)和規(guī)章大都為社會(huì)所有領(lǐng)域信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全所普遍適用，沒有一部專門的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全保護(hù)法案能夠廣泛地聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。可以認(rèn)為，我國早已認(rèn)識(shí)到了信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全立法的必要性和緊迫性。但是，從國家戰(zhàn)略的高度看，僅靠傳統(tǒng)的和現(xiàn)有的法律體系已經(jīng)越來越不能滿足信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的需要。而且，由于立法層次低，立法內(nèi)容“管理”的色彩太濃，且多是行政部門多頭立法、多頭管理，形成執(zhí)法主題多元化，更不可避免帶來了法律的協(xié)調(diào)性不夠，嚴(yán)重影響了立法質(zhì)量和執(zhí)法力度。因此，盡快將信息網(wǎng)絡(luò)立法問題做通盤研究，認(rèn)真研究相關(guān)國際立法的動(dòng)向，積極參與保障信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全的國際合作，統(tǒng)一我國信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全的法律體系，完善信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全保護(hù)機(jī)制，已是刻不容緩。在具體的立法模式上，則可以參照世界上信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)的國家，如德國、美國、法國以及新加坡等國家的立法模式。可以說，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)法律涉及人們社會(huì)生活的各個(gè)層面，是一個(gè)內(nèi)涵與外延非常豐富的概念，它并不是單靠一個(gè)部門法就可以解決的。就我國立法的傳統(tǒng)習(xí)慣和司法的現(xiàn)狀而言，將信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)立法在人大統(tǒng)一立法的前提下，可授權(quán)各個(gè)部門制定一定的部門法，在立法上成本更低、司法上更易操作。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)法律的實(shí)質(zhì)是由眾多法律部門中有關(guān)法律、法規(guī)集合構(gòu)成的法律法規(guī)群。在這方面，我們可以采用我國《立法法》來解決各法律部門之間的沖突，《立法法》明確規(guī)定了法律、法規(guī)的效力等級(jí)，規(guī)定法律的效力高于法規(guī)和規(guī)章。
我國立法的滯后決定了司法要先行一步，對于目前所產(chǎn)生的網(wǎng)上知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛又不能坐視不理。因此，許多業(yè)內(nèi)人士都在為此問題來積極想辦法，以適應(yīng)形勢發(fā)展的需要，但是我國法律對于網(wǎng)上行為的界定還非常模糊，這也造成了司法實(shí)踐的困難。
三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論中的版權(quán)、專利權(quán)、馳名商標(biāo)在網(wǎng)絡(luò)下的侵權(quán)行為
也許有些人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)本身就是資源共享的，而且是開放型的狀態(tài)，其可供進(jìn)入的端口很多，只要愿意誰都可以在網(wǎng)上發(fā)表言論或從網(wǎng)上拷貝下那些根本不知道署的是真名還是假名的文章。但是，須知網(wǎng)絡(luò)只是信息資源載體的一種形式，其本質(zhì)與報(bào)紙等傳統(tǒng)媒體沒有任何區(qū)別。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)也同現(xiàn)實(shí)中的經(jīng)濟(jì)規(guī)律是一樣的，同樣要遵守共同的游戲規(guī)則，這其中就包括對網(wǎng)上的資源的利用問題。否則，無論對誰都是不公平的，因?yàn)椋魏斡袃r(jià)值的創(chuàng)造都應(yīng)當(dāng)獲得其相應(yīng)的報(bào)酬。
侵權(quán)行為集中化在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，行為人侵犯的知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要集中在對版權(quán)的侵害上。一旦版權(quán)人的作品進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)上用戶便可以自行瀏覽、自由下載，輕易復(fù)制。版權(quán)人對其財(cái)產(chǎn)權(quán)甚至人身權(quán)都可能受到侵害。我們常說的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)實(shí)際上經(jīng)常指的是侵犯版權(quán)，但實(shí)際上網(wǎng)上侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的形式還是多種多樣的。
目前網(wǎng)絡(luò)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的形式主要有：
第一，對于版權(quán)的侵犯即對于我們常說的著作權(quán)的侵犯。版權(quán)的無形性與網(wǎng)絡(luò)的開放性特征相一致，所以導(dǎo)致了這種侵權(quán)方式。一方面，一些網(wǎng)站把別人的文字作品未經(jīng)著作權(quán)人許可在互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)表，另一方面，一些報(bào)紙雜志等傳統(tǒng)媒體從網(wǎng)上直接拷貝下來別人的文章而發(fā)表。這兩種都屬于侵犯版權(quán)的行為。
第二，利用網(wǎng)絡(luò)搞不正當(dāng)競爭。
(1)域名搶注是一種不正當(dāng)競爭行為。
因特網(wǎng)的發(fā)展和廣泛應(yīng)用，加速和促進(jìn)了電子商務(wù)的發(fā)展。經(jīng)營者在因特網(wǎng)上進(jìn)行交易的前提是其必須注冊擁有自己的因特網(wǎng)地址——域名。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，域名的價(jià)值性體現(xiàn)得越來越明顯。因此，將知名企業(yè)的企業(yè)名稱、商號(hào)、或者企業(yè)的商標(biāo)作為域名進(jìn)行搶先注冊或進(jìn)行使用，或者是待價(jià)而沽，進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租等行為越來越多。1998年10月12日，廣東省科龍(榮聲)集團(tuán)有限公司在海淀區(qū)法院吳永安搶注域名糾紛案拉開了搶注域名訴訟的序幕。由于域名的法律性質(zhì)尚無明確的界定，對因域名搶注而產(chǎn)生的糾紛按商標(biāo)侵權(quán)，還是按不正當(dāng)競爭處理，至今沒有一致性的意見。
(2)利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行虛假宣傳構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
因特網(wǎng)作為一種新興的傳播媒介，其方便、快捷、廉價(jià)和不受地域限制的特點(diǎn)，越來越受到重視。許多經(jīng)營者通過網(wǎng)絡(luò)對自身及經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行宣傳，取得了良好的效果。但也有不少的經(jīng)營者并不是本著誠實(shí)、講信譽(yù)的原因則利用因特網(wǎng)對其經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行宣傳，而是進(jìn)行虛假宣傳來抬高自己，貶低其他同類經(jīng)營者。
第三，商標(biāo)侵權(quán)。
根據(jù)《商標(biāo)法》第三十八條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：(1)未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；(2)銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品的；(3)偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；(4)給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。
四、存在問題
首先，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來使傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系收到了前所未有的沖擊，網(wǎng)絡(luò)大大改變了人們的生活方式和交流方式，傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無形性，專有性，地域性，時(shí)間性等特點(diǎn)，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中基本已經(jīng)都不存在了。取而代之的是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品數(shù)字化，公開公共化，無國界化等新的特征。傳播形式發(fā)生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網(wǎng)上被公開，其傳播，下載，復(fù)制等一系列的行為就很難被權(quán)利人所掌握，即使發(fā)生侵權(quán)，也很難向法院舉證。網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)钠占昂蛻?yīng)用，為權(quán)利人實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利帶來了困難。權(quán)利人無法知道自己的作品被誰使用了，如果使用了，使用了多少次，很難主張自己的權(quán)利。
其次，隨著網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展，大量的作品正在越來越多和越來越快地從傳統(tǒng)形式(主要是紙介的形式，還包括錄音、錄像等形式)轉(zhuǎn)換為網(wǎng)絡(luò)形式，并上網(wǎng)傳播，在這一過程中，不可避免地會(huì)出現(xiàn)作品的權(quán)利人以及傳統(tǒng)形式的鄰接權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)形式的傳播者之間的權(quán)利沖突乃至糾紛。但是我國目前的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系尚未完善，雖然已經(jīng)制定了相關(guān)法律法規(guī)來約束網(wǎng)民的行為，但由于法律的滯后性和保守性，立法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展速度。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有涉及地域廣，證據(jù)易刪除、難保留，侵權(quán)數(shù)量大、隱蔽性強(qiáng)等諸多特點(diǎn)，這些問題的解決都依賴于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。而且對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的立法，還面臨著確認(rèn)難，取證難，侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)復(fù)雜等一系列亟待解決的難題。
再次，人們在傳統(tǒng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)與網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中的道德觀念存在很大差異。傳統(tǒng)的社會(huì)，依靠法律法規(guī)，社會(huì)道德以及社會(huì)輿論等的監(jiān)督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統(tǒng)的法律和道德都會(huì)相對很好的被維護(hù)。而網(wǎng)絡(luò)社會(huì)是一個(gè)相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區(qū)的界限，人們受到的時(shí)間空間的束縛大大縮小。我國也在把握時(shí)機(jī)，立足本國國情并努力與國際接軌，尋求一條有效的解決途。
互聯(lián)網(wǎng)作為第四媒體，其功能之強(qiáng)大是其他傳統(tǒng)媒體無法比擬的，因此，網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的危害要比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為要大的多。首先，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的全球性和信息傳輸?shù)目焖傩詻Q定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)影響的范圍之廣，速度之快。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一條侵權(quán)言論可以在幾秒鐘之內(nèi)就能傳遍全世界每一個(gè)角落，其不良影響也會(huì)隨之遍布全世界。其次，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的界定困難。最后，由于網(wǎng)站內(nèi)容容易被更改和刪除，因此涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的案件在審理過程中取證非常困難。
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綜觀近年來民事審執(zhí)關(guān)系的發(fā)展，已從淺層次的"審執(zhí)分立"即執(zhí)行權(quán)獨(dú)立于審判權(quán)的理論，延伸至深入探討"執(zhí)裁分立"的執(zhí)行權(quán)配置問題。執(zhí)行權(quán)兼具行政權(quán)和司法權(quán)的雙重屬性，如何協(xié)調(diào)處理民事審執(zhí)關(guān)系一直是我國執(zhí)行權(quán)配置優(yōu)化的重要方面。執(zhí)行救濟(jì)制度作為執(zhí)行裁決權(quán)行使的核心組成部分，既受限于執(zhí)行權(quán)的目的與價(jià)值，也與審判權(quán)相互影響、相互制約。從民事審執(zhí)關(guān)系的角度檢視執(zhí)行救濟(jì)制度，或許能為我國"執(zhí)行亂"問題提供些許解決思路。
一、執(zhí)行救濟(jì)中的裁決權(quán)：在民事審執(zhí)關(guān)系的兩維度中考量
（一）透過執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)關(guān)系的解讀
1、屬性上的共通性。審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)同屬于人民法院的司法權(quán)，其目的都是依法保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，只是在保護(hù)手段上，審判權(quán)的行使是對產(chǎn)生爭執(zhí)的民事主體間的私權(quán)關(guān)系加以判斷和確認(rèn)，而執(zhí)行權(quán)的行使是通過公權(quán)力保障這種被確認(rèn)了的私權(quán)關(guān)系。如果說執(zhí)行實(shí)施權(quán)尚存在行政權(quán)的特征，體現(xiàn)為一種強(qiáng)制權(quán)，那么執(zhí)行救濟(jì)中的裁決權(quán)則與審判權(quán)在權(quán)力運(yùn)作上較為相似，以裁定的形式回應(yīng)當(dāng)事人、利害關(guān)系人或案外人的異議，或支持或駁回，這種"司法手臂的延長"更多地體現(xiàn)了判斷的屬性。
2、效果上的互動(dòng)性。審判權(quán)與執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)的行使會(huì)相互影響、相互制約。首先是審判權(quán)的行使，"隨著我國證據(jù)制度的完善，審前程序中當(dāng)事人與法官角色的重新界分以及當(dāng)事人程序主體性地位的強(qiáng)化，使得審前程序的有效與否成為訴訟成敗的關(guān)鍵，因此，作為當(dāng)事人自身參與下的行為結(jié)果，裁判文書所確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)當(dāng)為當(dāng)事人所信服并自覺遵守。審前程序中有關(guān)追加或通知當(dāng)事人、證據(jù)交換以及舉證責(zé)任的分配等事項(xiàng)，都與執(zhí)行工作緊密聯(lián)系在一起。" 所以，該追加或通知當(dāng)事人參加訴訟的沒有追加或通知，易導(dǎo)致執(zhí)行程序中的執(zhí)行異議或案外人異議，案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張所有權(quán)、抵押權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)等權(quán)利，以阻卻法院對執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行；裁判文書的說理及判決主文的可執(zhí)行性與否，同樣會(huì)影響當(dāng)事人執(zhí)行救濟(jì)程序的啟動(dòng)。其次是執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)的行使，滿足一定條件后也會(huì)影響訴訟程序，如當(dāng)案外人異議被法院裁定駁回后，案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以向人民法院提訟。
3、外延上的差異性。審理程序中法官行使審判權(quán)時(shí)，不僅要處理實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，根據(jù)法官不得拒絕裁判理論，審理中出現(xiàn)的任何程序性問題仍然需要法官作出裁判。執(zhí)行救濟(jì)程序中，法官行使裁決權(quán)只能依據(jù)執(zhí)行行為、爭議標(biāo)的的權(quán)屬外觀進(jìn)行形式化判斷，即俗稱的"形式審"，無權(quán)從實(shí)體上審查，實(shí)體性審查應(yīng)該留給審理程序進(jìn)行，否則容易出現(xiàn)廣為詬病的"以執(zhí)代審"現(xiàn)象。
（二）透過執(zhí)行實(shí)施權(quán)和執(zhí)行裁決權(quán)關(guān)系的解讀
1、"執(zhí)裁分立"的必要性。執(zhí)行實(shí)施權(quán)是人民法院為實(shí)現(xiàn)生效法律文書確定的權(quán)利義務(wù)而采取的各種強(qiáng)制措施的權(quán)力，這些強(qiáng)制措施不僅包括對財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制，也包括對被執(zhí)行人人身和意志自由的強(qiáng)制，如查詢、查封、扣押、凍結(jié)、強(qiáng)制搬遷、拘留、罰款等。執(zhí)行裁決權(quán)是人民法院在執(zhí)行程序中，根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)依法對相關(guān)執(zhí)行事項(xiàng)作出裁決的權(quán)力，如追加或變更被執(zhí)行主體，審查執(zhí)行異議，是否執(zhí)行公證債權(quán)文書等。從執(zhí)行實(shí)施權(quán)和執(zhí)行裁決權(quán)的定義可見，"執(zhí)裁分立"不僅基于兩者屬性上的差異，而且是從權(quán)力的監(jiān)督制約上考慮，保障當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)，規(guī)范執(zhí)行法官的執(zhí)行行為。執(zhí)行救濟(jì)制度為當(dāng)事人開辟了執(zhí)行異議、案外人異議、提級(jí)執(zhí)行等救濟(jì)渠道，對異議事項(xiàng)進(jìn)行裁決，防止和避免違法執(zhí)行行為和執(zhí)行懈怠行為發(fā)生而損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。
2、執(zhí)行權(quán)范疇下的效率要求。執(zhí)行裁決權(quán)越注重程序與公正，越會(huì)使操作環(huán)節(jié)增多，如受理、立案、通知、聽證、合議、裁決、送達(dá)等程序，對執(zhí)行效率的制約就越多，容易造成執(zhí)行時(shí)機(jī)的貽誤，最典型的情形是通知被追加的執(zhí)行主體聽證，導(dǎo)致被執(zhí)行主體轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，造成案件執(zhí)行困難。執(zhí)行裁決權(quán)歸屬于執(zhí)行權(quán)大范疇，它的運(yùn)作不應(yīng)當(dāng)脫離于執(zhí)行權(quán)的效率價(jià)值而單獨(dú)追尋公正目標(biāo)。在執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)的運(yùn)行上，既要強(qiáng)調(diào)與執(zhí)行實(shí)施權(quán)分權(quán)制衡、相互制約，又要強(qiáng)調(diào)與執(zhí)行實(shí)施權(quán)相互配合、協(xié)調(diào)，以期構(gòu)建公正高效的"執(zhí)裁分立"運(yùn)行機(jī)制，實(shí)現(xiàn)執(zhí)行效率與公正主題，為最大限度地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的合法權(quán)益提供制度保障。
二、理性檢視：誘因分析及現(xiàn)實(shí)困境
執(zhí)行救濟(jì)制度在民事訴訟法中歷經(jīng)數(shù)次修訂，最新一次增加了程序上的執(zhí)行異議，將實(shí)體審查從執(zhí)行程序中剝離出去，逐漸體現(xiàn)了審執(zhí)分離的運(yùn)作思路。但從實(shí)際運(yùn)行效果看，執(zhí)行救濟(jì)也因制度的不完善遭遇了現(xiàn)實(shí)困境。
（一）執(zhí)行救濟(jì)產(chǎn)生之誘因分析
執(zhí)行救濟(jì)是矯正人民法院在執(zhí)行程序中存在的違法性或不當(dāng)性問題，起到對執(zhí)行權(quán)的監(jiān)督制約作用，因此，法律賦予了當(dāng)事人或其他人以異議的形式對抗執(zhí)行行為的權(quán)利。結(jié)合司法實(shí)踐，形成上述違法性或不當(dāng)性的原因主要有以下幾方面：
1、審理程序中的誘因。審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)有著密切聯(lián)系關(guān)系，其對執(zhí)行救濟(jì)程序的影響至少表現(xiàn)在：（1）對爭議財(cái)產(chǎn)處理有直接利害關(guān)系的所有權(quán)人、管理權(quán)人或處分權(quán)人，如破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人，應(yīng)當(dāng)被追加或通知參加訴訟而沒有被追加或通知的，導(dǎo)致他們在執(zhí)行階段基于所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、優(yōu)先受償權(quán)、占有、孳息收取權(quán)、債權(quán)等事由提出案外人異議，以排除強(qiáng)制執(zhí)行；（2）生效裁判文書論證說理不充分，部分用語不嚴(yán)謹(jǐn)，或者論證說理與裁判主文前后不一致，引發(fā)當(dāng)事人產(chǎn)生抵觸情緒，抗拒執(zhí)行行為。尤其是判決主文只注重案件的審結(jié)而未能考慮到權(quán)利實(shí)現(xiàn)的可能性，表述不清存在歧義，當(dāng)事人認(rèn)為執(zhí)行行為不當(dāng)而提出異議，如離婚案件中探視權(quán)、相鄰糾紛案件中恢復(fù)原狀的執(zhí)行問題，探視的時(shí)間、地點(diǎn)、方式，恢復(fù)原狀的標(biāo)準(zhǔn)、手段等等，判決主文籠統(tǒng)表述或者細(xì)述不當(dāng)，不具備可操作性，極易使執(zhí)行工作陷入詞語或文句理解上的泥沼，影響執(zhí)行效率；（3）庭前、庭中、庭后的法律釋明工作不到位，一方面使當(dāng)事人對訴訟規(guī)則、法律規(guī)定或裁判說理產(chǎn)生誤解，主觀上認(rèn)為審判行為存在過錯(cuò)，另一方面使當(dāng)事人沒能及時(shí)充分地行使訴訟權(quán)利，自身合法權(quán)益遭受一定侵害。一旦裁判結(jié)果對當(dāng)事人不利，當(dāng)事人便會(huì)對裁判文書的公正性與權(quán)威性產(chǎn)生質(zhì)疑，不自動(dòng)履行生效裁判文書所要求的內(nèi)容，往往找各種理由提起執(zhí)行異議、躲避執(zhí)行、抗拒執(zhí)行，以表達(dá)不滿情緒。
2、執(zhí)行程序中的誘因。執(zhí)行程序的目的與價(jià)值決定了執(zhí)行行為帶有明顯的強(qiáng)制性和暴力色彩，需最大限度地做到及時(shí)有效，而且執(zhí)行中的審查一般只是形式審查，加之執(zhí)行人員的個(gè)人素質(zhì)、被執(zhí)行人配合法院執(zhí)行的程度等種種因素，執(zhí)行程序中難免不會(huì)出現(xiàn)侵害執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及利害關(guān)系人合法權(quán)益的情形，進(jìn)而會(huì)引發(fā)當(dāng)事人提起執(zhí)行異議。這些情形至少包括以下幾方面：（1）執(zhí)行
人員不及時(shí)采取執(zhí)行措施；（2）執(zhí)行行為違法或不當(dāng)，如"以拘促執(zhí)"、"以拘代執(zhí)"，執(zhí)行結(jié)果影響被執(zhí)行人的生存權(quán)，違法采取查封、扣押、拍賣等措施，濫用財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行，強(qiáng)制執(zhí)行不按規(guī)定通知必須到場的人員到場，等等；（3）無法定緣由而裁定中止或終結(jié)執(zhí)行，或者有法定緣由而不裁定中止或終結(jié)執(zhí)行；（4）追加、變更被執(zhí)行人有誤的；（5）對沒有法律依據(jù)所指明的被執(zhí)行人或財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行，或者不依執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行的。
（二）執(zhí)行救濟(jì)制度運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)困境
1、被執(zhí)行人異議之訴缺失
所謂被執(zhí)行人異議之訴，是指在執(zhí)行過程中，針對申請執(zhí)行人的執(zhí)行請求，被執(zhí)行人向法院提出足以排除該執(zhí)行請求主張，請求對當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行裁決，以排除已有執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力的救濟(jì)方法。"一般而言，在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行人享有強(qiáng)制執(zhí)行請求權(quán)，被執(zhí)行人只有容忍和接受強(qiáng)制執(zhí)行的義務(wù)。但當(dāng)發(fā)生消滅或妨礙申請執(zhí)行人請求的事由（如債的混同、清償、免除等）時(shí)，域外強(qiáng)制執(zhí)行法多容許被執(zhí)行人提起異議之訴，以資救濟(jì)，我國法律未予規(guī)定。" 我國現(xiàn)行執(zhí)行法律規(guī)定只規(guī)定了案外人異議之訴的實(shí)體救濟(jì)程序，并未涉及被執(zhí)行人實(shí)體上的法律救濟(jì)，使侵害被執(zhí)行人實(shí)體權(quán)利的執(zhí)行行為無法得到糾正。實(shí)踐中，當(dāng)事人多向執(zhí)行法院提出執(zhí)行異議的方式進(jìn)行，但執(zhí)行異議的目的在于保障程序的合法性，而非實(shí)體的正當(dāng)性，被執(zhí)行人的實(shí)體性異議缺乏法律規(guī)定，極大地削弱了被執(zhí)行人實(shí)體權(quán)利的保護(hù)。
2、救濟(jì)程序競合處理規(guī)則不明
在我國現(xiàn)行執(zhí)行救濟(jì)體系中，執(zhí)行救濟(jì)程序間發(fā)生競合的情形比較多見，其中，既有執(zhí)行異議程序的競合，執(zhí)行異議與案外人異議程序的競合，執(zhí)行異議與對消極執(zhí)行行為救濟(jì)程序的競合，也有執(zhí)行異議、案外人異議與執(zhí)行監(jiān)督的競合，執(zhí)行回轉(zhuǎn)與國家賠償?shù)母偤稀＠纾覈袷略V訟法第二百二十五條、二百二十七條分別規(guī)定的"利害關(guān)系人"、"案外人"概念上難以有清晰的界定，極易使當(dāng)事人可以同時(shí)或先后提起執(zhí)行異議和案外人異議。再如，上級(jí)法院可以對下級(jí)法院執(zhí)行過程中存在的問題行使監(jiān)督權(quán)，當(dāng)事人也可以通過執(zhí)行異議或案外人異議監(jiān)督執(zhí)行工作，當(dāng)執(zhí)行存在問題時(shí)，這兩種救濟(jì)途徑也易產(chǎn)生競合。執(zhí)行救濟(jì)程序產(chǎn)生競合時(shí)，是否需要處理以及如何處理，我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋并沒有給出明確的處理規(guī)則。帶來的后果是，處理的不確定性一方面造成執(zhí)行救濟(jì)程序的反復(fù)提起，增加了當(dāng)事人及法院的工作負(fù)擔(dān)，拖延了執(zhí)行效率，另一方面當(dāng)事人以剝奪其合法救濟(jì)權(quán)利為由引發(fā)連環(huán)復(fù)議或申訴，嚴(yán)重影響司法的權(quán)威性。
3、涉執(zhí)與執(zhí)行救濟(jì)并存
"的救濟(jì)功能一直都是一個(gè)備受爭議的話題。一方面，它是普通民眾必需的利益表達(dá)途徑和政府實(shí)現(xiàn)社會(huì)綜合治理的手段，是社會(huì)的"安全閥"，但另一方面，它也被認(rèn)為是規(guī)則和秩序的對立極，與法治社會(huì)和維護(hù)司法權(quán)威的要求并不完全相同。" 涉執(zhí)并不是一個(gè)法律救濟(jì)途徑，嚴(yán)格來說，涉執(zhí)不能包含在執(zhí)行救濟(jì)的范疇。但于司法實(shí)務(wù)來看，涉執(zhí)救濟(jì)仍然具有一定的生命力，集中表現(xiàn)在執(zhí)行不力或拖延執(zhí)行的利益訴求上，緣因執(zhí)行人員為民意識(shí)不強(qiáng)，態(tài)度生硬。法律已然規(guī)定了一整套的執(zhí)行救濟(jì)和執(zhí)行監(jiān)督體系，至于為何還會(huì)出現(xiàn)涉執(zhí)，一是與涉訴不同，涉執(zhí)并不總是會(huì)對法律秩序的穩(wěn)定帶來沖擊，至少在反映執(zhí)行不力或拖延執(zhí)行案件中，不會(huì)沖擊生效判決所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，二是正式執(zhí)行救濟(jì)制度的不完善，某些執(zhí)行救濟(jì)制度的缺失，為涉執(zhí)提供了機(jī)會(huì)。
三、應(yīng)對之道：全局思維下的橫縱合力
在法社會(huì)學(xué)理論中，秩序應(yīng)在司法的理性引導(dǎo)與公眾的感性認(rèn)同中得以確立，缺乏任一方面，都將不利于秩序的穩(wěn)定構(gòu)建。執(zhí)行程序同樣如此，僅有執(zhí)行救濟(jì)制度引導(dǎo)當(dāng)事人合理表達(dá)訴求，不能從訴訟程序中規(guī)范審判權(quán)行使，增加當(dāng)事人對裁判的內(nèi)心確信，仍然難以遏制執(zhí)行救濟(jì)程序的不斷啟動(dòng)，執(zhí)行效果會(huì)大打折扣。在審執(zhí)分離基礎(chǔ)上，審判兼顧執(zhí)行，以"公正、效率、合理"為原則，才能有效規(guī)制執(zhí)行救濟(jì)制度。
（一）思路后延，構(gòu)建和諧審執(zhí)關(guān)系
1、強(qiáng)化訴訟指導(dǎo)和法律釋明。立案階段，立案人員經(jīng)形式審查發(fā)現(xiàn)存在擔(dān)保人、投資人等連帶責(zé)任人時(shí)，及時(shí)向當(dāng)事人釋明是否需要增加被告；審理階段，審判人員對當(dāng)事人的主張不清楚、有矛盾，提交證據(jù)不充分，訴辯偏離爭點(diǎn)，或者發(fā)現(xiàn)訟爭標(biāo)的上有其他權(quán)屬人時(shí)，通過提示、詢問等方式引導(dǎo)當(dāng)事人規(guī)范訴訟行為，從程序上保障當(dāng)事人在實(shí)質(zhì)意義上及時(shí)、平等地行使訴訟權(quán)利，最大限度得到實(shí)體公正，必要時(shí)審判人員可以依職權(quán)依法追加、變更當(dāng)事人，糾正不當(dāng)訴訟行為。宣判階段，應(yīng)注重判后答疑工作，向當(dāng)事人解釋判決的理由和依據(jù)，提示執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)，防止當(dāng)事人因?qū)?zhí)行結(jié)果的過分期待而引發(fā)對執(zhí)行工作的不滿。
2、提升裁判文書質(zhì)量。審判人員在撰寫裁判文書時(shí)要有大執(zhí)行意識(shí)，以"法院工作一盤棋"的思維踐行裁判兼顧執(zhí)行理念，審判與執(zhí)行做到分工不分家。說理部分能夠在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上充分論證，用語表述上要字斟句酌，不能有歧義或前后矛盾，否則會(huì)給今后的執(zhí)行工作受阻埋下伏筆；裁判主文不能一判了之，在符合法律規(guī)定的前提下應(yīng)考慮是否適于執(zhí)行，不會(huì)產(chǎn)生理解上的分歧，不會(huì)因過于寬泛而使執(zhí)行方式不固定。
3、建立內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。和諧審執(zhí)關(guān)系的構(gòu)建，不僅需要審判人員自身理念與素質(zhì)的提升，也需要人民法院內(nèi)部架構(gòu)一整套完善的監(jiān)督制約機(jī)制。在文書簽發(fā)制度中，簽發(fā)人應(yīng)加強(qiáng)把關(guān)，幫助審判人員完善裁判文書的撰寫，防范執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)；在每年開展的"兩評(píng)查"即庭審評(píng)查與裁判文書評(píng)查活動(dòng)中，增加"與執(zhí)行關(guān)系"一項(xiàng)，評(píng)查審判是否兼顧執(zhí)行，區(qū)分有明顯兼顧傾向及因?qū)徖硇袨榛虿门形臅鴮?dǎo)致執(zhí)行受阻或者執(zhí)行不能，引發(fā)當(dāng)事人提起執(zhí)行救濟(jì)或涉執(zhí)，執(zhí)行效率與效果大為下降的情形，做出加分或減分；執(zhí)行部門也要善于總結(jié)，并將相關(guān)建議反饋至審判部門。
（二）制度拓深，完善執(zhí)行救濟(jì)程序
1、執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)屬性的啟示
執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)的運(yùn)作類似審判權(quán)，主要解決執(zhí)行程序中的糾紛、爭議，實(shí)現(xiàn)程序或?qū)嶓w上的救濟(jì)，因此，追求程序公正乃是執(zhí)行救濟(jì)中裁決權(quán)運(yùn)作的主要原則。充分保護(hù)當(dāng)事人辯論和舉證、質(zhì)證的權(quán)利，聽取當(dāng)事人的意見，需要從以下兩方面入手：
首先是執(zhí)行聽證。"執(zhí)行聽證使執(zhí)行裁判工作成為一定程序規(guī)范下的活動(dòng)，并將它置于雙方當(dāng)事人和社會(huì)公眾的監(jiān)督之下，置于法院內(nèi)部的監(jiān)督之下，增強(qiáng)執(zhí)行裁判的透明度。它有利于強(qiáng)化當(dāng)事人、案外人或利害關(guān)系人的舉證責(zé)任意識(shí)，切實(shí)保障雙方當(dāng)事人依法充分行使訴訟的權(quán)利。" 執(zhí)行救濟(jì)程序中，應(yīng)充分認(rèn)知聽證活動(dòng)的目的與意義，不搞形式主義、不走過場，在聽證活動(dòng)中一視同仁，積極調(diào)動(dòng)當(dāng)事人及利害關(guān)系人、案外人參與的積極性，為他們提供充分的舉證和辯論機(jī)會(huì)。在執(zhí)行法官的主持下，讓申請人和被執(zhí)行人及第三人圍繞執(zhí)行異議及案外人異議進(jìn)行舉證、質(zhì)證，查明異議的有關(guān)事實(shí)，以決定執(zhí)行行為是否違法、執(zhí)行標(biāo)的是否存在爭議權(quán)屬。
其次是執(zhí)行合議。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第5條規(guī)定，執(zhí)行程序中重大事項(xiàng)的辦理，應(yīng)由 三名以上執(zhí)行員討論，并報(bào)經(jīng)院長批準(zhǔn)。人民法院在執(zhí)行救濟(jì)制度設(shè)計(jì)中，無論是執(zhí)行法院還是上級(jí)法院，在處理異議時(shí)都應(yīng)組成合議庭審理，防止權(quán)力濫用、法官專斷導(dǎo)致執(zhí)行不公，對執(zhí)行救濟(jì)進(jìn)行集約化、規(guī)范化管理。合議庭評(píng)議必須由三名執(zhí)行人員(包括執(zhí)行長)參加，在執(zhí)行長主持下進(jìn)行，執(zhí)行長對討論情況進(jìn)行歸納總結(jié)，形成執(zhí)行合議庭討論意見，并制作筆錄，合議庭成員審閱后簽名。個(gè)人不得隨意變更裁判主文的內(nèi)容。
2、內(nèi)部規(guī)則的再規(guī)范
一是增設(shè)被執(zhí)行人異議之訴。德國民事訴訟法在執(zhí)行程序中規(guī)定了執(zhí)行抗議、執(zhí)行保護(hù)申請、即時(shí)抗告、執(zhí)行異議之訴、第三人異議之訴等八種救濟(jì)方法，為被執(zhí)行人提供了實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)方法。"作為執(zhí)行依據(jù)的裁判文書生效之后，其確定的民事法律關(guān)系并非靜止不變，它將隨著既判力’基準(zhǔn)時(shí)’之后新法律事實(shí)的出現(xiàn)而變更或消滅，如果執(zhí)行法院仍然依照原執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行，顯然將違背民事之公平、正義理念，侵犯被執(zhí)行人之民事權(quán)利，從而構(gòu)成不當(dāng)執(zhí)行行為。" 構(gòu)建我國被執(zhí)行人異議之訴，需在提起事由和提起時(shí)間上著重考慮：提起事由可限定為請求權(quán)消滅的事由（如債務(wù)清償、提存、抵銷、免除、混同、更改、消滅時(shí)效完成、解除條件成就，贍養(yǎng)、撫養(yǎng)請求權(quán)人死亡等），請求權(quán)主體變更的事由（如債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)等），妨礙申請執(zhí)行人請求權(quán)的事由（如同意延期履行、被執(zhí)行人行使同時(shí)履行抗辯權(quán)等），當(dāng)然，這些事由必須發(fā)生在執(zhí)行依據(jù)生效之后；提起時(shí)間應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行程序終結(jié)前，執(zhí)行程序終結(jié)后提起已沒有任何意義。對于被執(zhí)行異議之訴期間的執(zhí)行行為，可以參照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》第20條之規(guī)定，訴訟期間不停止執(zhí)行，但被執(zhí)行人的訴訟請求確有理由或者提供充分、有效的擔(dān)保請求停止執(zhí)行的，可以裁定停止對執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行處分；申請執(zhí)行人提供充分、有效的擔(dān)保請求繼續(xù)執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。
