時(shí)間：2022-08-20 17:11:06
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關(guān)鍵詞:刑事訴訟法學(xué);實(shí)踐教學(xué);模擬構(gòu)建;課程性
刑事訴訟法學(xué)專(zhuān)業(yè)教學(xué)重點(diǎn)在于理論+實(shí)踐，在實(shí)踐教學(xué)的過(guò)程中，以課程內(nèi)容教學(xué)為主，案例模擬教學(xué)為輔，將社會(huì)熱點(diǎn)案例作為教學(xué)素材，以法學(xué)的角度，來(lái)模擬訴訟實(shí)踐。如此可以調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性，使得學(xué)生能夠參與到實(shí)踐教學(xué)來(lái)。
一、《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)模式
任何的教學(xué)框架設(shè)計(jì)，均需要圍繞著教學(xué)目標(biāo)，而法學(xué)教育目標(biāo)決定著《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)目標(biāo)的確立與實(shí)施。因?yàn)椤缎淌略V訟法》屬于程序法，同人權(quán)保障以及法治建設(shè)，有著直接的關(guān)系，具有其獨(dú)特性，因此在實(shí)踐教學(xué)過(guò)程中，要注重凸顯出學(xué)科特點(diǎn)。培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)責(zé)任意識(shí)，基于法律教育理念，合理設(shè)計(jì)實(shí)踐教學(xué)程序，注重培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，以及運(yùn)用法律來(lái)保障人權(quán)的能力。
二、《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)模式構(gòu)建分析
(一)制定教學(xué)計(jì)劃
基于《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)目標(biāo)，即培養(yǎng)復(fù)合型法律職業(yè)人才，在實(shí)踐教學(xué)的過(guò)程中，側(cè)重于培養(yǎng)人才的應(yīng)用能力與綜合素質(zhì)，采取立體式規(guī)劃設(shè)計(jì)，合理的制定教學(xué)計(jì)劃，將教學(xué)組織與課程設(shè)計(jì)等，容納到教學(xué)計(jì)劃中，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力。
(二)實(shí)踐教學(xué)模式
因?yàn)椤缎淌略V訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)模式，主要分為課程性實(shí)踐教學(xué)與集中性實(shí)踐教學(xué)模式，其設(shè)計(jì)理念不同，因此教學(xué)方式不同，對(duì)教學(xué)模式要分別設(shè)計(jì):1)課程性實(shí)踐教學(xué)。教學(xué)方法多采用案例教學(xué)法與模擬庭審教學(xué)法，中間環(huán)節(jié)是物證實(shí)驗(yàn)，以實(shí)踐教學(xué)課程作業(yè)的形式，來(lái)檢驗(yàn)學(xué)生的學(xué)習(xí)成果，加深學(xué)生對(duì)知識(shí)的認(rèn)知，起到檢查督促的效果。2)集中性實(shí)踐教學(xué)。以社會(huì)調(diào)查為基礎(chǔ)，采取參觀與庭審觀摩的方式，運(yùn)用法律咨詢(xún)和服務(wù)教學(xué)法，開(kāi)展校內(nèi)實(shí)踐教學(xué)，以實(shí)習(xí)或見(jiàn)習(xí)的方式，來(lái)開(kāi)展校外實(shí)踐教學(xué)，以畢業(yè)論文的形式，檢驗(yàn)學(xué)生的實(shí)踐效果。多數(shù)《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)采取的是集中性實(shí)踐教學(xué)，雖然符合教學(xué)實(shí)際，但是存在著一定的弊端，若能夠?qū)咐虒W(xué)法與模擬審判法等，引入到實(shí)踐教學(xué)中，加強(qiáng)學(xué)生的職業(yè)技能訓(xùn)練，包括法律援助與辯護(hù)技能等，對(duì)培養(yǎng)學(xué)生的綜合素質(zhì)，有著積極的作用［1］。
三、《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)模式實(shí)施策略
(一)合理選擇教學(xué)案例
《刑事訴訟法學(xué)》多采取集中式教學(xué)模式，基于此模式的教學(xué)弊端，提倡引入案例教學(xué)法與模擬庭審法，開(kāi)展實(shí)踐教學(xué)。運(yùn)用此方法，需要合理的選擇，以某些社會(huì)熱點(diǎn)案例為例，將其作為教學(xué)案例，能夠調(diào)動(dòng)學(xué)生的參與積極性，因?yàn)樯鐣?huì)影響較大，而且存在著較大的爭(zhēng)議，但是此類(lèi)案件訴訟程序具有時(shí)間跨度長(zhǎng)的特點(diǎn)，在不同訴訟階段，其職能不同，對(duì)于《刑事訴訟法學(xué)》專(zhuān)業(yè)學(xué)生的訴訟能力培養(yǎng)有著不同的要求，對(duì)此可以采取分階段案例分析教學(xué)方式，按照時(shí)間脈絡(luò)，逐一跟蹤模擬教學(xué)，或者采取綜合案例模擬教學(xué)法。值得一提的是，在選擇案例時(shí)，要注重選擇具有典型性的案例，能夠符合教學(xué)目標(biāo)與授課內(nèi)容要求，體現(xiàn)理論知識(shí)。
(二)注重實(shí)踐
《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)重點(diǎn)在于實(shí)踐，要遵循知行合一的原則，先做到“知”再做到“行”，開(kāi)展實(shí)踐教學(xué)需要扎實(shí)學(xué)生的法學(xué)理論知識(shí)，使其能夠明確此程序法的各項(xiàng)法條內(nèi)容以及訴訟環(huán)節(jié)，這是最基本的內(nèi)容［2］。在實(shí)際授課的過(guò)程中，組織學(xué)生以小組研究的方式，充分的了解法條規(guī)定與相關(guān)理論知識(shí)，再開(kāi)展案例分析，運(yùn)用庭審模擬教學(xué)法，來(lái)模擬案件庭審場(chǎng)景，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟法學(xué)的“知行合一”。在實(shí)踐教學(xué)的過(guò)程中，教師要將學(xué)生放在主體地位，注重引導(dǎo)學(xué)生，以學(xué)生的興趣點(diǎn)出發(fā)，來(lái)開(kāi)展實(shí)踐教學(xué)。豐富教學(xué)評(píng)價(jià)方式，采取階段評(píng)價(jià)方式，做好學(xué)生日常表現(xiàn)記錄，打破以論文作為最終評(píng)價(jià)的模式，采取多元化評(píng)價(jià)方式，合理的評(píng)價(jià)學(xué)生的學(xué)習(xí)成果。
(三)結(jié)合運(yùn)用先進(jìn)的教學(xué)方法
采用集中性實(shí)踐教學(xué)模式時(shí)，運(yùn)用案例跟蹤模擬教學(xué)法，為了能夠提高學(xué)生的學(xué)習(xí)效果，增強(qiáng)學(xué)生外界信息獲取能力，可以結(jié)合運(yùn)用PPT教學(xué)法、課堂討論法等，來(lái)開(kāi)展案例跟蹤模擬教學(xué)。利用PPT教學(xué)法，可以利用圖片與視頻等形式，將案件的最新進(jìn)展與觀點(diǎn)爭(zhēng)議等，及時(shí)的呈現(xiàn)出來(lái)，同時(shí)還可以借助互聯(lián)網(wǎng)，及時(shí)搜索有關(guān)《刑事訴訟法》的最新修訂內(nèi)容或者其它原有的內(nèi)容，因?yàn)榉▽W(xué)的內(nèi)容較多，條例數(shù)目龐大，適用的范圍不同，為了能夠加深學(xué)生的印象，可以借助多媒體與網(wǎng)絡(luò)等途徑，來(lái)配合實(shí)踐教學(xué)，能夠提高教學(xué)效率。
四、結(jié)語(yǔ)
《刑事訴訟法學(xué)》實(shí)踐教學(xué)模式主要分為集中性與課程性教學(xué)模式，兩者各有優(yōu)勢(shì)與缺點(diǎn)，因此為了能夠提高實(shí)踐教學(xué)的有效性，可以結(jié)合運(yùn)用此模式，結(jié)合教學(xué)實(shí)際，合理運(yùn)用各種教學(xué)方法。
［參考文獻(xiàn)］
［1］陳志英．刑事訴訟法案例跟蹤模擬教學(xué)研究［J］．濰坊學(xué)院學(xué)報(bào)，2014(05):96－97．
論文摘要：訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容以法典為基礎(chǔ)、以注釋為方法，基本組成是基礎(chǔ)理論、基本原則、訴訟制度和訴訟程序四大版塊。筆者建議拓展法律適用的教學(xué)內(nèi)容，因?yàn)樗窃V訟制度中的必要組成部分。
訴訟法學(xué)課程在我國(guó)法學(xué)本科教育中占有比較重要的地位。教育部的“全國(guó)高等學(xué)校法學(xué)專(zhuān)業(yè)核心課程”中，刑事訴訟法、民事訴訟法都是獨(dú)立的一門(mén)課，行政訴訟法和行政法合成一門(mén)學(xué)科。對(duì)于訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容，哪些應(yīng)當(dāng)固守、哪些應(yīng)該拓展，筆者談一點(diǎn)個(gè)人己見(jiàn)。
一、訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的組成與固守
縱觀改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)訴訟法學(xué)統(tǒng)編教材的體例和內(nèi)容，就會(huì)發(fā)現(xiàn)訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容安排有兩個(gè)基本的特點(diǎn):第一，體例和知識(shí)點(diǎn)與法典幾乎是同質(zhì)同構(gòu);第二，理論內(nèi)容主要是對(duì)法典條文的注釋。例如，陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材，其第一編“總論”主要對(duì)應(yīng)《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對(duì)應(yīng)法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執(zhí)行”。[1]再如，宋朝武教授主編的《民事訴訟法學(xué)》，教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務(wù)、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對(duì)應(yīng)法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執(zhí)行程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第三編“執(zhí)行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”。[2]這樣安排訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容是科學(xué)合理的，它的好處在于便于學(xué)生迅速地掌握國(guó)家法律規(guī)定，在較短的時(shí)間內(nèi)理解現(xiàn)行法律法規(guī)。
以法典為基礎(chǔ)、著力注釋法典內(nèi)涵其實(shí)是訴訟法學(xué)教學(xué)的傳統(tǒng)風(fēng)格，在大陸法系各國(guó)以及舊中國(guó)都存在著這種現(xiàn)象。例如，民國(guó)時(shí)期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當(dāng)時(shí)的“刑事訴訟法”法典有緊密的對(duì)應(yīng)關(guān)系。[3]再如日本學(xué)者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對(duì)應(yīng)關(guān)系。[4]在西方，中世紀(jì)后興起的法學(xué)，首先一個(gè)流派就是注釋法學(xué)派。通過(guò)對(duì)羅馬法的注釋?zhuān)瑐鞑シ▽W(xué)知識(shí)、灌輸法律理念，對(duì)西方法制的發(fā)展做出了巨大的歷史貢獻(xiàn)。今天我們進(jìn)行包括訴訟法學(xué)在內(nèi)的法學(xué)教育，尤其是本科教育，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這個(gè)傳統(tǒng)，提高人才培養(yǎng)的有效性。
當(dāng)然，言講訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容與法典同質(zhì)同構(gòu)、以注釋法典條文為主，絕不意味著我們的教科書(shū)和課堂教學(xué)就是簡(jiǎn)單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評(píng)、理想的建議，在訴訟法學(xué)教學(xué)中是隨時(shí)都存在的。比較而言，本科教育著重解決“是什么”的問(wèn)題;研究生教育則以“為什么”或“應(yīng)該怎么樣”為主。筆者認(rèn)為，可以把我國(guó)現(xiàn)行以法典為基礎(chǔ)、結(jié)合理論論述的訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容分解為四大組成部分，它們分別是:
1.基礎(chǔ)理論
該部分主要講解這門(mén)學(xué)科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。[5]臺(tái)灣學(xué)者的教科書(shū)也有這部分內(nèi)容，盡管有人闡述得多，有人介紹得少。[6]???
2.基本原則
這部分基本都是把相應(yīng)法典中的基本原則加以詳細(xì)介紹。稍微復(fù)雜一點(diǎn)的會(huì)增加外國(guó)法律中的基本原則和學(xué)理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看，法律原則是與法律概念、法律規(guī)則并列的組成部分。從法的適用角度分析，法律原則有助于準(zhǔn)確理解法律、正確運(yùn)用法律，以及可以彌補(bǔ)具體規(guī)則之漏洞。因此，這部分的學(xué)習(xí)其實(shí)非常重要，但常被學(xué)生所忽視。
3.訴訟制度
訴訟法學(xué)對(duì)訴訟制度的介紹可以分為兩個(gè)部分:一是三大訴訟法共同的、內(nèi)容基本一致的訴訟制度，往往稱(chēng)之為“基本制度”，例如回避、合議、兩審終審、公開(kāi)審判、陪審等;另一類(lèi)是某訴訟法獨(dú)有的，或者其制度安排有特色的訴訟制度，例如刑事訴訟中的辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施制度，民事訴訟中的和解制度等。訴訟制度作為比較集中的規(guī)則安排，對(duì)于確保訴訟程序的順利進(jìn)行至關(guān)重要，是學(xué)習(xí)的一個(gè)重點(diǎn)內(nèi)容。
4.訴訟程序
訴訟程序是訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的重中之重，是最為復(fù)雜的一個(gè)版塊。以民事訴訟程序?yàn)槔紫龋梢苑譃閲?guó)內(nèi)訴訟程序和涉外訴訟程序;其次，國(guó)內(nèi)訴訟程序可以分為審判程序和執(zhí)行程序;第三，審判程序可以分為通常審理程序和特殊審理程序;第四，通常程序又包括一審程序、二審程序和審判監(jiān)督程序，特殊程序又包括特別程序、督促程序、公示催告程序、海事訴訟程序等;第五，一審程序可以分為一審普通程序和一審簡(jiǎn)易程序。如此眾多的訴訟程序構(gòu)成一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系，內(nèi)容復(fù)雜，學(xué)習(xí)難度也大，但是也最重要。
筆者認(rèn)為，以上這些教學(xué)內(nèi)容都是訴訟法學(xué)應(yīng)該固守的。但是，除此之外，訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容還需要拓展。
二、訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的拓展與理由
筆者一直主張且在自身的教學(xué)實(shí)踐中施行，訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)拓展法律適用技能的講授。
1.在訴訟法學(xué)中增加法律適用的教學(xué)內(nèi)容的理由
(1)這是司法裁判的本質(zhì)要求。陳光中先生指出:“司法”從中外的詞義來(lái)說(shuō)，具有以下三項(xiàng)相關(guān)的內(nèi)涵:其一，實(shí)施法律;其二，解決獄訟;其三，體現(xiàn)公正。而作為司法中心的審判，則是指法院或者法庭對(duì)案件通過(guò)審理，認(rèn)定事實(shí)，適用相關(guān)法律，加以裁判的活動(dòng)。[7]這充分表明，訴訟活動(dòng)是一個(gè)法律適用的活動(dòng)，就是把相關(guān)法律規(guī)則作為大前提、把案件事實(shí)作為小前提，運(yùn)用三段論推理得出裁判結(jié)論的過(guò)程。訴訟法學(xué)作為研究訴訟活動(dòng)的法學(xué)學(xué)科，為什么重視事實(shí)認(rèn)定而輕視、甚至忽視法律適用呢?為什么看到裁判推理的小前提而忘卻大前提呢?筆者認(rèn)為這是一種誤解。那就是認(rèn)為事實(shí)認(rèn)定困難、法律適用容易，是法官就自然會(huì)法律適用。其實(shí)，不是這樣，至少不完全是這樣。
(2)這是訴訟程序救濟(jì)的審查內(nèi)容。我國(guó)的《刑事訴訟法》第189條、《民事訴訟法》第153條、《行政訴訟法》第61條都規(guī)定:適用法律、法規(guī)正確是二審法院維持一審裁判的必要條件之一;適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤是二審法院更改一審裁判的充分條件。可見(jiàn)，在程序救濟(jì)的體制安排中，一審中的法律適用是與事實(shí)認(rèn)定、程序規(guī)范一樣作為審查的內(nèi)容的。毫無(wú)疑問(wèn)，訴訟程序有三個(gè)主要問(wèn)題:一是事實(shí)認(rèn)定，它要求清楚、證據(jù)確實(shí)充分;二是程序操作，它要求規(guī)范合法;三是法律適用，它要求正確、準(zhǔn)確。既然都是程序的組成部分、都要面臨上級(jí)法院、社會(huì)大眾的監(jiān)督，為什么只是關(guān)注程序操作和事實(shí)認(rèn)定，偏偏又忘卻了法律適用呢?
(3)這是有效解決疑難案件、遏制司法錯(cuò)案的具體措施之一。什么是疑難案件?無(wú)非是事實(shí)認(rèn)定難、法律適用難，或者案件事實(shí)與法律法規(guī)結(jié)合難。[8]什么是錯(cuò)案?也無(wú)非是事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、法律適用錯(cuò)誤。如何解決這些疑難案件或者錯(cuò)誤案件?當(dāng)然應(yīng)當(dāng)采取包括提高法律適用技能在內(nèi)的各種綜合措施。如果僅僅解決了事實(shí)認(rèn)定中可能出錯(cuò)的地方，而忽視法律適用中的錯(cuò)誤，同樣會(huì)發(fā)生疑難案件和錯(cuò)誤案件。
有人認(rèn)為，外國(guó)和民國(guó)時(shí)期的訴訟法學(xué)教育也沒(méi)有法律適用的專(zhuān)門(mén)內(nèi)容，不是照樣培養(yǎng)了許多合格的法律人才，這如何解釋?筆者認(rèn)為如果一個(gè)國(guó)家或者地區(qū)的法科學(xué)生，他們本身的教育模式就是以法律適用為教學(xué)依歸，那么訴訟法學(xué)教科書(shū)中有無(wú)這個(gè)內(nèi)容就不重要，因?yàn)樗麄兠刻谜n都在學(xué)習(xí)著活生生的法律適用。美國(guó)的判例教育法就是如此。如果一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法科學(xué)生的教學(xué)計(jì)劃中有專(zhuān)門(mén)的、必修的法律適用方面的課程，那么訴訟法學(xué)也可以忽視這部分內(nèi)容，因?yàn)閷W(xué)生可以在其他課堂上學(xué)習(xí)到法律適用的技能。德國(guó)注重法律方法論的學(xué)習(xí)就是如此。假如這兩類(lèi)情形都沒(méi)有，試問(wèn):法科學(xué)生何以獲得法律適用技能的理論學(xué)習(xí)與培訓(xùn)呢?僅僅在法理學(xué)課程中講一點(diǎn)就足夠了嗎?筆者認(rèn)為不夠。而我國(guó)法科學(xué)生現(xiàn)行的教育模式和教學(xué)內(nèi)容恰恰就是欠缺這方面技能學(xué)習(xí)的。所以，作為訴訟法學(xué)教師，筆者主張應(yīng)當(dāng)首先在訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容中拓展法律適用技能的學(xué)習(xí)。 轉(zhuǎn)貼于
2.訴訟法學(xué)中增加法律適用部分的內(nèi)容
如果說(shuō)在訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容中增加法律適用的部分是有必要的，那么我們應(yīng)當(dāng)給學(xué)生講授哪些具體內(nèi)容呢?筆者主張最低限度應(yīng)當(dāng)告訴學(xué)生如何找法、定法、釋法、用法。
(1)所謂找法就是三段論裁判大前提的尋找與確立。找法可以分找到、找不到、找到不太適合的等情形，出現(xiàn)這些情形時(shí)法官如何采用體制內(nèi)許可的方法加以解決是一項(xiàng)重要的技能。[9]筆者認(rèn)為:找到合適的法律規(guī)則需要對(duì)其進(jìn)行結(jié)構(gòu)分析;找不到法律規(guī)則就要進(jìn)行諸如漏洞補(bǔ)充的措施;找到不太合適的法律規(guī)則就要進(jìn)行諸如利益衡量的措施。
(2)所謂定法就是排除已經(jīng)找尋到的法律規(guī)則之間的沖突。如果說(shuō)找不到適合于本案的法律規(guī)則是法律的消極沖突，那么找到兩個(gè)以上可以適用于本案的法律規(guī)則、而彼此又有矛盾，就是法律的積極沖突。由于立法主體的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因，法律規(guī)則之間的積極沖突是一個(gè)無(wú)法根本杜絕的現(xiàn)象。出現(xiàn)這些現(xiàn)象就要遵循一定的法律適用規(guī)則加以確定。這些規(guī)則很多，諸如“新法大于舊法”、“特別法大于一般法”等皆是。
(3)所謂釋法就是對(duì)確定下來(lái)的法律規(guī)則進(jìn)行一定的解釋?zhuān)ㄎ牧x解釋和各種論理解釋。[10]正如本文前述，訴訟法學(xué)本身的內(nèi)容結(jié)構(gòu)就是一種對(duì)訴訟法典的解釋。培養(yǎng)的法律人才也應(yīng)當(dāng)會(huì)對(duì)實(shí)體法和程序法進(jìn)行必要的解釋。
(4)所謂用法就是將法律規(guī)則這個(gè)大前提與案件事實(shí)這個(gè)小前提進(jìn)行結(jié)合推理和法律論證。推理要遵循一定的邏輯規(guī)則，包括形式邏輯的規(guī)則和辯證邏輯的規(guī)則。這種規(guī)則的運(yùn)用還要體現(xiàn)為心證公開(kāi)中的裁判理由公開(kāi)。也就是說(shuō)法官不僅要會(huì)推理論證，還要把這個(gè)過(guò)程表示出來(lái)接受上級(jí)法院和當(dāng)事人以及社會(huì)的監(jiān)督。
三、結(jié)束語(yǔ)
訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)為培養(yǎng)合格法律人才做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。
在某些場(chǎng)合，法學(xué)已被人戲稱(chēng)為“垃圾專(zhuān)業(yè)”了。當(dāng)然這種說(shuō)法是否正確值得討論。但是，某種程度和某些方面的貶抑應(yīng)當(dāng)引起我們從事法學(xué)教育的人的思考:我們應(yīng)當(dāng)如何培養(yǎng)法科學(xué)生?合格法律人才的標(biāo)準(zhǔn)又是什么?筆者認(rèn)為，法學(xué)教育不能培養(yǎng)“華而不實(shí)”、“夸夸其談”的人，應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)能夠熟稔運(yùn)用法律的人才。法學(xué)是一門(mén)應(yīng)用之學(xué)，不能教給學(xué)生“屠龍之技”，而應(yīng)當(dāng)傳之以“殺牛之術(shù)”。
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1.研究生法學(xué)教學(xué)方法之選擇
2.論非法科法學(xué)研究生的培養(yǎng)
3.法學(xué)研究生案例教學(xué)研究
4.中國(guó)最早的法學(xué)研究生教育
5.對(duì)法學(xué)研究生科研能力培養(yǎng)模式的思考
6.中國(guó)法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)碩士研究生教育之路
7.法學(xué)研究生教學(xué)中應(yīng)用性教學(xué)方法的運(yùn)用研究
8.刑事訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式研究
9.談法學(xué)研究生的培養(yǎng)方式改革
10.法學(xué)研究生課程教學(xué)方式反思與拓展
11.法學(xué)研究生診所式教育探析
12.法理學(xué)研討式教學(xué)及其對(duì)培養(yǎng)法學(xué)研究生思辨能力的作用
13.對(duì)現(xiàn)行法學(xué)研究生教育模式的思考
14.對(duì)高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)研究生法律英語(yǔ)教學(xué)的思考
15.環(huán)境法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的探索
16.法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索
17.法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索——以實(shí)踐性教學(xué)為視角
18.“三嚴(yán)三寬”育英才——民事訴訟法學(xué)博士研究生培養(yǎng)之檢討
19.地方高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)研究生教育亟需解決的幾個(gè)問(wèn)題
20.試論法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量的提高
21.法學(xué)類(lèi)碩士研究生法律職業(yè)能力培養(yǎng)路徑探索
22.訴訟法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量保障機(jī)制研究
23.論法學(xué)類(lèi)研究生教學(xué)方式的改革
24.法學(xué)碩士研究生教學(xué)改革目標(biāo)導(dǎo)向與教學(xué)方法變革
25.法律碩士（法學(xué)）專(zhuān)業(yè)研究生培養(yǎng)模式的問(wèn)題與對(duì)策
26.金融全球化新時(shí)期法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式轉(zhuǎn)型之思考
27.法學(xué)碩士研究生的“三教”
28.改革法學(xué)碩士研究生入學(xué)考試試題制度芻議
29.法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的改革與創(chuàng)新
30.對(duì)法學(xué)專(zhuān)業(yè)研究生教學(xué)模式的反思
31.法學(xué)思維在研究生管理中的應(yīng)用
32.論法學(xué)碩士研究生課堂教學(xué)質(zhì)量評(píng)估體系的構(gòu)建
33.法學(xué)碩士研究生法律英語(yǔ)詞匯學(xué)習(xí)策略（混合方法）實(shí)證研究
34.法學(xué)碩士研究生實(shí)踐能力培養(yǎng)的內(nèi)涵與路徑探究
35.論法學(xué)碩士研究生教學(xué)模式改革
36.法學(xué)碩士研究生教育質(zhì)量的評(píng)價(jià)方法
37.全國(guó)法學(xué)專(zhuān)業(yè)研究生“企業(yè)法務(wù)征文獎(jiǎng)”專(zhuān)題——公司非破產(chǎn)清算中的制約與權(quán)衡
38.碩士研究生導(dǎo)師期望值研究——基于法學(xué)類(lèi)碩士研究生對(duì)導(dǎo)師期望的調(diào)查分析
39.法學(xué)碩士研究生課堂實(shí)踐教學(xué)的進(jìn)階路徑
40.優(yōu)化法學(xué)碩士研究生課程設(shè)置的思考
41.創(chuàng)新型法學(xué)博士研究生培養(yǎng)模式探索
42.我國(guó)法學(xué)碩士研究生教育改革芻議
43.法律碩士（法學(xué)）和法學(xué)碩士研究生分類(lèi)培養(yǎng)研究
44.法學(xué)碩士研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)的阻卻性因素研究
45.我國(guó)法學(xué)研究生教育現(xiàn)狀之檢討——以中日課程設(shè)置及教學(xué)方式為中心
46.關(guān)于當(dāng)代法學(xué)研究生培養(yǎng)的思考——以純粹學(xué)術(shù)型法律人為視角
47.談法學(xué)研究生的學(xué)術(shù)研究及論文寫(xiě)作
48.未來(lái)法學(xué)研究生的成功指導(dǎo)之道
49.法學(xué)研究生的培養(yǎng)方式改革
50.論法學(xué)研究生的討論式教學(xué)的改革與創(chuàng)新——以西南政法大學(xué)教學(xué)實(shí)踐為例
51.法律史、法解釋和法釋義學(xué)——對(duì)法學(xué)研究生學(xué)術(shù)路徑的一點(diǎn)建議
52.法學(xué)研究生的狂與貪
53.法學(xué)研究生如何學(xué)習(xí)和思考
54.國(guó)際法學(xué)研究生教學(xué)方法改革探析——以法律實(shí)證研究為視角
55.專(zhuān)業(yè)設(shè)置對(duì)法碩（法學(xué)）研究生思想狀況的影響分析
56.論非法科法學(xué)研究生的培養(yǎng)——兼談法學(xué)教學(xué)理念之革新
57.如何讀法學(xué)研究生
58.論法學(xué)研究生的創(chuàng)新能力培養(yǎng)——基于價(jià)值序列和創(chuàng)新動(dòng)力構(gòu)成的雙重視角
59.當(dāng)前法學(xué)碩士研究生教育中存在的主要問(wèn)題和對(duì)策分析——以海南大學(xué)法學(xué)院為例
60.環(huán)境法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的探索
61.醫(yī)事法學(xué)研究生培養(yǎng)現(xiàn)狀分析
62.法學(xué)研究生教學(xué)中知識(shí)拓展、知識(shí)鏈接與能力提升的探討
63.我國(guó)法學(xué)研究生教育國(guó)際化改革——從評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)切入
64.德國(guó)、澳大利亞、中國(guó)法學(xué)研究生教育治理能力比較
65.我國(guó)法學(xué)碩士研究生教育現(xiàn)實(shí)困境和改革方向
66.論法學(xué)研究生創(chuàng)新能力的提升
67.淺談法學(xué)研究生知識(shí)結(jié)構(gòu)的構(gòu)筑
68.論法學(xué)研究生教育中的法律思維培養(yǎng)——兼論WTO案例教學(xué)
69.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--學(xué)問(wèn)、常識(shí)、以及道德
70.學(xué)生打工遭遇法律空白--一個(gè)法學(xué)研究生受騙后的醒悟
71.新形勢(shì)下法學(xué)研究生培養(yǎng)模式創(chuàng)新的系統(tǒng)思考——以湖南高校為例
72.法學(xué)研究生課程教學(xué)方式反思與拓展
73.中國(guó)法學(xué)研究生學(xué)術(shù)成長(zhǎng)的思考——從貝卡利亞學(xué)術(shù)成功之路談起
74.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育——井田之治抑或阡陌交通？
75.關(guān)于法學(xué)研究生課程設(shè)置和學(xué)位論文的思考——以廣西師范大學(xué)法學(xué)院的教學(xué)實(shí)踐為例
76.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--我們的路，我們的未來(lái)
77.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--研究生如何上課
78.試論司法考試和法學(xué)研究生教育的關(guān)系及其對(duì)策
79.法學(xué)碩士研究化法律碩士專(zhuān)門(mén)化——我國(guó)法學(xué)專(zhuān)業(yè)研究生培養(yǎng)模式芻議
80.法學(xué)研究生培養(yǎng)方式的革新——優(yōu)勢(shì)教學(xué)法與團(tuán)隊(duì)研習(xí)法的結(jié)合
81.我國(guó)法學(xué)研究生教育改革的若干思考
82.刑事訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式研究
83.訴訟法法學(xué)研究生培養(yǎng)模式的探索——以“四個(gè)結(jié)合”為基本指導(dǎo)思想
84.法學(xué)研究生教育中的化學(xué)知識(shí)
85.法學(xué)碩士研究生的學(xué)位論文質(zhì)量分析
86.法學(xué)研究生與導(dǎo)師比例失衡問(wèn)題研究——基于法律碩士招生的實(shí)證考察
87.法律方法課程在法學(xué)研究生教育中的引入——法律思維的視角
88.法理學(xué)研討式教學(xué)及其對(duì)培養(yǎng)法學(xué)研究生思辨能力的作用
89.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--德國(guó)的Seminar
90.法學(xué)研究生的時(shí)間分配——對(duì)中國(guó)政法大學(xué)研究生的問(wèn)卷調(diào)查
91.法學(xué)研究生教學(xué)方法創(chuàng)新探討
92.法學(xué)研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)研究
93.高素質(zhì)法律人才的培養(yǎng)——日本法學(xué)研究生教育改革透視
94.論法學(xué)研究生教育方式的革新
95.關(guān)于法學(xué)研究生教育的幾點(diǎn)思考
96.中國(guó)最早的法學(xué)研究生教育—東吳大學(xué)法學(xué)研究生教育
97.法學(xué)研究生教育國(guó)際化的路徑選擇——以墨爾本大學(xué)法學(xué)院為例
98.澳大利亞法學(xué)研究生教育的靈活性及其對(duì)中國(guó)的啟示
關(guān)鍵詞：程序性契約 訴訟 仲裁 和解
引言
“契約”這一概念，今日已被廣泛地應(yīng)用于法學(xué)的各個(gè)部門(mén)，“社會(huì)契約”、“政治契約”、“物權(quán)契約”、“債權(quán)契約”、“身份契約”、“勞動(dòng)契約”、“行政契約”、“訴辯交易契約”等等早已為人們所熟稔，這要?dú)w功于文藝復(fù)興以來(lái)西方個(gè)人主義思潮的興起與擴(kuò)張。彰顯個(gè)體意思自治的各種契約概念的涌現(xiàn)呈現(xiàn)出了從私法向公法、從實(shí)體法向程序法蔓延的趨勢(shì)，而程序性契約概念的提出，即是其中的一個(gè)階段性成果。要理解這一概念，我們就有必要回溯其形成的歷史背景，分析其典型的下位概念，進(jìn)而以歸納的方法概括其一般性的法律特征。
程序性契約概念的提出
程序性契約萌芽于羅馬法。在羅馬法上，雖然尚未有程序法和實(shí)體法的嚴(yán)格區(qū)分，但是卻存在公法和私法之別，契約被認(rèn)為有公法上的契約和私法上的契約之別，如優(yōu)士丁尼《學(xué)說(shuō)匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國(guó)際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種（李永軍，2004）。與現(xiàn)代法不同的是，涉及私人利益的訴訟制度，在羅馬法上長(zhǎng)期被納入了私法的范疇，因?yàn)樵凇胺稍V訟”和“程式訴訟”時(shí)期，羅馬國(guó)家的司法權(quán)力遠(yuǎn)不像現(xiàn)代法上這樣強(qiáng)大，在這種背景下，訴訟法上的契約自然被認(rèn)為是私法契約。這種狀況一直持續(xù)到中世紀(jì)“非常訴訟”時(shí)期。
每一場(chǎng)浩大的立法改革，總是以理論上的突破為先聲的。實(shí)際上，在近代法典編纂運(yùn)動(dòng)以前的幾個(gè)世紀(jì)，人們就開(kāi)始追求訴訟法的外部獨(dú)立了。18世紀(jì)到19世紀(jì)，以法典編纂為主要表現(xiàn)形式的部門(mén)法運(yùn)動(dòng)正式席卷歐洲大陸。最先以近代法典的形式宣告訴訟法獨(dú)立的是1753年《巴伐利亞訴訟法典》，繼之還有1806年《法國(guó)民事訴訟法典》、1819年瑞士《日內(nèi)瓦民事訴訟法典》、1848年美國(guó)《紐約民事訴訟法典》、1850年德國(guó)《漢諾威州民事訴訟法典》、1877年《德國(guó)民事訴訟法典》、1895年《奧地利民事訴訟法典》等等。與此相應(yīng)，經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的學(xué)術(shù)發(fā)展，訴訟法學(xué)逐漸獨(dú)立于實(shí)體法學(xué)（宋旭明，2007）。實(shí)體法與訴訟法的分離對(duì)于訴訟法的發(fā)展產(chǎn)生了重要的促進(jìn)作用，訴訟法得以“從私法思想的枷鎖中解放出來(lái)”，“充滿了獨(dú)立的概念直至對(duì)既判力進(jìn)行獨(dú)立的訴訟上的闡釋”，從而“在訴訟法學(xué)界帶來(lái)了意想不到的繁榮”。與此同時(shí)，由于民族國(guó)家司法權(quán)力的強(qiáng)化，訴訟法被納入了公法的范疇。正是在這種理論與立法背景之下，學(xué)界普遍以訴訟的公法性為由，不接受典型地彰顯著意思自治理念的契約概念在訴訟法學(xué)領(lǐng)域的存在（陳桂明，1999）。
不過(guò)，伴隨著公法學(xué)上公民與國(guó)家、權(quán)利與權(quán)力、程序與實(shí)體等關(guān)系理論的更新，訴訟法學(xué)經(jīng)過(guò)一百多年的發(fā)展，一些理念和制度也因之發(fā)生變遷。目前，更多的學(xué)者均對(duì)訴訟上存在契約持肯定說(shuō)，認(rèn)為訴訟上存在契約，即法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止（陳桂明，1999）。在各國(guó)立法和司法實(shí)踐中，作為旨在產(chǎn)生訴訟法上程序形成效果的當(dāng)事人合意的訴訟契約已經(jīng)大行其道，如程序選擇契約、不契約、訴訟管轄契約、舉證時(shí)限契約、證據(jù)交換契約、限制證據(jù)使用契約、證明責(zé)任分配契約、撤訴契約、不上訴契約、不提起再審契約、訴訟和解契約等（張衛(wèi)平，2004）。既然如此，從理論上說(shuō)，在契約法上就應(yīng)當(dāng)存在著程序性契約與實(shí)體性契約的區(qū)分，將程序性契約作為一個(gè)獨(dú)立的一般性法學(xué)概念提出來(lái)，并對(duì)其法律特征加以歸納總結(jié)，自然而然地成為了理論上的需要。
訴訟契約與仲裁契約之特征
實(shí)際上，在一個(gè)更具概括性的程序性契約概念提出之前，早已有大陸法系民事訴訟法學(xué)者提出了訴訟法契約的概念。日本學(xué)者兼子一認(rèn)為，訴訟法契約是指“私人之間以直接或間接對(duì)現(xiàn)在或?qū)?lái)出現(xiàn)的民事訴訟或強(qiáng)制執(zhí)行施加某種影響，引發(fā)法律效果為目的的合意”。可見(jiàn)，對(duì)訴訟法契約的理解深受實(shí)體性契約的影響，強(qiáng)調(diào)“合意”和“目的”。與訴訟契約類(lèi)似的還有仲裁協(xié)議。可以說(shuō)，訴訟契約和仲裁協(xié)議，是最為典型的程序性契約，程序性契約的概念由訴訟契約和仲裁協(xié)議引申而來(lái)，是對(duì)后二者的抽象和歸納。既然如此，訴訟契約和仲裁協(xié)議的特征，對(duì)于程序性契約之特征的認(rèn)識(shí)，具有不可回避和不可替代的參考意義。而據(jù)此獲得的程序性契約的一般性特征，又不妨通過(guò)演繹論證的方法，成為其他具體類(lèi)型的程序性契約的鑒別標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們先對(duì)訴訟契約和仲裁協(xié)議的特征進(jìn)行總結(jié)，以期獲得對(duì)程序性契約的一般性特征的認(rèn)識(shí)。
關(guān)于訴訟契約的特征，張衛(wèi)平教授（2004）作了甚為全面的總結(jié)，認(rèn)為理解訴訟契約需要注意以下幾點(diǎn)：第一，訴訟契約所產(chǎn)生的效果不能是從屬性的，例如，當(dāng)事人對(duì)合同履行地的約定就不是訴訟契約，盡管民事訴訟法規(guī)定合同案件的管轄由合同履行地或被告住所地法院管轄，但契約并未直接就本案的管轄法院予以約定，故而只是產(chǎn)生一種從屬性效果。第二，訴訟契約必須是當(dāng)事人相互之間以統(tǒng)一效果的發(fā)生為目的，以交換意思表示為條件。第三，訴訟契約既可以在訴訟過(guò)程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數(shù)都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結(jié)束后形成。第四，在訴訟請(qǐng)求提出之前，當(dāng)事人之間的訴訟契約對(duì)訴訟法律效果沒(méi)有什么影響，撤銷(xiāo)該契約不影響訴訟程序。第五，實(shí)體契約與訴訟契約盡管內(nèi)容上合一為一項(xiàng)契約，但效力上各自獨(dú)立，前者的無(wú)效不會(huì)影響后者的效力。第六，訴訟契約附隨于實(shí)體契約而存在，不能獨(dú)立地成為訴訟標(biāo)的，僅可請(qǐng)求法院對(duì)該契約的合法性加以確認(rèn)。第七，訴訟契約是當(dāng)事人相互之間的合意，而非訴訟當(dāng)事人一方與裁判主體或其他訴訟參與人之間有關(guān)訴訟事項(xiàng)的合意。
關(guān)于仲裁協(xié)議的特征，學(xué)界則一般認(rèn)為表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
首先，從目的上看，仲裁協(xié)議旨在約定糾紛的終局性解決方式。當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，也就意味著同意以之作為糾紛解決方式。而對(duì)糾紛解決方式而非結(jié)果的約定，顯然只涉及程序而不直接涉及實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其次，從內(nèi)容上看，雖各國(guó)立法不盡相同，但一般要求有請(qǐng)求仲裁的意思表示，有仲裁事項(xiàng)，有選定的仲裁委員會(huì)。這些內(nèi)容的約定均只涉及對(duì)自己的程序性權(quán)利的處分，包括對(duì)仲裁請(qǐng)求權(quán)的行使和對(duì)訴權(quán)的放棄，但不涉及對(duì)實(shí)體權(quán)利的處分。再次，從效力上看，仲裁協(xié)議突破了契約的相對(duì)性理論，不僅僅在當(dāng)事人之間，而且對(duì)于法院和仲裁機(jī)構(gòu)都產(chǎn)生相應(yīng)的約束力，形成“防訴抗辯權(quán)”。最后，從獨(dú)立性上看，仲裁協(xié)議的效力不受其所附從的法律關(guān)系的影響。原法律關(guān)系不成立、被撤銷(xiāo)或無(wú)效的，作為糾紛解決機(jī)制條款或曰“結(jié)算和清理?xiàng)l款”的仲裁協(xié)議，其效力不受影響（侯登華，2004；汪馨宇，2008）。
訴訟契約和仲裁契約的前述特征，對(duì)程序性契約之特征的提煉具有重要意義。
程序性契約的特征總結(jié)
第一，從性質(zhì)上看，程序性契約是一種程序法律行為。傳統(tǒng)民法上的法律行為，是指以意思表示為要素而旨在按照意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力的行為。如果將這一定義中的意思表示和法律效力擴(kuò)張到程序法領(lǐng)域，即可以很好地解釋程序性契約。質(zhì)言之，程序性契約性質(zhì)上是一種程序法律行為，旨在通過(guò)一定的合意行為在當(dāng)事人之間變動(dòng)某種程序性法律關(guān)系。
第二，從內(nèi)容上看，程序性契約是當(dāng)事人對(duì)程序性權(quán)利的合意處分。凡契約必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到對(duì)當(dāng)事人一定權(quán)利的處分。程序性契約的合意所包含的內(nèi)容特殊在其所處分的權(quán)利是程序性權(quán)利。在現(xiàn)代法上，相當(dāng)一部分程序性權(quán)利屬于私法自治的范疇，可以由當(dāng)事人通過(guò)契約加以處分，例如訴訟中的特別授權(quán)。在美國(guó)，甚至存在在公訴人和犯罪嫌疑人之間就定罪量刑討價(jià)還價(jià)的訴辯交易程序。
第三，從淵源上看，程序性契約主要由民事公證、和解、仲裁、訴訟、執(zhí)行等方面的程序法律規(guī)范來(lái)進(jìn)行調(diào)整。相關(guān)的程序法因此構(gòu)成了程序性契約之存在與效力的判斷依據(jù)。不過(guò)，值得注意的是，程序性契約的法源判斷不能以部門(mén)法為單位，任何部門(mén)法中堪作其淵源者均應(yīng)納入。從這個(gè)意義上說(shuō)，該淵源不限于私法和程序法領(lǐng)域，憲法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法等部門(mén)法都可能對(duì)程序性契約做出規(guī)定。
第四，從效力上看，程序性契約不僅在私法上具有當(dāng)事人之間的內(nèi)部效力，而且在公法上發(fā)生外部效力（汪馨宇，2008）。傳統(tǒng)私法上的契約作為債之發(fā)生根據(jù)，均按照“債的相對(duì)性”原則發(fā)生效力。盡管自古以來(lái)即已存在債之相對(duì)性的例外情形，但也均限于針對(duì)私法主體發(fā)生效力。程序性契約則不限于此，而是通常對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)也有約束力。例如，《法國(guó)民法典》第2052條規(guī)定，“和解在諸當(dāng)事人之間，具有終審判決的既判力”。這顯然是對(duì)私人之間的和解契約賦予了可以排斥訴訟主管的公法效力。
第五，從主體資格上看，程序性契約雖然不限于訴訟契約，但其有效成立往往同時(shí)構(gòu)成對(duì)訴權(quán)的處分，與訴訟程序具有莫大的關(guān)系，因此主體必須具有訴訟行為能力。一般說(shuō)來(lái)，值得由立法者設(shè)立某種諸如訴訟、仲裁、和解、授權(quán)等程序者，均屬可對(duì)當(dāng)事人的利益形成較大影響的事項(xiàng)。立法者允許當(dāng)事人通過(guò)契約來(lái)自由處分這些權(quán)利，主要是因?yàn)樗鼈冸`屬于私法自治事項(xiàng)而無(wú)涉于他人及公眾利益，這絕不意味著它們不重要，反而說(shuō)明了其重要性。據(jù)此，要求程序性契約的締結(jié)者具有訴訟行為能力，也就順理成章了。
第六，從獨(dú)立性上看，程序性契約獨(dú)立于其所附隨的實(shí)體性契約，其法律效力不受前者效力的影響。從程序法與實(shí)體法的關(guān)系來(lái)看，理論上通常認(rèn)為程序法是服務(wù)于實(shí)體法的，質(zhì)言之，程序法規(guī)定的程序性權(quán)利終究是為了服務(wù)于享有該權(quán)利的主體的實(shí)體性利益之實(shí)現(xiàn)。然而，就程序性契約的效力而非目的來(lái)說(shuō)，它具有獨(dú)立性。通過(guò)程序性契約對(duì)程序性權(quán)利作出的處分，不意味著對(duì)該程序性權(quán)利所服務(wù)的實(shí)體性利益的處分。典型者如受害人與加害人達(dá)成不合意放棄訴權(quán)，不意味著放棄索賠的權(quán)利。
第七，從可訴性上看，程序性契約僅具有形式上的可訴性，當(dāng)事人不得就其所確立的內(nèi)容請(qǐng)求法院作實(shí)體性審查。所謂形式上的可訴性，是指就該契約“本身”作為一個(gè)整體，其締結(jié)過(guò)程是否違背自愿原則等強(qiáng)行法規(guī)定，而具有可訴性。至于該契約約定的實(shí)體內(nèi)容，基于主觀公平的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，不得由法院加以干涉，否則程序性契約的存在價(jià)值將受到挑戰(zhàn)。這就是《法國(guó)民法典》第2052條規(guī)定“對(duì)此種和解，不得以對(duì)法律的誤解，也不得以顯失公平之原因提出攻擊”的理論依據(jù)。
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>> 加強(qiáng)和完善人民陪審員制度的思考 人民陪審員制度反思與完善 人民陪審員制度 對(duì)人民陪審員制度定位的思考 人民陪審員制度的意義 揭開(kāi)人民陪審員制度的面紗 對(duì)人民陪審員制度的幾點(diǎn)思考 淺談我國(guó)人民陪審員制度的改革與完善 完善我國(guó)人民陪審員制度的思考 淺談我國(guó)人民陪審員制度的缺陷及其完善路徑 淺析人民陪審員制度存在的問(wèn)題和完善 淺析中國(guó)人民陪審員制度的完善 我國(guó)人民陪審員制度的完善方案 人民陪審員制度之價(jià)值分析 從中西方陪審制度對(duì)比看我國(guó)人民陪審員制度的完善 論人民陪審員權(quán)利義務(wù)規(guī)定的完善 人民陪審員的思維方式 人民陪審員：冰與火的碰撞 由人民陪審員制服引發(fā)的思考 “海選”人民陪審員 常見(jiàn)問(wèn)題解答 當(dāng)前所在位置：l于2010年6月10日訪問(wèn)。
⑷鄭良、楊著：《5年來(lái)人民陪審員參與全國(guó)法院審理案件近200萬(wàn)件》，載/2010-05/14/content-1606220.htm于2010年6月10日訪問(wèn)。
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⑽劉輝著：《論陪審制度》，中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006年3月出版，第37頁(yè)。
⑾劉輝著：《論陪審制度》，中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2006年3月出版，第36頁(yè)。
⑿熊秋紅著：《司法獨(dú)立與法官責(zé)任追究》，載《轉(zhuǎn)變中的刑事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版第176頁(yè)。
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法律實(shí)務(wù) 中，在由屬人法支配的家事案件領(lǐng)域很早就開(kāi)始適用涉外私法，但大法院中出現(xiàn)的首個(gè)從國(guó)際私法角度考察涉外事件的案例卻是關(guān)于涉外離婚國(guó)際管轄權(quán)的1975年7月22日74ME22判決。
該判決認(rèn)為，就外國(guó)人之間離婚案件裁判請(qǐng)求權(quán)的行使而言，基于訴訟程序公平及正義的觀念，當(dāng)作為相對(duì)方的被請(qǐng)求人下落不明或存在其他與此相當(dāng)?shù)那闆r時(shí)，或者即使相對(duì)方積極應(yīng)訴也不會(huì)導(dǎo)致其利益受到不當(dāng)侵害時(shí)，拒絕對(duì)其進(jìn)行審判就是拒絕法律對(duì)外國(guó)人的保護(hù)，有違正義；但是，除上述例外情況外，必須以作為相對(duì)方的被請(qǐng)求人的住所在我國(guó)為要件。該判決原則上承認(rèn)了從國(guó)際主義立場(chǎng)出發(fā)，根據(jù)國(guó)際私法的推理 來(lái)確定國(guó)際管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。就當(dāng)時(shí)而言，這可以說(shuō)是一個(gè)十分進(jìn)步的判決。
但是，大法院最近判決（1994年2月21日宣告92SI26）卻指出，我國(guó)法院是否對(duì)外國(guó)人之間的家事案件有裁判管轄權(quán)，應(yīng)以我國(guó)家事訴訟法中關(guān)于國(guó)內(nèi)土地管轄的規(guī)定為基礎(chǔ)，參酌外國(guó)人之間訴訟所具有的特性，考慮當(dāng)事人之間的公平、訴訟程序的適正與順利、訴訟經(jīng)濟(jì)等，依推理和正義觀念作出決定。雖然從結(jié)果來(lái)看，該判決的宗旨與上述判例相同，但卻與德國(guó)民事訴訟法一樣，采取了把重點(diǎn)放在民事訴訟法中土地管轄規(guī)定之上的裁判法學(xué)的處理方法 .
對(duì)于財(cái)產(chǎn)法案件，過(guò)去多數(shù)情況下并不適用涉外私法，而是將之視為國(guó)內(nèi)事件盲目適用國(guó)內(nèi)法。但是，大法院1982年8月24日判決（81DA684）指出，屬于涉外私法第1條規(guī)定的關(guān)系的案件應(yīng)該適用涉外私法，并且對(duì)該案采取了破棄還送 措施。這一判決指出了國(guó)際化時(shí)代涉外私法的重要性和強(qiáng)性性特征，意義重大。
關(guān)于財(cái)產(chǎn)法案件的國(guó)際管轄權(quán)，在大法院判例中很早就出現(xiàn)了許多以德國(guó)和日本民法學(xué)者的類(lèi)推說(shuō)（如果民事訴訟法上的國(guó)內(nèi)土地管轄得到承認(rèn)，則國(guó)際管轄也就得到了承認(rèn)）為根據(jù)的判決（義務(wù)履行地管轄，大判1972年4月20日宣告 71DA248），其別具有劃時(shí)代意義的是大法院1988年10月25日判決（87DAKA1728）。該判決指出，對(duì)于雙方均為外國(guó)人的事件，在判斷有無(wú)國(guó)內(nèi)財(cái)產(chǎn)資料 時(shí)，可以把民事訴訟法第9條作為直接的國(guó)際管轄規(guī)定。但是，大法院1989年12月26日判決（88DAKA3991）卻指出，雖然我國(guó)沒(méi)有土地管轄權(quán)，但外國(guó)法人仍然向我國(guó)法院申請(qǐng)民事訴訟法上的保全命令 或任意競(jìng)賣(mài) 的，從國(guó)際民事訴訟裁判管轄的相關(guān)推理 來(lái)看，可以認(rèn)為我國(guó)法院對(duì)于與該申請(qǐng)債權(quán)相關(guān)的訴訟具有財(cái)產(chǎn)權(quán)。這一判決強(qiáng)調(diào)了國(guó)際主義的立場(chǎng)。然而，大法院1992年7月28日判決（91DA41897）卻指出，雖然最終應(yīng)追求當(dāng)事人之間的公平、裁判的適正和迅速這一基本理念 ，并根據(jù)推理 作出決定，但因此種情況下我國(guó)民事訴訟法中關(guān)于土地管轄的規(guī)定也是基于上述基本理念制定的，所以，如果依上述規(guī)定裁判籍在國(guó)內(nèi)，就可以認(rèn)為我國(guó)對(duì)于該涉外事件相關(guān)訴訟也有裁判管轄權(quán)，從而承認(rèn)了根據(jù)民事訴訟法第10條（事務(wù)所所在地管轄）進(jìn)行的國(guó)際管轄。
與外國(guó)判決的承認(rèn)有關(guān)的判例也主要出現(xiàn)在離婚案件判決中。特別需要指出的是，在1971年10月22日判決（71DA1393）指出對(duì)于美國(guó)的離婚判決沒(méi)有相互保證之后的10余年間，美國(guó)判決在我國(guó)都得不到執(zhí)行。
大法院1989年3月14日判決（88ME184191）指出，對(duì)于紐約法院的判決有相互保證；1988年4月12日判決（85ME71）指出，作為承認(rèn)要件，判斷外國(guó)法院有無(wú)裁判權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)與判斷我國(guó)有無(wú)直接的國(guó)際管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn) 一樣。
大法院1987年4月14日判決（86旦57，58公87年812項(xiàng)）指出，符合承認(rèn)要件的外國(guó)判決在韓國(guó)法上和在外國(guó)法上具有同一的效力；對(duì)于外國(guó)判決的既判力已經(jīng)得到韓國(guó)承認(rèn)之后又在韓國(guó)法院提起的訴訟案件，韓國(guó)法院應(yīng)該駁回起訴。該案件案由如下：一對(duì)韓國(guó)人夫婦在美國(guó)生活并提起離婚訴訟、撫養(yǎng)費(fèi)和子女引渡請(qǐng)求訴訟之后，又在韓國(guó)提起了相同內(nèi)容的訴訟，導(dǎo)致訴訟在兩國(guó)同時(shí)進(jìn)行。因美國(guó)法院的判決首先宣告并確定，所以韓國(guó)法院承認(rèn)其既判力。這是一個(gè)涉及國(guó)際訴訟競(jìng)合問(wèn)題的案件，而且也正是這一點(diǎn)構(gòu)成了上告理由。但是，大法院并沒(méi)有對(duì)此做出明確判斷。
雖然難以說(shuō)這是把民事訴訟法第234條直接適用于國(guó)際訴訟競(jìng)合，但從旨在避免重復(fù)性判決、實(shí)現(xiàn)共同判決的理想的國(guó)際裁判管轄權(quán)原則來(lái)看，應(yīng)對(duì)國(guó)際訴訟競(jìng)合進(jìn)行柔軟地、有彈性地規(guī)范（國(guó)際裁判管轄權(quán)問(wèn)題的處理方法）。在此過(guò)程中，應(yīng)考慮民事訴訟法關(guān)于承認(rèn)外國(guó)判決的明文規(guī)定，并考慮承認(rèn)外國(guó)判決的可能性（外國(guó)判決的承認(rèn)問(wèn)題的處理方法）。
針對(duì)在海上運(yùn)輸過(guò)程中發(fā)生的損害，大法院1983年3月22日判決（82DAKA1533）把到達(dá)港作為結(jié)果發(fā)生地納入了不法行為地之中，從而以我國(guó)法律為準(zhǔn)據(jù)法做出了判決。1994年1月28日判決（93DA18167）、1994年2月8日判決（93DA34749）也體現(xiàn)了同一宗旨。
關(guān)于外國(guó)法內(nèi)容的查明，大法院1990年4月10日判決（89DAKA20252）指出，外國(guó)法是法，因此，法院應(yīng)依職權(quán)對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行調(diào)查，并可采用法院認(rèn)為合理的方法進(jìn)行。1992年7月28日判決（91DA41897）指出，我國(guó)民事訴訟法對(duì)證明準(zhǔn)據(jù)外國(guó)法內(nèi)容的證據(jù)方法和程序 沒(méi)有任何限制，因此可以自由證明。
盡管大法院判例的傾向基本上是一種忠實(shí)于成文法主義 的、裁判法學(xué)性的處理方法，但在急劇變化的國(guó)際社會(huì)中，僅靠現(xiàn)存的陳舊的涉外私法規(guī)定已很難在具體案件中得出具體上妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，因此，也表現(xiàn)出如下趨勢(shì)，即從國(guó)際主義的推理正義和衡平立場(chǎng)出發(fā)進(jìn)行的“柔性”法律解釋開(kāi)始逐步增加 .
五、 國(guó)際私法學(xué)會(huì)的創(chuàng)立與課題
關(guān)鍵詞：行政訴訟，行政訴訟類(lèi)型，行政訴訟法的修改
一、行政訴訟類(lèi)型化和行政訴訟類(lèi)型的定義
“類(lèi)型”語(yǔ)意解釋?zhuān)?ldquo;類(lèi)，種類(lèi)相似，惟犬最甚。從“犬”，因犬種類(lèi)最相似-《說(shuō)文》。“類(lèi)型則是指一定數(shù)量的人或事物，具有把他們與一個(gè)集體或種類(lèi)區(qū)分開(kāi)的共同特征或特點(diǎn)。筆者認(rèn)為，由于類(lèi)型較之抽象概念更接近于生活事實(shí)，同時(shí)又與具體的、個(gè)別的社會(huì)現(xiàn)象保留了事物的個(gè)別特征，從而使其具有相對(duì)的確定性。嚴(yán)格的講類(lèi)型是介于抽象和具體之間的中介物，其較抽象概念具體，相對(duì)講來(lái)“具有較高的認(rèn)識(shí)價(jià)值”。
行政訴訟類(lèi)型字面上意為對(duì)有共同特點(diǎn)或特性行政訴訟的系統(tǒng)化歸類(lèi)后形成的行政訴訟的種類(lèi)。但是要在行政法學(xué)理論上給行政訴訟類(lèi)型下一個(gè)恰到好處的定義是一件很困難的事情。這是因?yàn)樾姓V訟類(lèi)型涉及到行政訴訟過(guò)程中方方面面的問(wèn)題，從訴訟的提起、受案的范圍、審理的規(guī)則到證明的標(biāo)準(zhǔn)、裁判的方法無(wú)一不與行政訴訟類(lèi)型相關(guān)。行政訴訟是動(dòng)態(tài)的過(guò)程。這就決定了我們給行政訴訟類(lèi)型下定義時(shí)要充分體現(xiàn)出各訴訟主體之間的互動(dòng)關(guān)系，體現(xiàn)出行政訴訟是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程。
筆者較為認(rèn)同行政訴訟類(lèi)型是根據(jù)行政訴訟的性質(zhì)與行政相對(duì)人的訴訟請(qǐng)求而對(duì)行政訴訟進(jìn)行歸類(lèi)，并由法院依據(jù)不同種類(lèi)的行政訴訟所適用的法定的裁判方法進(jìn)行裁判的訴訟形態(tài)。
二、行政訴訟類(lèi)型化的價(jià)值
行政訴訟類(lèi)型化的價(jià)值就是行政訴訟價(jià)值在行政訴訟類(lèi)型中的具體化。所謂法的價(jià)值，是指在法與人的關(guān)系中，作為客體的法按照主體的需要對(duì)主體產(chǎn)生效應(yīng)的屬性，它具體表現(xiàn)為人們?yōu)榉纱_定的法律所追求的目標(biāo)、法律在追求這些目標(biāo)時(shí)的實(shí)際效果以及人們依據(jù)這些目標(biāo)對(duì)這些效果的評(píng)價(jià)等。價(jià)值描述的是主體與客體之間的一種關(guān)系，它的內(nèi)容是一種客體主體化的問(wèn)題即以作為主體的人按照自己的內(nèi)在尺度和需要認(rèn)識(shí)客體、改造客體從而使客體所具有的能夠滿足主體需要的各種有用的屬性。
（一）便于行政相對(duì)人接近訴訟、接近正義。國(guó)家建立之初，公民把自己的權(quán)力轉(zhuǎn)交給國(guó)家去行使，但政府也不是“天使”，因而各種針對(duì)公民權(quán)利遭到侵害時(shí)的救濟(jì)措施就成為必要。訴訟是公民保障自己權(quán)利的最后一道屏障，從程序正義的觀點(diǎn)出發(fā)，訴訟也是最為有效的手段。公民的行政救濟(jì)權(quán)就是其中一項(xiàng)重要的權(quán)利。可是，我國(guó)的行政訴訟法1989年頒布以來(lái)，行政訴訟的受案率在經(jīng)歷幾年的絕對(duì)快速增長(zhǎng)后卻出現(xiàn)持續(xù)走低的態(tài)勢(shì)。其中的原因何在呢？筆者認(rèn)為原因之一就在于行政訴訟的非類(lèi)型化對(duì)公民行政訴訟法律意識(shí)的消極影響。在行政法主體中，行政機(jī)關(guān)可以扮演多重角色，行政訴訟的性質(zhì)也不僅僅限于行政相對(duì)人處于被管理地位而行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力這一種。我國(guó)的行政訴訟法的立法例中并未體現(xiàn)出行政訴訟性質(zhì)的多樣性。只是在公民的訴權(quán)中規(guī)定公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法利益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。這樣的規(guī)定明顯有套用民事訴訟立法例的痕跡，因?yàn)槊袷略V訟的性質(zhì)很明確就是處理平等主體之間所產(chǎn)生的民事?tīng)?zhēng)議。這樣的做法未免過(guò)于簡(jiǎn)單化。其導(dǎo)致的直接后果是不利于國(guó)民行政訴訟法律意識(shí)的提高。1989年行政訴訟法的頒布實(shí)施，具體行政行為被明確列入司法審查的范圍，從此為民告官提供了法律上的依據(jù)。公民的民主、法治意識(shí)有了很大的提高。現(xiàn)在，十多年過(guò)去了，對(duì)許多老百姓來(lái)說(shuō)行政訴訟的性質(zhì)在他們的眼中仍舊是模糊的。法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)以及法治進(jìn)程的加速歸根結(jié)底需要全民法律意識(shí)的提高。國(guó)家的責(zé)任不單在以公共的立場(chǎng)為公民伸張權(quán)利，維護(hù)人道、公平和正義；國(guó)家更應(yīng)增強(qiáng)公民權(quán)利的自我保護(hù)功能，使公民權(quán)利得以充分的自我表達(dá)，自我伸張。因?yàn)椋瑳](méi)有誰(shuí)比自己更清楚自己的權(quán)利狀態(tài)，沒(méi)有誰(shuí)比自己更清楚自己的維權(quán)需要。促進(jìn)公民權(quán)利的自我保護(hù)功能，就能形成對(duì)于政府權(quán)力的全方位監(jiān)督，使其逐步馴化，從而最終形成代表國(guó)家的司法機(jī)關(guān)和公民雙方的理性互動(dòng)，合作互利。司法機(jī)關(guān)說(shuō)“不”和公民權(quán)利自我保護(hù)雙管齊下，政府的法外用權(quán)才可能真正銷(xiāo)聲匿跡；發(fā)展經(jīng)濟(jì)與保障基本人權(quán)、繁榮與進(jìn)步、強(qiáng)大與文明才可能兼而得之，這對(duì)于構(gòu)建和諧社會(huì)無(wú)論從目前看，還是從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，也都具有積極意義。行政訴訟的類(lèi)型化有利于厘清行政訴訟性質(zhì)的多樣性，能夠順應(yīng)行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大化的趨勢(shì)，能夠使得相對(duì)人更明確自己所享有的訴權(quán)，從而使得相對(duì)人能更好的接近訴訟，以權(quán)利制約權(quán)力，通過(guò)訴訟以更好的保證正義的實(shí)現(xiàn)。
（二）有效的控制與監(jiān)督行政權(quán)。古希臘哲學(xué)家亞里士多德主張“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”，“法治應(yīng)當(dāng)包含的兩層意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。”我國(guó)已將“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”寫(xiě)入憲法。依法行政也是依法治國(guó)的應(yīng)有之意。可以說(shuō)我國(guó)現(xiàn)階段強(qiáng)調(diào)的形式行政，沒(méi)有法律的依據(jù)，就沒(méi)有合法的行政。行政應(yīng)當(dāng)有行為法的依據(jù)，又應(yīng)當(dāng)有組織法的依據(jù)。那么，有一部制定良好、能夠順應(yīng)時(shí)展的相對(duì)健全的行政訴訟法就顯得非常重要。。行政訴訟的類(lèi)型化，可使行政訴訟法及相應(yīng)的制度系統(tǒng)化，使得司法權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系明晰化，從而加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)控力度。。類(lèi)型化后明晰的司法審查范圍本身對(duì)行政機(jī)關(guān)權(quán)力的行使就有著良好的警示的作用。司法女神利劍時(shí)刻高舉，行政機(jī)關(guān)的法外用權(quán)的恣意性必將得到遏制，其依法行政的意識(shí)必將得到增強(qiáng)。
（三）保障審判的公正和效率。“刑不可知?jiǎng)t威不可測(cè)”，從立法的技術(shù)上來(lái)講，一部語(yǔ)言過(guò)于專(zhuān)業(yè)，而使得普通公民難于理解的法律只不過(guò)是法律專(zhuān)業(yè)人士的專(zhuān)利。這與奴隸社會(huì)的不成文法，封建社會(huì)的統(tǒng)治階級(jí)的工具法實(shí)際效果并無(wú)多大的區(qū)別。我國(guó)是人民當(dāng)家作主的社會(huì)主義國(guó)家，立法上理應(yīng)力求法律語(yǔ)言的簡(jiǎn)潔，條理，系統(tǒng)，可操作性。至少要讓人民群眾知道哪些性質(zhì)的行政行為可以受到司法的監(jiān)督和制約。在現(xiàn)實(shí)的行政訴訟過(guò)程中，法院的受理與不受理，才可以得到人民群眾的評(píng)說(shuō)，而不再只局限于行政訴訟法學(xué)界的批評(píng)和爭(zhēng)論，從而促進(jìn)審理的公正。而且類(lèi)型化之后，法院裁判的權(quán)限，裁判的方式等也會(huì)具有更大的確定性和可操作性。判斷行政訴訟案件也不會(huì)象以往那樣令法官頭痛了。這樣就可以大大的提高審判的效率，從而達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。
對(duì)訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究，是任何訴訟具體問(wèn)題研究的前提。。實(shí)際上，行政訴訟類(lèi)型化是個(gè)系統(tǒng)性的工程，有許多問(wèn)題還有待學(xué)術(shù)界研究和爭(zhēng)鳴，以打好類(lèi)型化的理論基礎(chǔ)。只有待理論的討論成熟之后，類(lèi)型化才會(huì)對(duì)我國(guó)的立法和司法作出其應(yīng)有的貢獻(xiàn)。
參考文獻(xiàn)：
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[關(guān)鍵詞]教學(xué)改革 民事訴訟法學(xué) 模擬法庭
近年來(lái)，隨著法學(xué)教育規(guī)模的擴(kuò)張，法學(xué)專(zhuān)業(yè)的畢業(yè)生人數(shù)迅速增加。在就業(yè)壓力逐年加大的形勢(shì)下，傳統(tǒng)的法律原理講授型教學(xué)模式更是備受指責(zé)。正是在這一背景下，我國(guó)法學(xué)專(zhuān)業(yè)的本科學(xué)生培養(yǎng)計(jì)劃，也將實(shí)踐教學(xué)作為一項(xiàng)重要的教學(xué)內(nèi)容。
一、法學(xué)教育的歷史發(fā)展
因法律淵源及培養(yǎng)目標(biāo)的不同，兩大法系的法學(xué)教學(xué)方法也有明顯的不同。大陸法系的教學(xué)內(nèi)容偏重于對(duì)法學(xué)理論的傳授、法律概念和法律條文的解析，教學(xué)目的意在培養(yǎng)學(xué)生的理論思辨能力，教學(xué)資料一般由系統(tǒng)的、有著嚴(yán)格部門(mén)法區(qū)分的學(xué)者論著和法典注釋構(gòu)成，教學(xué)方法強(qiáng)調(diào)教師的系統(tǒng)講授而不是與學(xué)生討論。英美法系以培養(yǎng)法律服務(wù)型人才為目標(biāo)，旨在將學(xué)生訓(xùn)練得“像律師一樣思考”，強(qiáng)調(diào)對(duì)學(xué)生分析問(wèn)題、口頭辯護(hù)以及語(yǔ)言表達(dá)能力等法律應(yīng)用能力的培養(yǎng)。而判例法的淵源，為通過(guò)分析司法判例來(lái)了解法律原則與獲得法律知識(shí)提供了大量的經(jīng)驗(yàn)材料。因此，教學(xué)方法主要是案例分析法。該方法以判例為研究對(duì)象，教學(xué)內(nèi)容強(qiáng)調(diào)對(duì)法官思維過(guò)程的探求以及對(duì)思維結(jié)果的分析、推理，并不強(qiáng)調(diào)對(duì)基本概念的闡釋及原理的演繹，也不嚴(yán)格區(qū)分實(shí)體法與程序法，教學(xué)過(guò)程注重師生之間的互動(dòng)，在教師的帶領(lǐng)下組織學(xué)生對(duì)判決的意見(jiàn)進(jìn)行分析和研究。
二、我國(guó)法學(xué)教育方式的改革現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題
我國(guó)法律在親緣關(guān)系上更接近于大陸法系，因此教學(xué)方法不可避免地帶有濃厚的大陸法色彩。課堂教學(xué)以講授知識(shí)為主，輔之以作業(yè)練習(xí)、課堂討論、指導(dǎo)論文撰寫(xiě)和專(zhuān)業(yè)實(shí)習(xí)等。但隨著高校擴(kuò)招，學(xué)生人數(shù)的增加，在很多的法學(xué)院系中，作為輔助環(huán)節(jié)的內(nèi)容不同程度地被弱化，理論知識(shí)的講授成為主導(dǎo)的教學(xué)方法。
隨著我國(guó)法學(xué)教育培養(yǎng)目標(biāo)的變化，傳統(tǒng)的教學(xué)方式越來(lái)越不能適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要。各種教學(xué)方法的改革在一些法學(xué)院系進(jìn)行了有益的嘗試。比如案例教學(xué)法的引入。案例教學(xué)法在主要以培養(yǎng)法律實(shí)務(wù)人才的英美國(guó)家是一種最主要的教學(xué)手段。英美案例教學(xué)法的本質(zhì)卻是對(duì)原汁原味的案例的研讀，目的就是要鍛煉學(xué)生們從紛繁復(fù)雜的案情陳述中一點(diǎn)點(diǎn)剝離出案件的實(shí)質(zhì)。我們的案例，是經(jīng)過(guò)加工整理過(guò)的、更適合教學(xué)的案例，問(wèn)題的設(shè)計(jì)也是由老師進(jìn)行，這和英美法系完全由學(xué)生自己從原汁原味的案例中尋找問(wèn)題發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的基本做法并不相同，最終使得英美的案例教學(xué)法又成為一種本土化改造的產(chǎn)物，其實(shí)質(zhì)是一種舉例法。
除案例教學(xué)法外，模擬法庭教學(xué)也是法學(xué)方式改革的有益之一嘗試。模擬法庭教學(xué)是指在教師的指導(dǎo)下，由學(xué)生扮演訴訟法律關(guān)系主體，以司法審判中的法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學(xué)活動(dòng)。模擬法庭教學(xué)最主要的教學(xué)目的在于通過(guò)對(duì)司法案件的實(shí)踐，提高學(xué)生的司法技能，培養(yǎng)學(xué)習(xí)興趣和主動(dòng)性的學(xué)習(xí)態(tài)度。但改革中同樣暴露出一些問(wèn)題，例如：許多課程難以用模擬審判的方式進(jìn)行。在教育部規(guī)定的十四門(mén)主干課程中，法理學(xué)、憲法和中國(guó)法制史就很難采用模擬法庭的形式。即使是在那些可以適用模擬法庭教授的課程中，也存在著實(shí)體法課堂只注重實(shí)體結(jié)果的推導(dǎo)，而程序法課堂僅注重程序的演進(jìn)等明顯的部門(mén)法特征，導(dǎo)致學(xué)生難以對(duì)訴訟形成整體的、全面的認(rèn)識(shí)。
三、民事訴訟法教學(xué)方法的改革方向及措施
民事訴訟法學(xué)是一門(mén)既有自身理論體系又具有極強(qiáng)實(shí)踐性特點(diǎn)的學(xué)科。在傳統(tǒng)教科書(shū)的整體構(gòu)成方面，理論性的知識(shí)大多體現(xiàn)在總論部分，側(cè)重于對(duì)訴訟理念與意識(shí)的培養(yǎng)，而分論部分的內(nèi)容主要是各種審判程序、執(zhí)行程序，更側(cè)重于實(shí)際操作。通過(guò)對(duì)總論部分理論知識(shí)的學(xué)習(xí)，使學(xué)生深入了解法律的基本概念、原理和規(guī)則，形成較為完善的知識(shí)結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)良好的訴訟意識(shí)，為法律思維的訓(xùn)練奠定基礎(chǔ)。此后，在具體制度的學(xué)習(xí)中，輔之以規(guī)范分析和案例分析的方法，引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、分析問(wèn)題并提出解決問(wèn)題的辦法，從而進(jìn)一步培養(yǎng)學(xué)生們的法律思維能力與法律適用能力。案例分析的教學(xué)方法，不必完全迎合英美法系的案例教學(xué)法，可以由教師對(duì)案例的原始材料進(jìn)行適當(dāng)?shù)募庸ふ恚允拱咐}絡(luò)清晰，爭(zhēng)議焦點(diǎn)突出，并設(shè)置針對(duì)性較強(qiáng)的問(wèn)題。教師可以通過(guò)案例分析來(lái)闡釋理論，學(xué)生也可以運(yùn)用所學(xué)的理論對(duì)案例進(jìn)行分析，以檢驗(yàn)對(duì)理論知識(shí)的掌握。
在學(xué)生們初步具有了訴訟的意識(shí)以及發(fā)現(xiàn)、分析并處理事實(shí)和法律問(wèn)題能力的基礎(chǔ)上，進(jìn)入審判程序的學(xué)習(xí)階段。此時(shí)理論的講授、案例的分析應(yīng)該退居次要的位置，觀摩庭審、模擬審判等方式應(yīng)該成為主要的教學(xué)方式。觀摩審判，既可以走出去，到法院去進(jìn)行觀摩，也可以請(qǐng)進(jìn)來(lái)，因?yàn)榉▽W(xué)院現(xiàn)有的模擬審判實(shí)驗(yàn)室完全可以勝任民事案件的審判工作。模擬案例的選擇，要選取那些案情復(fù)雜、爭(zhēng)議較大、證據(jù)較多的真實(shí)案件，以避免出現(xiàn)雙方當(dāng)事人將書(shū)、答辯書(shū)宣讀完畢之后無(wú)話可說(shuō)的尷尬。在模擬之前，除角色安排以及各自分組準(zhǔn)備之外，教師無(wú)須做過(guò)多的指導(dǎo)，學(xué)生們也無(wú)須做過(guò)多的演練，避免模擬異化為演戲，以鍛煉學(xué)生的談判和庭審辯論能力，以及臨場(chǎng)應(yīng)對(duì)、制作規(guī)范法律文書(shū)的能力，最后由教師，也可以邀請(qǐng)法律實(shí)踐部門(mén)的人士共同對(duì)模擬審判進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。
綜上，民事訴訟法的教學(xué)方法，應(yīng)該是一個(gè)由理論講授、案例分析、觀摩審判、模擬法庭以及理論、司法能力測(cè)試相結(jié)合，針對(duì)不同教學(xué)對(duì)象、教學(xué)階段和教學(xué)內(nèi)容的多元化的綜合方法體系。
參考文獻(xiàn)：
