衛(wèi)生行政法律關(guān)系8篇

緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇衛(wèi)生行政法律關(guān)系，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

我國(guó)行政法基本原則的內(nèi)容界定

首先，行政法基本原則應(yīng)體現(xiàn)法治精神，即行政行為應(yīng)體現(xiàn)合法性。我國(guó)已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監(jiān)督救濟(jì)法在內(nèi)的中國(guó)特色社會(huì)主義行政法律體系。這個(gè)體系包括國(guó)務(wù)院組織法、行政訴訟法、國(guó)家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與行政規(guī)章，以及治安、工商、質(zhì)量、金融、藥品、食品衛(wèi)生等具體執(zhí)法領(lǐng)域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨(dú)立法律部門，是憲法的實(shí)施法，是動(dòng)態(tài)的憲法又稱“小憲法”。行政法實(shí)踐著制度的各項(xiàng)基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國(guó)行政法基本原則的確立當(dāng)然應(yīng)該體現(xiàn)制度的“法治”的基本精神，簡(jiǎn)單地概括即是要保障公民個(gè)體自由和個(gè)體權(quán)利，實(shí)現(xiàn)公民各項(xiàng)權(quán)利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國(guó)行政法基本原則必須與憲法基本原則區(qū)分開來(lái)，但又必須與其保持一種母子法的關(guān)系。堅(jiān)持強(qiáng)化行政法治建設(shè)，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內(nèi)進(jìn)行，對(duì)于建設(shè)法治政府，保障公民合法權(quán)利實(shí)現(xiàn)具有重要的意義。

其次，行政法基本原則應(yīng)反映法的基本價(jià)值。法的基本價(jià)值有很多種，不同的學(xué)者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價(jià)值已被當(dāng)今學(xué)術(shù)理論界普遍肯定。所有法律部門都應(yīng)體現(xiàn)法的價(jià)值理念，作為獨(dú)立部門法的行政法也應(yīng)體現(xiàn)法的根本價(jià)值精神，但我們不能否定法的價(jià)值在法律體系中應(yīng)有其特定的價(jià)值排位，也就是說(shuō)哪項(xiàng)價(jià)值更具有根本性。我國(guó)改革開放30年來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷深入發(fā)展，政府積極參加社會(huì)事務(wù)的管理，通過依法行政化解社會(huì)矛盾，解決民生問題，保證社會(huì)和諧發(fā)展。如果我們的國(guó)家不斷出現(xiàn)，很多矛盾和社會(huì)問題得不到合理有效解決，社會(huì)的穩(wěn)定就得不到保證，人們的合法權(quán)益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會(huì)事務(wù)的管理，使得公權(quán)與私權(quán)經(jīng)常接觸，出現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力沖突的現(xiàn)實(shí)可能性就大大增加，很有可能出現(xiàn)政府行為以“維護(hù)社會(huì)秩序”和“保障公民權(quán)益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權(quán)利。所以，通過各種方式對(duì)行政主體的行政行為加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，助推法治政府的建設(shè)，以保護(hù)公民權(quán)的實(shí)現(xiàn)。”基于上述分析，可以得出結(jié)論，合理性原則應(yīng)是行政法的重要價(jià)值原則，即通過對(duì)政府行政權(quán)力的限制以及使公民權(quán)利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護(hù)，實(shí)現(xiàn)合理的法的價(jià)值目標(biāo)。

行政法從近代誕生開始就是一種以權(quán)利為本位的法，而不是權(quán)力本位的法。到今天，它依然以權(quán)利為本位，只是這種作為“本位”的權(quán)利內(nèi)容發(fā)生了變化，即由“自由權(quán)本位”發(fā)展到“福利權(quán)本位”——政府只能從盡量不干預(yù)公民權(quán)利發(fā)展到為權(quán)利提供服務(wù)。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結(jié)論說(shuō)行政法的本位已經(jīng)確實(shí)發(fā)展為了行政權(quán)利本位。

我國(guó)行政法基本原則的指導(dǎo)作用

當(dāng)今我國(guó)社會(huì)行政事務(wù)復(fù)雜多變，無(wú)論立法者多么高明，也不可能事先預(yù)見今后所有的問題，無(wú)論法條制定得多么精細(xì)都無(wú)法做到面面俱到，而通過立法者事后補(bǔ)充立法漏洞或者修改法律去平衡個(gè)案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實(shí)際。另一方面，司法機(jī)關(guān)的法律解釋和法律適用對(duì)彌補(bǔ)法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補(bǔ)法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價(jià)值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準(zhǔn)則，原則往往是有彈性的，這一點(diǎn)使它不同于必須適用的規(guī)則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達(dá)在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識(shí)中。在我國(guó)行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國(guó)行政法學(xué)教科書就會(huì)發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)教材都只是把憲法、法律、法規(guī)、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應(yīng)當(dāng)成為行政法淵源的。其實(shí)，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。行政法的基本原則作為直接調(diào)整行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍價(jià)值的法律原則，貫穿于行政法律關(guān)系之中。

根據(jù)上文中論述的行政法基本原則內(nèi)容的界定標(biāo)準(zhǔn)，綜合分析國(guó)內(nèi)學(xué)界一些觀點(diǎn)，可將我國(guó)行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個(gè)方面。我國(guó)行政法的基本原則對(duì)于發(fā)展和完善行政法治建設(shè)具有特別重要的功能。

維護(hù)行政法體系的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)與穩(wěn)定。行政管理領(lǐng)域和行政活動(dòng)的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性的特點(diǎn)，決定了行政法律規(guī)范的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性。但是，由于調(diào)整性質(zhì)相同的社會(huì)關(guān)系同屬于一個(gè)法律部門，這些廣泛、多樣和復(fù)雜的法律規(guī)范必然要體現(xiàn)統(tǒng)一的基本精神，彼此之間要相互協(xié)調(diào)。同時(shí)，雖然行政活動(dòng)的特點(diǎn)決定了具體行政法律規(guī)范易于變動(dòng)，但從總體上講，行政法又要維持相對(duì)的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現(xiàn)行政法的基本精神，能夠統(tǒng)一協(xié)調(diào)不同的行政法律規(guī)范。這種法理功能主要是通過統(tǒng)率、指導(dǎo)行政法律規(guī)范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協(xié)調(diào)一致來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

保證行政法律規(guī)范統(tǒng)一協(xié)調(diào)實(shí)施。行政法律規(guī)范和行政法律關(guān)系主體的廣泛性和復(fù)雜性，決定了行政法實(shí)施的復(fù)雜性。如果沒有行政法基本原則的統(tǒng)率和指導(dǎo)，其混亂無(wú)序狀況無(wú)法設(shè)想。行政法的基本原則對(duì)行政法律規(guī)范的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)作用主要體現(xiàn)在：一是規(guī)范行政法律關(guān)系主體的行為，保證他們能夠按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和要求適用和遵守行政法律規(guī)范，實(shí)現(xiàn)行政法的調(diào)整目標(biāo)。二是為準(zhǔn)確地理解、適用和遵守行政法律規(guī)范提供依據(jù)。如何保證人們對(duì)行政法律規(guī)范準(zhǔn)確理解，是保證準(zhǔn)確適用和遵守行政法律規(guī)范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對(duì)行政法律規(guī)范的制定和實(shí)施起統(tǒng)率指導(dǎo)作用的基本原理或準(zhǔn)則，有助于人們認(rèn)識(shí)行政法的實(shí)質(zhì)準(zhǔn)確理解行政法律規(guī)范，從而保證適用和遵守行政法律規(guī)范的準(zhǔn)確和統(tǒng)一。三是能夠發(fā)現(xiàn)并及時(shí)糾正行政法體系中的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，防止發(fā)生有悖于行政法整體調(diào)整目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的事件。

篇2

我國(guó)行政法基本原則的內(nèi)容界定

首先，行政法基本原則應(yīng)體現(xiàn)法治精神，即行政行為應(yīng)體現(xiàn)合法性。我國(guó)已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監(jiān)督救濟(jì)法在內(nèi)的中國(guó)特色社會(huì)主義行政法律體系。這個(gè)體系包括國(guó)務(wù)院組織法、行政訴訟法、國(guó)家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與行政規(guī)章，以及治安、工商、質(zhì)量、金融、藥品、食品衛(wèi)生等具體執(zhí)法領(lǐng)域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨(dú)立法律部門，是憲法的實(shí)施法，是動(dòng)態(tài)的憲法又稱“小憲法”。行政法實(shí)踐著制度的各項(xiàng)基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國(guó)行政法基本原則的確立當(dāng)然應(yīng)該體現(xiàn)制度的“法治”的基本精神，簡(jiǎn)單地概括即是要保障公民個(gè)體自由和個(gè)體權(quán)利，實(shí)現(xiàn)公民各項(xiàng)權(quán)利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國(guó)行政法基本原則必須與憲法基本原則區(qū)分開來(lái)，但又必須與其保持一種母子法的關(guān)系。堅(jiān)持強(qiáng)化行政法治建設(shè)，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內(nèi)進(jìn)行，對(duì)于建設(shè)法治政府，保障公民合法權(quán)利實(shí)現(xiàn)具有重要的意義。

其次，行政法基本原則應(yīng)反映法的基本價(jià)值。法的基本價(jià)值有很多種，不同的學(xué)者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價(jià)值已被當(dāng)今學(xué)術(shù)理論界普遍肯定。所有法律部門都應(yīng)體現(xiàn)法的價(jià)值理念，作為獨(dú)立部門法的行政法也應(yīng)體現(xiàn)法的根本價(jià)值精神，但我們不能否定法的價(jià)值在法律體系中應(yīng)有其特定的價(jià)值排位，也就是說(shuō)哪項(xiàng)價(jià)值更具有根本性。我國(guó)改革開放30年來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷深入發(fā)展，政府積極參加社會(huì)事務(wù)的管理，通過依法行政化解社會(huì)矛盾，解決民生問題，保證社會(huì)和諧發(fā)展。如果我們的國(guó)家不斷出現(xiàn)，很多矛盾和社會(huì)問題得不到合理有效解決，社會(huì)的穩(wěn)定就得不到保證，人們的合法權(quán)益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會(huì)事務(wù)的管理，使得公權(quán)與私權(quán)經(jīng)常接觸，出現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力沖突的現(xiàn)實(shí)可能性就大大增加，很有可能出現(xiàn)政府行為以“維護(hù)社會(huì)秩序”和“保障公民權(quán)益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權(quán)利。所以，通過各種方式對(duì)行政主體的行政行為加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，助推法治政府的建設(shè)，以保護(hù)公民權(quán)的實(shí)現(xiàn)。”基于上述分析，可以得出結(jié)論，合理性原則應(yīng)是行政法的重要價(jià)值原則，即通過對(duì)政府行政權(quán)力的限制以及使公民權(quán)利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護(hù)，實(shí)現(xiàn)合理的法的價(jià)值目標(biāo)。

行政法從近代誕生開始就是一種以權(quán)利為本位的法，而不是權(quán)力本位的法。到今天，它依然以權(quán)利為本位，只是這種作為“本位”的權(quán)利內(nèi)容發(fā)生了變化，即由“自由權(quán)本位”發(fā)展到“福利權(quán)本位”——政府只能從盡量不干預(yù)公民權(quán)利發(fā)展到為權(quán)利提供服務(wù)。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結(jié)論說(shuō)行政法的本位已經(jīng)確實(shí)發(fā)展為了行政權(quán)利本位。

我國(guó)行政法基本原則的指導(dǎo)作用

當(dāng)今我國(guó)社會(huì)行政事務(wù)復(fù)雜多變，無(wú)論立法者多么高明，也不可能事先預(yù)見今后所有的問題，無(wú)論法條制定得多么精細(xì)都無(wú)法做到面面俱到，而通過立法者事后補(bǔ)充立法漏洞或者修改法律去平衡個(gè)案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實(shí)際。另一方面，司法機(jī)關(guān)的法律解釋和法律適用對(duì)彌補(bǔ)法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補(bǔ)法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價(jià)值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準(zhǔn)則，原則往往是有彈性的，這一點(diǎn)使它不同于必須適用的規(guī)則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達(dá)在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識(shí)中。在我國(guó)行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國(guó)行政法學(xué)教科書就會(huì)發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)教材都只是把憲法、法律、法規(guī)、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應(yīng)當(dāng)成為行政法淵源的。其實(shí)，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。行政法的基本原則作為直接調(diào)整行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍價(jià)值的法律原則，貫穿于行政法律關(guān)系之中。

根據(jù)上文中論述的行政法基本原則內(nèi)容的界定標(biāo)準(zhǔn)，綜合分析國(guó)內(nèi)學(xué)界一些觀點(diǎn)，可將我國(guó)行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個(gè)方面。我國(guó)行政法的基本原則對(duì)于發(fā)展和完善行政法治建設(shè)具有特別重要的功能。

維護(hù)行政法體系的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)與穩(wěn)定。行政管理領(lǐng)域和行政活動(dòng)的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性的特點(diǎn)，決定了行政法律規(guī)范的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性。但是，由于調(diào)整性質(zhì)相同的社會(huì)關(guān)系同屬于一個(gè)法律部門，這些廣泛、多樣和復(fù)雜的法律規(guī)范必然要體現(xiàn)統(tǒng)一的基本精神，彼此之間要相互協(xié)調(diào)。同時(shí)，雖然行政活動(dòng)的特點(diǎn)決定了具體行政法律規(guī)范易于變動(dòng)，但從總體上講，行政法又要維持相對(duì)的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現(xiàn)行政法的基本精神，能夠統(tǒng)一協(xié)調(diào)不同的行政法律規(guī)范。這種法理功能主要是通過統(tǒng)率、指導(dǎo)行政法律規(guī)范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協(xié)調(diào)一致來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

保證行政法律規(guī)范統(tǒng)一協(xié)調(diào)實(shí)施。行政法律規(guī)范和行政法律關(guān)系主體的廣泛性和復(fù)雜性，決定了行政法實(shí)施的復(fù)雜性。如果沒有行政法基本原則的統(tǒng)率和指導(dǎo)，其混亂無(wú)序狀況無(wú)法設(shè)想。行政法的基本原則對(duì)行政法律規(guī)范的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)作用主要體現(xiàn)在：一是規(guī)范行政法律關(guān)系主體的行為，保證他們能夠按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和要求適用和遵守行政法律規(guī)范，實(shí)現(xiàn)行政法的調(diào)整目標(biāo)。二是為準(zhǔn)確地理解、適用和遵守行政法律規(guī)范提供依據(jù)。如何保證人們對(duì)行政法律規(guī)范準(zhǔn)確理解，是保證準(zhǔn)確適用和遵守行政法律規(guī)范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對(duì)行政法律規(guī)范的制定和實(shí)施起統(tǒng)率指導(dǎo)作用的基本原理或準(zhǔn)則，有助于人們認(rèn)識(shí)行政法的實(shí)質(zhì)準(zhǔn)確理解行政法律規(guī)范，從而保證適用和遵守行政法律規(guī)范的準(zhǔn)確和統(tǒng)一。三是能夠發(fā)現(xiàn)并及時(shí)糾正行政法體系中的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，防止發(fā)生有悖于行政法整體調(diào)整目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的事件。

篇3

我國(guó)行政法基本原則的內(nèi)容界定

首先，行政法基本原則應(yīng)體現(xiàn)法治精神，即行政行為應(yīng)體現(xiàn)合法性。我國(guó)已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監(jiān)督救濟(jì)法在內(nèi)的中國(guó)特色社會(huì)主義行政法律體系。這個(gè)體系包括國(guó)務(wù)院組織法、行政訴訟法、國(guó)家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與行政規(guī)章，以及治安、工商、質(zhì)量、金融、藥品、食品衛(wèi)生等具體執(zhí)法領(lǐng)域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨(dú)立法律部門，是憲法的實(shí)施法，是動(dòng)態(tài)的憲法又稱“小憲法”。行政法實(shí)踐著制度的各項(xiàng)基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國(guó)行政法基本原則的確立當(dāng)然應(yīng)該體現(xiàn)制度的“法治”的基本精神，簡(jiǎn)單地概括即是要保障公民個(gè)體自由和個(gè)體權(quán)利，實(shí)現(xiàn)公民各項(xiàng)權(quán)利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國(guó)行政法基本原則必須與憲法基本原則區(qū)分開來(lái)，但又必須與其保持一種母子法的關(guān)系。堅(jiān)持強(qiáng)化行政法治建設(shè)，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內(nèi)進(jìn)行，對(duì)于建設(shè)法治政府，保障公民合法權(quán)利實(shí)現(xiàn)具有重要的意義。

其次，行政法基本原則應(yīng)反映法的基本價(jià)值。法的基本價(jià)值有很多種，不同的學(xué)者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價(jià)值已被當(dāng)今學(xué)術(shù)理論界普遍肯定。所有法律部門都應(yīng)體現(xiàn)法的價(jià)值理念，作為獨(dú)立部門法的行政法也應(yīng)體現(xiàn)法的根本價(jià)值精神，但我們不能否定法的價(jià)值在法律體系中應(yīng)有其特定的價(jià)值排位，也就是說(shuō)哪項(xiàng)價(jià)值更具有根本性。我國(guó)改革開放30年來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)不斷深入發(fā)展，政府積極參加社會(huì)事務(wù)的管理，通過依法行政化解社會(huì)矛盾，解決民生問題，保證社會(huì)和諧發(fā)展。如果我們的國(guó)家不斷出現(xiàn)，很多矛盾和社會(huì)問題得不到合理有效解決，社會(huì)的穩(wěn)定就得不到保證，人們的合法權(quán)益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會(huì)事務(wù)的管理，使得公權(quán)與私權(quán)經(jīng)常接觸，出現(xiàn)權(quán)利和權(quán)力沖突的現(xiàn)實(shí)可能性就大大增加，很有可能出現(xiàn)政府行為以“維護(hù)社會(huì)秩序”和“保障公民權(quán)益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權(quán)利。所以，通過各種方式對(duì)行政主體的行政行為加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，助推法治政府的建設(shè)，以保護(hù)公民權(quán)的實(shí)現(xiàn)。”基于上述分析，可以得出結(jié)論，合理性原則應(yīng)是行政法的重要價(jià)值原則，即通過對(duì)政府行政權(quán)力的限制以及使公民權(quán)利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護(hù)，實(shí)現(xiàn)合理的法的價(jià)值目標(biāo)。

行政法從近代誕生開始就是一種以權(quán)利為本位的法，而不是權(quán)力本位的法。到今天，它依然以權(quán)利為本位，只是這種作為“本位”的權(quán)利內(nèi)容發(fā)生了變化，即由“自由權(quán)本位”發(fā)展到“福利權(quán)本位”——政府只能從盡量不干預(yù)公民權(quán)利發(fā)展到為權(quán)利提供服務(wù)。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結(jié)論說(shuō)行政法的本位已經(jīng)確實(shí)發(fā)展為了行政權(quán)利本位。

我國(guó)行政法基本原則的指導(dǎo)作用

當(dāng)今我國(guó)社會(huì)行政事務(wù)復(fù)雜多變，無(wú)論立法者多么高明，也不可能事先預(yù)見今后所有的問題，無(wú)論法條制定得多么精細(xì)都無(wú)法做到面面俱到，而通過立法者事后補(bǔ)充立法漏洞或者修改法律去平衡個(gè)案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實(shí)際。另一方面，司法機(jī)關(guān)的法律解釋和法律適用對(duì)彌補(bǔ)法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補(bǔ)法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價(jià)值的信念而形成的比較一致和穩(wěn)定的行為準(zhǔn)則，原則往往是有彈性的，這一點(diǎn)使它不同于必須適用的規(guī)則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達(dá)在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識(shí)中。在我國(guó)行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國(guó)行政法學(xué)教科書就會(huì)發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)教材都只是把憲法、法律、法規(guī)、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應(yīng)當(dāng)成為行政法淵源的。其實(shí)，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。行政法的基本原則作為直接調(diào)整行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規(guī)范的最主要、最具普遍價(jià)值的法律原則，貫穿于行政法律關(guān)系之中。根據(jù)上文中論述的行政法基本原則內(nèi)容的界定標(biāo)準(zhǔn)，綜合分析國(guó)內(nèi)學(xué)界一些觀點(diǎn)，可將我國(guó)行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個(gè)方面。我國(guó)行政法的基本原則對(duì)于發(fā)展和完善行政法治建設(shè)具有特別重要的功能。

維護(hù)行政法體系的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)與穩(wěn)定。行政管理領(lǐng)域和行政活動(dòng)的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性的特點(diǎn)，決定了行政法律規(guī)范的廣泛性、多樣性和復(fù)雜性。但是，由于調(diào)整性質(zhì)相同的社會(huì)關(guān)系同屬于一個(gè)法律部門，這些廣泛、多樣和復(fù)雜的法律規(guī)范必然要體現(xiàn)統(tǒng)一的基本精神，彼此之間要相互協(xié)調(diào)。同時(shí)，雖然行政活動(dòng)的特點(diǎn)決定了具體行政法律規(guī)范易于變動(dòng)，但從總體上講，行政法又要維持相對(duì)的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現(xiàn)行政法的基本精神，能夠統(tǒng)一協(xié)調(diào)不同的行政法律規(guī)范。這種法理功能主要是通過統(tǒng)率、指導(dǎo)行政法律規(guī)范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協(xié)調(diào)一致來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

保證行政法律規(guī)范統(tǒng)一協(xié)調(diào)實(shí)施。行政法律規(guī)范和行政法律關(guān)系主體的廣泛性和復(fù)雜性，決定了行政法實(shí)施的復(fù)雜性。如果沒有行政法基本原則的統(tǒng)率和指導(dǎo)，其混亂無(wú)序狀況無(wú)法設(shè)想。行政法的基本原則對(duì)行政法律規(guī)范的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)作用主要體現(xiàn)在：一是規(guī)范行政法律關(guān)系主體的行為，保證他們能夠按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和要求適用和遵守行政法律規(guī)范，實(shí)現(xiàn)行政法的調(diào)整目標(biāo)。二是為準(zhǔn)確地理解、適用和遵守行政法律規(guī)范提供依據(jù)。如何保證人們對(duì)行政法律規(guī)范準(zhǔn)確理解，是保證準(zhǔn)確適用和遵守行政法律規(guī)范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對(duì)行政法律規(guī)范的制定和實(shí)施起統(tǒng)率指導(dǎo)作用的基本原理或準(zhǔn)則，有助于人們認(rèn)識(shí)行政法的實(shí)質(zhì)準(zhǔn)確理解行政法律規(guī)范，從而保證適用和遵守行政法律規(guī)范的準(zhǔn)確和統(tǒng)一。三是能夠發(fā)現(xiàn)并及時(shí)糾正行政法體系中的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，防止發(fā)生有悖于行政法整體調(diào)整目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的事件。

篇4

一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用以現(xiàn)代國(guó)家和個(gè)人及其所組成的社會(huì)的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的地位和作用可謂基本了然。現(xiàn)代行政權(quán)是國(guó)家得以直接、能動(dòng)地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會(huì)需要行政權(quán)主動(dòng)地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對(duì)一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會(huì)的需要，國(guó)家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會(huì)行政的演進(jìn)是對(duì)行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對(duì)相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對(duì)一方權(quán)利或解除相對(duì)一方義務(wù)與剝奪相對(duì)一方權(quán)利或課加相對(duì)一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對(duì)相對(duì)一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步以及提供社會(huì)服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對(duì)上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來(lái)的過程實(shí)際上是人的認(rèn)識(shí)過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過各方面的信息對(duì)具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識(shí)能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對(duì)行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來(lái)的控權(quán)、制權(quán)理念就是對(duì)行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會(huì)直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對(duì)這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對(duì)后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來(lái)調(diào)動(dòng)相對(duì)方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動(dòng)的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會(huì)帶來(lái)的破壞會(huì)十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。作為行政權(quán)的相對(duì)一方-個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會(huì)文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會(huì)文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識(shí)社會(huì)和改造社會(huì)的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會(huì)中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動(dòng)基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會(huì)生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會(huì)關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來(lái)，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，由于人民的斗爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，許多國(guó)家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對(duì)權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國(guó)，尤其是在近十幾年來(lái)，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無(wú)條件的、絕對(duì)的，它要受到法律的制約。法律對(duì)公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對(duì)公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來(lái)的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會(huì)中的人，他在進(jìn)行社會(huì)交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會(huì)關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對(duì)自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會(huì)關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國(guó)在改革開放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對(duì)公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會(huì)造成矛盾和沖突，這種對(duì)抗的結(jié)果同樣是社會(huì)無(wú)法容忍的社會(huì)關(guān)系一定程度的無(wú)序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動(dòng)兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關(guān)系的展開

法律的使命是面向未來(lái)的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測(cè)，法律就不能完全放任任何一方自主地、無(wú)節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無(wú)二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系，即行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對(duì)一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系，即有權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國(guó)家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)椋谶@里，社會(huì)首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動(dòng)行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1）社會(huì)中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國(guó)家立法者因種種緣由無(wú)法及時(shí)出臺(tái)法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對(duì)他們予以監(jiān)督和檢查；（3）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來(lái)?yè)p害，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4）社會(huì)中某些資源或機(jī)會(huì)的利用雖然可促進(jìn)社會(huì)福利，但或者由于資源或機(jī)會(huì)本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會(huì)的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)審核申請(qǐng)的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對(duì)其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營(yíng)的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對(duì)于這些社會(huì)自治機(jī)制無(wú)能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會(huì)控制力和強(qiáng)制力。無(wú)論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無(wú)效并予以撤銷之前，不僅相對(duì)一方，而且國(guó)家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無(wú)異，個(gè)人和組織又怎么會(huì)為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？〔1〕即使個(gè)人、組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對(duì)行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動(dòng)并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進(jìn)行評(píng)判，否則，行政權(quán)積極作用會(huì)被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對(duì)一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對(duì)一方的服從地位是這里的主要特征。然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對(duì)行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來(lái)最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國(guó)家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應(yīng)給予相對(duì)一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無(wú)論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。問題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國(guó)現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來(lái)源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會(huì)導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會(huì)正義。〔4〕人類社會(huì)有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國(guó)家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因?yàn)椋M管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國(guó)的《行政訴訟法》為分析對(duì)象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對(duì)一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢(shì)地位。相對(duì)一方享有權(quán)而行政機(jī)關(guān)無(wú)反訴權(quán)、法院判決只針對(duì)行政機(jī)關(guān)而不針對(duì)相對(duì)一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無(wú)需相對(duì)一方費(fèi)力說(shuō)服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對(duì)等性。但是，這些不對(duì)等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對(duì)等性是在不同時(shí)間、不同場(chǎng)合中發(fā)生存在的，它們?cè)诩让芮新?lián)系又相對(duì)獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對(duì)等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會(huì)關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動(dòng)向，為了保證絕對(duì)的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對(duì)等和不平衡的絕對(duì)存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說(shuō)，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果”。〔5〕當(dāng)然，從行政法的發(fā)展史來(lái)看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢(shì)，但這種平衡也是相對(duì)的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動(dòng)之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構(gòu)筑

行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細(xì)密、成熟、相對(duì)完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對(duì)一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級(jí)的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們?cè)谙挛膶㈥U述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代各國(guó)行政法律制度的構(gòu)建對(duì)我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無(wú)權(quán)進(jìn)行任何活動(dòng)；對(duì)于社會(huì)組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動(dòng)；（2）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國(guó)家機(jī)關(guān)違法，由其他國(guó)家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會(huì)組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對(duì)于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對(duì)任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的違法行為。無(wú)論是行政機(jī)關(guān)，還是相對(duì)一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國(guó)，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對(duì)一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。〔6〕依法行政原則是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1）議會(huì)制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2）對(duì)公民基本權(quán)利的限制必須由議會(huì)以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對(duì)外約束力；（3）無(wú)法律即無(wú)行政，沒有議會(huì)法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國(guó)家作用”。〔7〕此后，國(guó)家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動(dòng)、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會(huì)制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會(huì)正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對(duì)前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動(dòng)性及給付行政或助長(zhǎng)行政之本質(zhì)”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對(duì)行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個(gè)人自由的不利影響并助長(zhǎng)社會(huì)公共福利的增進(jìn)。行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國(guó)遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對(duì)，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場(chǎng)秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠(chéng)合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對(duì)行政相對(duì)一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國(guó)家追究相對(duì)一方違法行為的機(jī)構(gòu)。Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國(guó)家的議會(huì)監(jiān)察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對(duì)一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國(guó)家安全、行政效率、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對(duì)了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責(zé)任制度是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對(duì)一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會(huì)公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國(guó)家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來(lái)源于社會(huì)，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類社會(huì)尚需國(guó)家實(shí)體的存在，“保障－抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對(duì)自身及自身所處社會(huì)比較理智的認(rèn)識(shí)結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。四、“平衡論”的意義任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識(shí)或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國(guó)目前正在經(jīng)歷一場(chǎng)人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動(dòng)，這一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人囑目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問題以簡(jiǎn)單明了的方式表述出來(lái)了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。“平衡論”關(guān)注現(xiàn)實(shí)并希望對(duì)我國(guó)制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實(shí)意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個(gè)法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府-企業(yè)”互動(dòng)模式，推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長(zhǎng)；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實(shí)行民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時(shí)期，其自身亦需一個(gè)不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們?cè)谒伎己蜆?gòu)建“平衡論”體系時(shí)日益感受到，“平衡論”的提出對(duì)我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個(gè)部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展勢(shì)頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對(duì)行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國(guó)行政法學(xué)研究只重視對(duì)制度的歷史性描述、輕視或忽視對(duì)行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3）“平衡論”作為一個(gè)部門法的理論基礎(chǔ)無(wú)法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對(duì)法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長(zhǎng)的本土基礎(chǔ)。

注：

[1]參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42頁(yè)，楊建順、周作彩譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988年版。

[2]參見王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》第139頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.

[3]美國(guó)學(xué)者塞繆爾。亨遷頓在其《變化社會(huì)中的政治秩序》一書第83頁(yè)（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識(shí)和政治介入的幅度”。〔4〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPublicLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，MichiganLawReview，F(xiàn)eb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無(wú)需審查實(shí)質(zhì)問題。

[5]《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁(yè)，人民出版社1973年出版。

[6]在國(guó)內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對(duì)一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對(duì)一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點(diǎn)更全面、更可取。

[7][8][9]參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國(guó)之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無(wú)二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實(shí)質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時(shí)亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。”

[10]參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6－7頁(yè)，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當(dāng)代復(fù)雜社會(huì)的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機(jī)關(guān)出于對(duì)付集中的經(jīng)濟(jì)權(quán)力的需要”。

篇5

一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用

以現(xiàn)代國(guó)家和個(gè)人及其所組成的社會(huì)的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的地位和作用可謂基本了然。現(xiàn)代行政權(quán)是國(guó)家得以直接、能動(dòng)地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會(huì)需要行政權(quán)主動(dòng)地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對(duì)一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會(huì)的需要，國(guó)家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會(huì)行政的演進(jìn)是對(duì)行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對(duì)相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對(duì)一方權(quán)利或解除相對(duì)一方義務(wù)與剝奪相對(duì)一方權(quán)利或課加相對(duì)一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對(duì)相對(duì)一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步以及提供社會(huì)服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對(duì)上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來(lái)的過程實(shí)際上是人的認(rèn)識(shí)過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過各方面的信息對(duì)具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識(shí)能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對(duì)行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來(lái)的控權(quán)、制權(quán)理念就是對(duì)行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會(huì)直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對(duì)這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對(duì)后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來(lái)調(diào)動(dòng)相對(duì)方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動(dòng)的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會(huì)帶來(lái)的破壞會(huì)十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。

作為行政權(quán)的相對(duì)一方——個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會(huì)文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會(huì)文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識(shí)社會(huì)和改造社會(huì)的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會(huì)中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動(dòng)基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會(huì)生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會(huì)關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來(lái)，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，由于人民的斗爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，許多國(guó)家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對(duì)權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國(guó)，尤其是在近十幾年來(lái)，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無(wú)條件的、絕對(duì)的，它要受到法律的制約。法律對(duì)公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對(duì)公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來(lái)的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會(huì)中的人，他在進(jìn)行社會(huì)交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會(huì)關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對(duì)自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會(huì)關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國(guó)在改革開放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對(duì)公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會(huì)造成矛盾和沖突，這種對(duì)抗的結(jié)果同樣是社會(huì)無(wú)法容忍的社會(huì)關(guān)系一定程度的無(wú)序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。

綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動(dòng)兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關(guān)系的展開

法律的使命是面向未來(lái)的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測(cè)，法律就不能完全放任任何一方自主地、無(wú)節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無(wú)二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系， 即行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對(duì)一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系， 即有權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國(guó)家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？

首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的

是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)椋谶@里，社會(huì)首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動(dòng)行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1 ）社會(huì)中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國(guó)家立法者因種種緣由無(wú)法及時(shí)出臺(tái)法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2 ）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對(duì)他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來(lái)?yè)p害，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4 ）社會(huì)中某些資源或機(jī)會(huì)的利用雖然可促進(jìn)社會(huì)福利，但或者由于資源或機(jī)會(huì)本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會(huì)的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)審核申請(qǐng)的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5 ）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對(duì)其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營(yíng)的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對(duì)于這些社會(huì)自治機(jī)制無(wú)能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會(huì)控制力和強(qiáng)制力。無(wú)論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無(wú)效并予以撤銷之前，不僅相對(duì)一方，而且國(guó)家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無(wú)異，個(gè)人和組織又怎么會(huì)為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？ 1 即使個(gè)人、 組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對(duì)行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動(dòng)并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進(jìn)行評(píng)判，否則，行政權(quán)積極作用會(huì)被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對(duì)一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對(duì)一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對(duì)行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來(lái)最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國(guó)家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應(yīng)給予相對(duì)一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無(wú)論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。

問題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國(guó)現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來(lái)源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會(huì)導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會(huì)正義。 4 人類社會(huì)有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國(guó)家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因?yàn)椋M管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國(guó)的《行政訴訟法》為分析對(duì)象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對(duì)一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢(shì)地位。相對(duì)一方享有起訴權(quán)而行政機(jī)關(guān)無(wú)反訴權(quán)、法院判決只針對(duì)行政機(jī)關(guān)而不針對(duì)相對(duì)一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無(wú)需相對(duì)一方費(fèi)力說(shuō)服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對(duì)等性。但是，這些不對(duì)等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對(duì)等性是在不同時(shí)間、不同場(chǎng)合中發(fā)生存在的，它們?cè)诩让芮新?lián)系又相對(duì)獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對(duì)等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會(huì)關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動(dòng)向，為了保證絕對(duì)的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對(duì)等和不平衡的絕對(duì)存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說(shuō)，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果”。 5 當(dāng)然， 從行政法的發(fā)展史來(lái)看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢(shì)，但這種平衡也是相對(duì)的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動(dòng)之中互相交織在一起。

三、行政法律制度的構(gòu)筑

行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細(xì)密、成熟、相對(duì)完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對(duì)一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級(jí)的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們?cè)谙挛膶㈥U述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代各國(guó)行政法律制度的構(gòu)建對(duì)我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國(guó)家機(jī)關(guān)、 社會(huì)組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無(wú)權(quán)進(jìn)行任何活動(dòng)；對(duì)于社會(huì)組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以

外，可以從事任何事業(yè)和活動(dòng)；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國(guó)家機(jī)關(guān)違法，由其他國(guó)家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會(huì)組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對(duì)于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對(duì)任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的違法行為。無(wú)論是行政機(jī)關(guān)，還是相對(duì)一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國(guó)，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對(duì)一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。 6 依法行政原則是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1 ）議會(huì)制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對(duì)公民基本權(quán)利的限制必須由議會(huì)以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對(duì)外約束力；（3）無(wú)法律即無(wú)行政， 沒有議會(huì)法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國(guó)家作用”。 7 此后，國(guó)家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動(dòng)、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會(huì)制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會(huì)正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對(duì)前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動(dòng)性及給付行政或助長(zhǎng)行政之本質(zhì)”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對(duì)行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個(gè)人自由的不利影響并助長(zhǎng)社會(huì)公共福利的增進(jìn)。 行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。

Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國(guó)遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對(duì)，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場(chǎng)秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠(chéng)合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對(duì)行政相對(duì)一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國(guó)家追究相對(duì)一方違法行為的機(jī)構(gòu)。

Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國(guó)家的議會(huì)監(jiān)察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對(duì)一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國(guó)家安全、行政效率、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對(duì)了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責(zé)任制度是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對(duì)一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會(huì)公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國(guó)家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來(lái)源于社會(huì)，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類社會(huì)尚需國(guó)家實(shí)體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對(duì)自身及自身所處社會(huì)比較理智的認(rèn)識(shí)結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識(shí)或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國(guó)目前正在經(jīng)歷一場(chǎng)人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動(dòng)，這一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問題以簡(jiǎn)單明了的方式表述出來(lái)了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。

“平衡論”關(guān)注現(xiàn)實(shí)并希望對(duì)我國(guó)制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實(shí)意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個(gè)法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動(dòng)模式，推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長(zhǎng)；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實(shí)行民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、 準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時(shí)期，其自身亦需一個(gè)不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們?cè)谒伎己蜆?gòu)建“平衡論”體系時(shí)日益感受到，“平衡論”的提出對(duì)我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個(gè)部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展

勢(shì)頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對(duì)行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國(guó)行政法學(xué)研究只重視對(duì)制度的歷史性描述、輕視或忽視對(duì)行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個(gè)部門法的理論基礎(chǔ)無(wú)法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對(duì)法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長(zhǎng)的本土基礎(chǔ)。

注釋:

1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁(yè)，楊建順、周作彩譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988年版。

2 參見王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》第139頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。

3 美國(guó)學(xué)者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會(huì)中的政治秩序》一書第83頁(yè)（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識(shí)和政治介入的幅度”。

4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，F(xiàn)eb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無(wú)需審查實(shí)質(zhì)問題。

5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁(yè)，人民出版社1973年出版。

6 在國(guó)內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對(duì)一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任； （3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對(duì)一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點(diǎn)更全面、更可取。

7 參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國(guó)之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無(wú)二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實(shí)質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時(shí)亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。

8 同注7。

9 同注7。

10 參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁(yè)，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當(dāng)代復(fù)雜社會(huì)的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機(jī)關(guān)出于對(duì)付集中的經(jīng)濟(jì)權(quán)力的需要”。

篇6

一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用

以現(xiàn)代國(guó)家和個(gè)人及其所組成的社會(huì)的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的地位和作用可謂基本了然。現(xiàn)代行政權(quán)是國(guó)家得以直接、能動(dòng)地影響個(gè)人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會(huì)需要行政權(quán)主動(dòng)地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對(duì)一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會(huì)的需要，國(guó)家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時(shí)、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會(huì)行政的演進(jìn)是對(duì)行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對(duì)相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的配置和實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對(duì)一方權(quán)利或解除相對(duì)一方義務(wù)與剝奪相對(duì)一方權(quán)利或課加相對(duì)一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對(duì)相對(duì)一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步以及提供社會(huì)服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點(diǎn)是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對(duì)上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點(diǎn)的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個(gè)案情形結(jié)合起來(lái)的過程實(shí)際上是人的認(rèn)識(shí)過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過各方面的信息對(duì)具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識(shí)能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對(duì)行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來(lái)的控權(quán)、制權(quán)理念就是對(duì)行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會(huì)直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點(diǎn)是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對(duì)這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對(duì)后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實(shí)現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來(lái)調(diào)動(dòng)相對(duì)方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動(dòng)的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會(huì)帶來(lái)的破壞會(huì)十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。 作為行政權(quán)的相對(duì)一方——個(gè)人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會(huì)文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會(huì)文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識(shí)社會(huì)和改造社會(huì)的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個(gè)人追求自己在社會(huì)中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動(dòng)基礎(chǔ)和保證，個(gè)人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會(huì)生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會(huì)關(guān)系并在其中獲得自身利益的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來(lái)，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，由于人民的斗爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的發(fā)展，許多國(guó)家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對(duì)權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個(gè)方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國(guó)，尤其是在近十幾年來(lái)，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實(shí)。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無(wú)條件的、絕對(duì)的，它要受到法律的制約。法律對(duì)公民權(quán)限制的一個(gè)基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對(duì)公民個(gè)人行使權(quán)利和自由可能帶來(lái)的消極作用的考慮而作出的限制。每個(gè)公民都是社會(huì)中的人，他在進(jìn)行社會(huì)交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會(huì)關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對(duì)自由地實(shí)現(xiàn)自己的意志而不為社會(huì)關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個(gè)人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或?yàn)E用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國(guó)在改革開放、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或?yàn)E用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對(duì)公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或?yàn)E用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，即使公民個(gè)人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會(huì)造成矛盾和沖突，這種對(duì)抗的結(jié)果同樣是社會(huì)無(wú)法容忍的社會(huì)關(guān)系一定程度的無(wú)序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。 綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動(dòng)兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關(guān)系的展開

法律的使命是面向未來(lái)的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測(cè)，法律就不能完全放任任何一方自主地、無(wú)節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無(wú)二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系，即行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對(duì)一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系，即有權(quán)對(duì)行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國(guó)家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個(gè)人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國(guó)家權(quán)威真正得以實(shí)現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？ 首先，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因?yàn)椋谶@里，社會(huì)首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動(dòng)行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1）社會(huì)中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國(guó)家立法者因種種緣由無(wú)法及時(shí)出臺(tái)法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2）具體個(gè)人和組織行使公民權(quán)時(shí)超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對(duì)他們予以監(jiān)督和檢查；（3）具體個(gè)人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來(lái)?yè)p害，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)及時(shí)予以控制和懲戒；（4）社會(huì)中某些資源或機(jī)會(huì)的利用雖然可促進(jìn)社會(huì)福利，但或者由于資源或機(jī)會(huì)本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會(huì)的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個(gè)人和組織才能獲得，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)審核申請(qǐng)的個(gè)人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5）大部分具體個(gè)人和組織在行使公民權(quán)時(shí)普遍持有趨利避害的心態(tài)，對(duì)其他人的福利或需要高昂代價(jià)予以運(yùn)營(yíng)的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會(huì)要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對(duì)于這些社會(huì)自治機(jī)制無(wú)能妥善處理的情形，個(gè)人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會(huì)控制力和強(qiáng)制力。無(wú)論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無(wú)效并予以撤銷之前，不僅相對(duì)一方，而且國(guó)家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無(wú)異，個(gè)人和組織又怎么會(huì)為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？〔1〕即使個(gè)人、組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對(duì)行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動(dòng)并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進(jìn)行評(píng)判，否則，行政權(quán)積極作用會(huì)被扼殺。因而，在行政實(shí)體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時(shí)往往賦予其效力優(yōu)先性，相對(duì)一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對(duì)一方的服從地位是這里的主要特征。 然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨(dú)立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對(duì)行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來(lái)最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。有關(guān)國(guó)家在制定行政程序法時(shí)考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應(yīng)給予相對(duì)一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無(wú)論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個(gè)人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實(shí)體權(quán)力時(shí)必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。 問題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實(shí)質(zhì)的合法性了嗎？美國(guó)現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價(jià)值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來(lái)源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會(huì)導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實(shí)的社會(huì)正義。〔4〕人類社會(huì)有許多經(jīng)驗(yàn)是共通的。雖然有不少國(guó)家在程序立法上費(fèi)盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅(jiān)固的一道防線，其中，既有實(shí)質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因?yàn)椋M管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個(gè)人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)又是一個(gè)什么結(jié)構(gòu)？以我國(guó)的《行政訴訟法》為分析對(duì)象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對(duì)一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢(shì)地位。相對(duì)一方享有起訴權(quán)而行政機(jī)關(guān)無(wú)反訴權(quán)、法院判決只針對(duì)行政機(jī)關(guān)而不針對(duì)相對(duì)一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點(diǎn)。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無(wú)需相對(duì)一方費(fèi)力說(shuō)服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實(shí)體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。 概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對(duì)等性。但是，這些不對(duì)等性并非指向同一方向，而是錯(cuò)綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等性是同時(shí)存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對(duì)等性是在不同時(shí)間、不同場(chǎng)合中發(fā)生存在的，它們?cè)诩让芮新?lián)系又相對(duì)獨(dú)立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實(shí)體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對(duì)等結(jié)構(gòu)同時(shí)并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對(duì)等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會(huì)關(guān)系時(shí)的關(guān)注點(diǎn)始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動(dòng)向，為了保證絕對(duì)的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對(duì)等和不平衡的絕對(duì)存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時(shí)所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說(shuō)，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個(gè)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果”。〔5〕當(dāng)然，從行政法的發(fā)展史來(lái)看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢(shì)，但這種平衡也是相對(duì)的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動(dòng)之中互相交織在一起。

轉(zhuǎn)貼于 三、行政法律制度的構(gòu)筑

行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細(xì)密、成熟、相對(duì)完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個(gè)關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對(duì)一方，就生活在一個(gè)依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個(gè)有機(jī)體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個(gè)個(gè)次層級(jí)的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們?cè)谙挛膶㈥U述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代各國(guó)行政法律制度的構(gòu)建對(duì)我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點(diǎn)基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實(shí)質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人）都必須遵守法律，依法辦事。對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無(wú)權(quán)進(jìn)行任何活動(dòng)；對(duì)于社會(huì)組織和個(gè)人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動(dòng)；（2）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國(guó)家機(jī)關(guān)違法，由其他國(guó)家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會(huì)組織和個(gè)人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對(duì)于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對(duì)任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方的違法行為。無(wú)論是行政機(jī)關(guān)，還是相對(duì)一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國(guó)，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對(duì)一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。〔6〕依法行政原則是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時(shí)變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時(shí)期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1）議會(huì)制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2）對(duì)公民基本權(quán)利的限制必須由議會(huì)以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對(duì)外約束力；（3）無(wú)法律即無(wú)行政，沒有議會(huì)法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨(dú)立之國(guó)家作用”。〔7〕此后，國(guó)家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動(dòng)、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會(huì)制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會(huì)正義，即行政遵從實(shí)質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對(duì)前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動(dòng)性及給付行政或助長(zhǎng)行政之本質(zhì)”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對(duì)行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個(gè)人自由的不利影響并助長(zhǎng)社會(huì)公共福利的增進(jìn)。 行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項(xiàng)原則和規(guī)則實(shí)際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時(shí)針對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯(cuò)出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時(shí)，曾在英美等國(guó)遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對(duì)，但終因時(shí)代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場(chǎng)秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個(gè)人、組織的真誠(chéng)合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對(duì)行政相對(duì)一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個(gè)人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國(guó)家追究相對(duì)一方違法行為的機(jī)構(gòu)。Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國(guó)家的議會(huì)監(jiān)察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯(cuò)，故其在賦予相對(duì)一方程序權(quán)利以實(shí)現(xiàn)民主、公正價(jià)值的同時(shí)，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個(gè)主要原則；（2）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個(gè)人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國(guó)家安全、行政效率、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對(duì)了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責(zé)任制度是法治原則對(duì)行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對(duì)一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個(gè)別利益損失必須由社會(huì)公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國(guó)家賠償和補(bǔ)償金額實(shí)來(lái)源于社會(huì)，這與私人賠償有實(shí)質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個(gè)人、組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個(gè)人或組織的個(gè)別意見在實(shí)質(zhì)上一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個(gè)人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實(shí)在情理之中。然而，只要人類社會(huì)尚需國(guó)家實(shí)體的存在，“保障－抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對(duì)自身及自身所處社會(huì)比較理智的認(rèn)識(shí)結(jié)果必將在時(shí)間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識(shí)或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實(shí)建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國(guó)目前正在經(jīng)歷一場(chǎng)人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動(dòng)，這一場(chǎng)運(yùn)動(dòng)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人囑目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問題以簡(jiǎn)單明了的方式表述出來(lái)了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。 “平衡論”關(guān)注現(xiàn)實(shí)并希望對(duì)我國(guó)制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實(shí)意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個(gè)法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動(dòng)模式，推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長(zhǎng)；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實(shí)行民主價(jià)值和效率價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、準(zhǔn)確地認(rèn)識(shí)現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時(shí)期，其自身亦需一個(gè)不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們?cè)谒伎己蜆?gòu)建“平衡論”體系時(shí)日益感受到，“平衡論”的提出對(duì)我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個(gè)部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展勢(shì)頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對(duì)行政法及行政法學(xué)歷史的真實(shí)反思和積累，因而，我們必須打破我國(guó)行政法學(xué)研究只重視對(duì)制度的歷史性描述、輕視或忽視對(duì)行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3）“平衡論”作為一個(gè)部門法的理論基礎(chǔ)無(wú)法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對(duì)法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長(zhǎng)的本土基礎(chǔ)。

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注：

〔1〕參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42頁(yè)，楊建順、周作彩譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988年版。

〔2〕參見王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》第139頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw and Administrative Law，Canberra Bulletin of Public Administration，No16，October 1991．

〔3〕美國(guó)學(xué)者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會(huì)中的政治秩序》一書第83頁(yè)（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識(shí)和政治介入的幅度”。

〔4〕參見William N．Eskridge and Gary Peller，The New Public Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Michigan Law Review， Feb 1991．法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無(wú)需審查實(shí)質(zhì)問題。

〔5〕《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁(yè)，人民出版社1973年出版。

〔6〕在國(guó)內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對(duì)一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對(duì)一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點(diǎn)更全面、更可取。

〔7〕〔8〕〔9〕參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國(guó)之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無(wú)二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實(shí)質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時(shí)亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。”

〔10〕參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6－7頁(yè)，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當(dāng)代復(fù)雜社會(huì)的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機(jī)關(guān)出于對(duì)付集中的經(jīng)濟(jì)權(quán)力的需要”。

〔11〕參見王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》第三章第五節(jié)“行政合同”，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989年版；〔日〕室井力：《日本現(xiàn)代行政法》第十章“行政指導(dǎo)”，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年版。

篇7

《教育法》中明確規(guī)定：“教育是社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的基礎(chǔ)，國(guó)家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展。”教育是經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會(huì)進(jìn)步的基石和先導(dǎo)，是塑造未來(lái)的事業(yè)，所以教育領(lǐng)域的法制化和法治化是非常重要的話題。

我國(guó)現(xiàn)已有大量的調(diào)整教育活動(dòng)的法律法規(guī)出臺(tái)，而且關(guān)于教育的立法活動(dòng)還在不斷進(jìn)行。但是現(xiàn)實(shí)情況是近年來(lái)涉及教育權(quán)，教育活動(dòng)的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權(quán)、殘疾兒童的入學(xué)權(quán)、教師的懲戒權(quán)等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實(shí)體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權(quán)案最終按侵犯姓名權(quán)進(jìn)行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關(guān)系進(jìn)行了解決，各地方法院在處理同類問題時(shí)依然存在大量觀點(diǎn)上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動(dòng)仍然沒有被最終明確。究其原因是當(dāng)前社會(huì)處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟(jì)、文化各個(gè)領(lǐng)域?qū)逃I(lǐng)域不斷滲透，教育主體多元，教育關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，來(lái)自于社會(huì)的各種矛盾與教育領(lǐng)域內(nèi)部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。

另外，從法律的價(jià)值上講，教育的法律控制的實(shí)現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導(dǎo)和維護(hù)教育法律關(guān)系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關(guān)鍵在于使這些教育法律關(guān)系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實(shí)現(xiàn)。教育法律適用過程是實(shí)現(xiàn)教育法律價(jià)值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)程度越高，即法律價(jià)值化程度越高。

所以，通過對(duì)教育法律關(guān)系的進(jìn)一步分析，明確教育法在我國(guó)法律體系中的地位，從而準(zhǔn)確、及時(shí)、正確地實(shí)現(xiàn)教育法律法規(guī)的適用，實(shí)現(xiàn)教育領(lǐng)域的法治的要求已經(jīng)非常緊迫，這種要求已經(jīng)深刻觸及了制度和法律的層面。

二、不同的觀點(diǎn)

2O世紀(jì)60年代，日本法學(xué)界對(duì)教育法的地位提出兩種對(duì)立的觀點(diǎn)，即“教育行政法規(guī)學(xué)”和“教育制度獨(dú)立自法說(shuō)。”這一理論啟發(fā)了我國(guó)教育法學(xué)研究者對(duì)我國(guó)教育法地位的討論，探索，引發(fā)了1993年至今仍未衰退的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴，概括起來(lái)大致有以下觀點(diǎn)：

(一)完全獨(dú)立說(shuō)

主張是以特有的教育關(guān)系作為調(diào)整對(duì)象，有特有的法律關(guān)系主體和法律基本原則并有相應(yīng)的處理方式。

(二)隸屬說(shuō)

持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個(gè)分支，不是獨(dú)立的法律部門，不具備構(gòu)成部門法的條件。因?yàn)椤敖逃w現(xiàn)了國(guó)家對(duì)教育的干預(yù)和管理，或者統(tǒng)稱為國(guó)家調(diào)控教育的原則，這種調(diào)控在我國(guó)在大多數(shù)情況下都是通過行政行為實(shí)現(xiàn)的，因此，教育法就其基本性質(zhì)而言，可以界說(shuō)為調(diào)整教育行政關(guān)系的法規(guī)的總稱。”

(三)相對(duì)獨(dú)立說(shuō)

認(rèn)為教育法應(yīng)脫離行政法，與文化法、科學(xué)技術(shù)法、體育法、文物保護(hù)法、衛(wèi)生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個(gè)分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來(lái)考慮，亟須加強(qiáng)這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學(xué)法、版權(quán)法、專利法、發(fā)明獎(jiǎng)勵(lì)法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護(hù)法。

(四)發(fā)展說(shuō)

認(rèn)為目前教育法的調(diào)整對(duì)象仍以行政法律關(guān)系為主，調(diào)整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時(shí)調(diào)節(jié)著具有縱向隸屬特征的行政法律關(guān)系和具有橫向平等性質(zhì)的教育民事法律關(guān)系。隨著教育法的繼續(xù)深入發(fā)展，調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法的繼續(xù)完善、教育法應(yīng)當(dāng)獨(dú)立。由于教育社會(huì)關(guān)系與其他社會(huì)關(guān)系有明顯的獨(dú)立性，這就為教育法歸成為一個(gè)獨(dú)立法律部門打下基礎(chǔ)。

以上的不同學(xué)說(shuō)是在不同的基礎(chǔ)上，從不同的角度上提出的。筆者認(rèn)為，要明確教育法在我國(guó)法律體系中的位置，明確教育法律關(guān)系的性質(zhì)，從而使教育法律法規(guī)得到切實(shí)有效的適用，必須分析在教育活動(dòng)中形成的各種關(guān)系的性質(zhì)，只有這樣，才能從理論和現(xiàn)實(shí)上解決問題。

三、解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會(huì)關(guān)系

“教育關(guān)系”屬于行政關(guān)系，民事關(guān)系，還是其他性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系呢?調(diào)整這些關(guān)系的教育法律法規(guī)的性質(zhì)如何界定?在司法實(shí)踐中適用何種程序法呢?只有對(duì)這些與教育相關(guān)的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行科學(xué)地考察，才能明確“教育法”處于我國(guó)法律體系中的哪個(gè)部分。這是教育法學(xué)研究的一個(gè)基本問題，它不僅與教育法學(xué)的研究對(duì)象、教育法的分類、體系構(gòu)成等直接相關(guān)，而且對(duì)教育立法活動(dòng)和司法實(shí)踐也有著深刻的影響。

學(xué)校作為法人組織(有的學(xué)者認(rèn)為高等學(xué)校具有法人地位，中小學(xué)不具有法人地位)，在社會(huì)生活中和方方面面發(fā)生著聯(lián)系，形成了不同的社會(huì)關(guān)系，下面對(duì)一些主要社會(huì)關(guān)系進(jìn)行解析。

(一)我國(guó)教育與政府的關(guān)系

在我國(guó)政府《教育法》第十四條明確規(guī)定：“國(guó)務(wù)院和地方各級(jí)人民政府根據(jù)分級(jí)管理、分工負(fù)責(zé)的原則，領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作，中等及中等以下教育在國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由地方人民政府管理。”這說(shuō)明政府對(duì)各級(jí)各類學(xué)校進(jìn)行行政管理、行政干預(yù)和施加行政影響，學(xué)校處于行政相對(duì)人的地位，兩者之間是行政關(guān)系。

隨著大量社會(huì)力量介入教育領(lǐng)域，大量的私立學(xué)校紛紛建立，而私立學(xué)校的辦學(xué)自的來(lái)源不是國(guó)家權(quán)力，而是民事權(quán)利，權(quán)利的特點(diǎn)是“法不禁止便自由。”但是這種權(quán)利的運(yùn)用方向是教育，而教育是一個(gè)利益沖突集中的領(lǐng)域，不同的人對(duì)教育有不同的利益追求，試圖通過教育實(shí)現(xiàn)不同的目的，因此決定了這部分領(lǐng)域而不能完全交給市場(chǎng)，完全按照市場(chǎng)規(guī)律運(yùn)作，如果出現(xiàn)“市場(chǎng)失靈”，將帶來(lái)極大的影響，因?yàn)榻逃怯袝r(shí)效性的，但是也不能完全由政府來(lái)掌控，因?yàn)檎炔皇峭顿Y者，也不是辦學(xué)者，所以政府必須有限介入，進(jìn)行宏觀調(diào)控，對(duì)民間辦學(xué)權(quán)利明確界限但同時(shí)給予保護(hù)，《社會(huì)力量辦學(xué)條例》的頒行，一定程度上實(shí)現(xiàn)了政府的有限調(diào)控，在這個(gè)范圍內(nèi)形成的就是行政關(guān)系，在此范圍之外形成的社會(huì)關(guān)系，應(yīng)該定位為民事關(guān)系。

但是，政府在對(duì)學(xué)校的管理中關(guān)于學(xué)校的自主辦學(xué)權(quán)的內(nèi)容必須要研究，因?yàn)殡S著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，教育的民主化的不斷演進(jìn)，學(xué)校需要更多的辦學(xué)自，實(shí)現(xiàn)政府的角色定位和權(quán)力的分化是必然的要求。

(二)學(xué)校與學(xué)生、教師的關(guān)系

教育法律法規(guī)的功能簡(jiǎn)言之就是能夠?qū)崿F(xiàn)“依法管理”和“依法維權(quán)”。

《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使以下權(quán)力：“……2．招收學(xué)生或其他受教育者；3．對(duì)教育者進(jìn)行學(xué)籍管理、實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或處分；4．對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；5．對(duì)教師及其他職工，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分……”所以，從教育法的規(guī)定可以看出，學(xué)校是經(jīng)《教育法》授權(quán)，行使國(guó)家權(quán)力，學(xué)校在行使這些權(quán)力時(shí)，與學(xué)生和教師之間形成的是行政關(guān)系，學(xué)校是行政主體，學(xué)生和教師是行政相對(duì)人。作為學(xué)生，在校期間要接受學(xué)校的管理，雖然在學(xué)理上有從不同角度形成的不同的認(rèn)識(shí)，如公法上的特別權(quán)力關(guān)系論，教育法上的教育契約關(guān)系等等。但是學(xué)校出于教育目的，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)設(shè)立校規(guī)，對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理，甚至懲戒，尤其是在我國(guó)的義務(wù)教育階段，在總體上應(yīng)該被認(rèn)為是行政行為；而涉及到學(xué)生在校內(nèi)所使用的硬件設(shè)備，包括教學(xué)設(shè)施、伙食、住宿等完全可以根據(jù)合同進(jìn)行約定，如果發(fā)生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學(xué)校還是有其特殊性，學(xué)生入校時(shí)需要和學(xué)生的監(jiān)護(hù)人簽定相關(guān)的合同，不僅對(duì)學(xué)校的教學(xué)設(shè)施和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定，同時(shí)對(duì)管理的內(nèi)容也進(jìn)行約定，所以體現(xiàn)出了特殊性，公權(quán)力和私權(quán)利發(fā)生了一定的交叉，如果出現(xiàn)了糾紛，根據(jù)法學(xué)理論，我國(guó)一般是公權(quán)優(yōu)先，可以按照行政關(guān)系界定，但大部分關(guān)系是作為民事關(guān)系界定的。隨著社會(huì)力量辦學(xué)規(guī)模的逐步壯大，對(duì)這部分領(lǐng)域進(jìn)一步研究并作出相關(guān)規(guī)定是非常迫切的。

在學(xué)校內(nèi)部，學(xué)校和教師之間的關(guān)系是一種由權(quán)責(zé)分配和學(xué)校工作的特陛所決定的管理關(guān)系。

《教師法》、《高等教育法》等都規(guī)定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國(guó)教師制度的歷史和現(xiàn)實(shí)中教師聘任制度和教師的資格制度、職務(wù)制度密切相關(guān)，而高等學(xué)校接受教育行政部門的委托，對(duì)本校教師以及擬聘本校的教師實(shí)施資格認(rèn)定，代替履行教育行政部門的職責(zé)；在教師職務(wù)評(píng)審中，高等學(xué)校作為法律、法規(guī)的授權(quán)組織，具有行政主體資格。因此，無(wú)論是在教師資格認(rèn)證還是教師職務(wù)評(píng)審過程中，高等學(xué)校和教師之間形成教育行政關(guān)系，中小學(xué)教師也面臨這個(gè)問題，所以學(xué)校和教師之間形成了微妙的關(guān)系，一方面作為管理者，與教師形成了不對(duì)等的管理和被管理的法律關(guān)系；而作為聘任人，學(xué)校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關(guān)系，在這雙重身份下，學(xué)校很難主動(dòng)放棄行政職權(quán)；而且長(zhǎng)期以來(lái)，教師和學(xué)校形成的復(fù)雜的人身依附關(guān)系、如人事關(guān)系、住房、子女就學(xué)等等，使教師在聘任過程中更加處于被動(dòng)地位。所以公辦學(xué)校和教師的關(guān)系主要還是行政關(guān)系，是內(nèi)部行政關(guān)系。但在私立學(xué)校和教師的關(guān)系是合同關(guān)系。

(三)學(xué)校與社會(huì)其他組織的關(guān)系

學(xué)校作為一種社會(huì)組織，與它所處的內(nèi)外環(huán)境構(gòu)成了一系列的社會(huì)關(guān)系。學(xué)校和企業(yè)單位、集體經(jīng)濟(jì)組織、團(tuán)體、個(gè)人之間，既有互相協(xié)作、又存在著復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)關(guān)系。在這些關(guān)系中，學(xué)校是以獨(dú)立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權(quán)關(guān)系、鄰里權(quán)關(guān)系和合同關(guān)系上。這些都是明確的民事關(guān)系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定進(jìn)行活動(dòng)，不過由于我國(guó)還大量存在機(jī)關(guān)辦學(xué)的情況，所以學(xué)校在產(chǎn)權(quán)的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學(xué)校合并的過程中，出現(xiàn)了大量政府機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和學(xué)校的財(cái)產(chǎn)權(quán)無(wú)法區(qū)分，無(wú)法實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明晰。所以，進(jìn)一步明確學(xué)校的獨(dú)立法人地位、實(shí)現(xiàn)政府的角色轉(zhuǎn)化和權(quán)力分化是非常迫切的事情。

四、結(jié)論

綜前所述，教育法律關(guān)系總的來(lái)說(shuō)可以分為兩類：一類是縱向性的法律關(guān)系，一般稱教育行政法律關(guān)系；另一類是橫向性的法律關(guān)系，一般稱民事法律關(guān)系，那么根據(jù)法律關(guān)系的不同，自然可以由行政法和民事法律進(jìn)行調(diào)整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)把“教育法”作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，“教育法”的外延應(yīng)當(dāng)包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關(guān)的教育法律法規(guī)調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整方法不具有獨(dú)特性，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)就可以解決，如果按持“完全獨(dú)立”說(shuō)的學(xué)者所論，“教育法”作為一個(gè)單獨(dú)法律部門，就會(huì)出現(xiàn)法律部門間的交叉，給立法和執(zhí)法都帶來(lái)不必要的麻煩，會(huì)和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領(lǐng)域的不斷發(fā)展，我們面臨的問題不是創(chuàng)新法律部門，而是實(shí)現(xiàn)公權(quán)利和私權(quán)利的邊界的界定，明確政府、市場(chǎng)主體、辦學(xué)者和參與學(xué)習(xí)者在教育活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)，并提供權(quán)利的有效救濟(jì)途徑和權(quán)力的恰當(dāng)?shù)膶?shí)施方式。

同時(shí)對(duì)以下幾個(gè)問題需要進(jìn)一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)認(rèn)定需要進(jìn)一步研究

本文的以上觀點(diǎn)是基于為了解決現(xiàn)實(shí)問題而提出的相對(duì)有可行性的方案。如果從理論上仔細(xì)分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)是不是行政法，如果是，學(xué)校當(dāng)然是行政被授權(quán)主體，反之就面臨立論被全面的危險(xiǎn)。

(二)政府在教育領(lǐng)域中的定位需要進(jìn)一步確認(rèn)

作為行政管理者必須和辦學(xué)者、出資者的身份有一定的區(qū)別，尤其是高等教育建設(shè)中，減少直接以行政手段干預(yù)學(xué)校工作，而可以采取規(guī)劃、審批新建高等學(xué)校、制定標(biāo)準(zhǔn)、評(píng)估和監(jiān)督等手段對(duì)學(xué)校建設(shè)進(jìn)行調(diào)控。從未來(lái)發(fā)展來(lái)看，教育領(lǐng)域的法治化發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變有密切的聯(lián)系。

(三)確認(rèn)學(xué)校的法人地位，保護(hù)學(xué)校的法權(quán)利

雖然對(duì)學(xué)校的法律地位有種種不同的看法，但是學(xué)校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規(guī)定上看都是不容質(zhì)疑的，但是現(xiàn)實(shí)中學(xué)校的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)受侵犯的現(xiàn)象依然存在，尤其是行政辦學(xué)的情況下，行政權(quán)力和學(xué)校的法人權(quán)利間的沖突是經(jīng)常存在的。

(四)繼續(xù)深化教師資格認(rèn)定及相關(guān)職稱等認(rèn)定的社會(huì)化

因?yàn)榻處熥鳛閷I(yè)技術(shù)工作者在管理上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)更多的自由，使教師和學(xué)校能夠真正處于平等地位上進(jìn)行對(duì)話，從而不斷提高教師的整體素質(zhì)，使之能具有更大的創(chuàng)造性。

篇8

論文摘要:經(jīng)濟(jì)法的基本理論問題一直困擾著人們。分清經(jīng)濟(jì)法與行政法的不同之處，對(duì)于明確經(jīng)濟(jì)法的地位，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法與行政法的有效實(shí)施，完成經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)科使命，具有非常重要的意義。

一、經(jīng)濟(jì)法和行政法區(qū)分的評(píng)析

經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分，主要從以下幾方面進(jìn)行:

(一)調(diào)整對(duì)象方面

行政法調(diào)整的對(duì)象是行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。以行政法調(diào)整對(duì)象的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對(duì)一般行政關(guān)系加以調(diào)整的法律規(guī)范總稱，如行政基本原則、行政組織法、行政程序法。現(xiàn)在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內(nèi)容，把它作為行政法學(xué)總論的部分;特別行政法是對(duì)特別的行政關(guān)系加以調(diào)整，如經(jīng)濟(jì)行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等，一般把它作為行政法學(xué)分論部分。由此而看，行政管理涉及社會(huì)生活的各方面，包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事、衛(wèi)生、外交等。所以說(shuō)行政法不調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系是不正確的。并且，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的行政管理關(guān)系會(huì)日益增多，這是一個(gè)不容否定的事實(shí)。當(dāng)前，我國(guó)正在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革，我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理，經(jīng)濟(jì)行政管理的“度”應(yīng)是怎樣，我們不能由一種“對(duì)經(jīng)濟(jì)全抓全管的政府”的這一極端走向“對(duì)經(jīng)濟(jì)完全不管的政府”的另一極端，從而把調(diào)整行政管理關(guān)系作為主要調(diào)整對(duì)象，把確認(rèn)和規(guī)范行政權(quán)作為主要調(diào)整功能的行政法排除在經(jīng)濟(jì)管理之外是不可想象的。

對(duì)于有的學(xué)者認(rèn)為行政法調(diào)整的是與經(jīng)濟(jì)關(guān)系沒有直接聯(lián)系的組織經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也就是行政法所調(diào)整的對(duì)象不直接具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，并以此把經(jīng)濟(jì)法和行政法分開的說(shuō)法，是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容”，什么又是“間接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容”?直接和間接本身就是對(duì)一事物或一種社會(huì)關(guān)系而言的，如果說(shuō)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整具有直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，而行政法調(diào)整具有間接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，至少說(shuō)明一點(diǎn)，這些學(xué)者看到了行政法也調(diào)整具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。

直接和間接的區(qū)別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調(diào)整的手段而言的。隨著現(xiàn)代國(guó)家行政法功能的擴(kuò)展，“秩序國(guó)家”向“給付國(guó)家”轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)秩序國(guó)家觀念下的命令行政已不適合現(xiàn)代行政法功能的變革趨勢(shì)，行政法一貫奉行的單方意志性在現(xiàn)代行政法理論和實(shí)踐上都已發(fā)生動(dòng)搖。

(二)調(diào)整手段方面

用傳統(tǒng)的觀點(diǎn)看待行政法的調(diào)整手段，基本上都將行政手段看作是命令與服從式的，強(qiáng)制性的和單方意志性的。而現(xiàn)實(shí)中，民主思想的激蕩，福利國(guó)家的出現(xiàn)，使得現(xiàn)代行政法的功能大大突破了傳統(tǒng)的保護(hù)國(guó)家安全和獨(dú)立，維護(hù)社會(huì)公共秩序以及確保財(cái)政收入的消極行政作用，而向積極整備環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、地域空間等秩序行政方面，以及社會(huì)保障、公共義務(wù)的供給，資金補(bǔ)助行政等給付行政的方面擴(kuò)展。行政調(diào)整手段由以前的行政主體與相對(duì)人之間不平等的地位已向平等協(xié)商的方向延伸。在行政法理論與實(shí)踐中出現(xiàn)了行政指導(dǎo)、行政合同、行政事實(shí)行為等現(xiàn)象。這些非直接權(quán)力性的行政手段的出現(xiàn)是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商、民主精神發(fā)展的結(jié)果，也是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法，它是傳統(tǒng)意義上行政職權(quán)行為無(wú)法替代的。這些行政行為引起的法律關(guān)系將成為現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要社會(huì)關(guān)系內(nèi)容。同時(shí)，這些調(diào)整手段也是國(guó)家調(diào)整各種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系時(shí)無(wú)法回避的手段。如果沒有認(rèn)識(shí)到這一現(xiàn)象，而簡(jiǎn)單的認(rèn)為行政法制調(diào)整手段是命令與服從，是直接的行政命令方式，從而把行政法與經(jīng)濟(jì)法簡(jiǎn)單的區(qū)分開來(lái)，這是很幼稚的。

此外，我們還需要考慮一個(gè)問題:具備獨(dú)特的調(diào)整方法是否應(yīng)是劃分獨(dú)立法律部門的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)?從法律層面上來(lái)講，調(diào)整方法只有民事、行政、刑事三種，當(dāng)代的法律實(shí)踐還未催生出其他的調(diào)整方法。因此用調(diào)整方法來(lái)劃分法律部門是不科學(xué)的，即便是以此為標(biāo)準(zhǔn)，也不能把經(jīng)濟(jì)法和行政法完全區(qū)分開來(lái)。

(三)主體方面

對(duì)于經(jīng)濟(jì)法主體是否包括立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的問題，目前學(xué)界尚未達(dá)成共識(shí)。有的學(xué)者認(rèn)為:人為地賦予國(guó)家不同于行政管理者的經(jīng)濟(jì)管理者的身份缺乏法律依據(jù)，毫無(wú)實(shí)際意義，且更易造成權(quán)力膨脹和權(quán)力運(yùn)作的矛盾。法理學(xué)認(rèn)為:我國(guó)法律關(guān)系的主體主要包括自然人、集體主體、國(guó)家和其他的社會(huì)構(gòu)成。其中，國(guó)家機(jī)關(guān)，包括國(guó)家的權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)等，它們?cè)谄渎殭?quán)范圍內(nèi)活動(dòng)，能構(gòu)成為憲法關(guān)系、行政法關(guān)系、訴訟法關(guān)系等多種法律關(guān)系的主體……由此可見，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的主體包括權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，而行政法的主體只有行政機(jī)關(guān)是缺少法理學(xué)支撐的判斷。同時(shí)，我們還需要搞清楚一個(gè)問題:行政主體和行政法律關(guān)系主體是不同的。行政法律關(guān)系主體由行政主體和相對(duì)方構(gòu)成，因此行政主體是行政法律關(guān)系主體的一部分。在區(qū)分行政法和經(jīng)濟(jì)法主體時(shí)，必須在同一層面上進(jìn)行討論，即對(duì)經(jīng)濟(jì)法主體和行政法主體進(jìn)行區(qū)分，而不是經(jīng)濟(jì)法主體與行政主體的區(qū)分。如果只進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法主體和行政主體的區(qū)分，勢(shì)必將縮小行政法主體的范圍。

(四)本質(zhì)屬性方面

從現(xiàn)代意義行政法的起源來(lái)看，它產(chǎn)生于資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家權(quán)能劃分之后行政職權(quán)獨(dú)立的基礎(chǔ)之上。資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后掌握國(guó)家政權(quán)的資產(chǎn)階級(jí)迫切要求擺脫封建專制勢(shì)力的束縛，他們提出“民主”與“法治”的口號(hào)，以建立資產(chǎn)階級(jí)的民主政治，用法律來(lái)控制政府的權(quán)力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產(chǎn)生的。因?yàn)樗诋?dāng)時(shí)的目的就是為了控制政府權(quán)力的濫用，以充分保護(hù)公民權(quán)利。資本主義行政法的基礎(chǔ)理論被歸結(jié)為“控權(quán)論”。

與“控權(quán)論”對(duì)應(yīng)的另一種理論是“管理論”。“管理論”產(chǎn)生于社會(huì)主義國(guó)家，它是在無(wú)產(chǎn)階級(jí)政權(quán)徹底粉碎資本主義國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)體制的背景下形成的。因?yàn)樯鐣?huì)主義國(guó)家建立后，國(guó)家迫切要解決的問題是鞏固革命成果，恢復(fù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)，建立和維持社會(huì)秩序的問題，強(qiáng)調(diào)和加強(qiáng)政府的集中管理是理所當(dāng)然的。在這個(gè)時(shí)期，人們顯然不會(huì)和不可能過多地考慮控制和制約行政權(quán)的問題，相反，人們主要關(guān)注的是如何運(yùn)用行政權(quán)去進(jìn)行管理，去高效地實(shí)現(xiàn)鞏固政權(quán)和建設(shè)國(guó)家的目標(biāo)。由此來(lái)看，單純的認(rèn)為行政法即控權(quán)之法是不科學(xué)的。我們必須用辨證的方法歷史地來(lái)看行政法的作用。

隨著各國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，“控權(quán)論”和“管理論”都不能適應(yīng)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的發(fā)展需要。在資本主義國(guó)家，當(dāng)自由資本主義進(jìn)入壟斷階段，資本主義自身的缺陷暴露無(wú)遺，其盲目性、滯后性的經(jīng)濟(jì)問題的出現(xiàn)又引致一系列的社會(huì)危害，如高失業(yè)率、環(huán)境污染等，管得最少的政府已不能符合時(shí)代的需要，政府這只“看得見的手”不得不積極干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活以解決日益尖銳的各種社會(huì)矛盾，于是是政府的行政權(quán)得以擴(kuò)張。與此同時(shí)，由政府主持的經(jīng)濟(jì)立法現(xiàn)象也日益增多，這種立法更加注重社會(huì)的整體效益和整體利益。社會(huì)主義國(guó)家政權(quán)鞏固后，各方面發(fā)展步入正軌，特別是經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇要求政府改變以往全方位管制的作風(fēng)，要在行政法范圍內(nèi)加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)力的限制。比如我國(guó)改革開放后，經(jīng)濟(jì)由計(jì)劃向市場(chǎng)轉(zhuǎn)型，政治上也加強(qiáng)完善社會(huì)主義民義制度。在行政法上體現(xiàn)為一系列控制政府行政權(quán)力的法律規(guī)范的增加，例如《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》的制定與實(shí)施。由此可見“控權(quán)論”和“管理論”相互滲透，借鑒對(duì)方的合理成分，以使自己的理論得以完善和發(fā)展。于是，一種新的行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)運(yùn)而生并得以實(shí)踐，這就是“平衡論”。“平衡論”認(rèn)為:行政權(quán)與公民權(quán)既要受到控制，又要受到保障;公民權(quán)既要受到保護(hù)，又要受到約束;行政權(quán)與公民權(quán)之間也應(yīng)相互制約，又要相互平衡。“平衡論”彌補(bǔ)了“控權(quán)論”與“管理論”的缺陷，又吸收了兩者的長(zhǎng)處。該理論貫徹于行政法的全過程，是行政立法、執(zhí)法、審判的指針，也是評(píng)價(jià)行政法的根本標(biāo)準(zhǔn)。目前，“平衡論”為大多行政法學(xué)者所贊成，并且在客觀上被各國(guó)法律實(shí)踐所證實(shí)。

二、經(jīng)濟(jì)法和行政法區(qū)分的誤區(qū)及其關(guān)系

(一)經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分的誤區(qū)

為什么經(jīng)濟(jì)法與行政法不能清楚的區(qū)分開?這里面的癥結(jié)在哪里，作者認(rèn)為主要有以下幾點(diǎn):

1.傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)的交叉論證。傳統(tǒng)法理認(rèn)為法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象，并以此為標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)一個(gè)國(guó)家的法律體系。隨著社會(huì)的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建設(shè)，經(jīng)濟(jì)立法日益增多，經(jīng)濟(jì)立法理念逐漸得到發(fā)展，私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當(dāng)然也出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象)。學(xué)者們?yōu)檎撟C這些現(xiàn)象的重要性、劃時(shí)代性，千方百計(jì)要給它們?cè)趥鹘y(tǒng)的法律體系中謀求一席之地。為此，學(xué)者們千方百計(jì)地論證經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立地位，殊不知這已是不同語(yǔ)境下的法律現(xiàn)象。首先是經(jīng)濟(jì)法與民法進(jìn)行論戰(zhàn)，但隨著《民法通則》的出臺(tái)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)者們不戰(zhàn)而退，縮小自己調(diào)整對(duì)象的范圍，把它定位于經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，這樣又引發(fā)了經(jīng)濟(jì)法和行政法的論爭(zhēng)。為了給自己的論證增加法理支持，人們開始對(duì)法律調(diào)整的對(duì)象進(jìn)行改造，如有學(xué)者提出“按社會(huì)活動(dòng)的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來(lái)劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標(biāo)準(zhǔn)論證經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性，我們可以說(shuō)經(jīng)濟(jì)法是獨(dú)立的法律部門，但這種獨(dú)立的法律部門與行政法的獨(dú)立是兩種性質(zhì)的獨(dú)立，在此基礎(chǔ)上論證經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分是沒有意義的。

2.對(duì)現(xiàn)代行政法了解的缺乏。很多經(jīng)濟(jì)法學(xué)者在論證經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分時(shí)，明顯地表現(xiàn)是對(duì)行政法了解的缺乏，當(dāng)然這也有行政法學(xué)者的原因。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對(duì)行政法理論的了解還是停留在傳統(tǒng)的理論上，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，行政法自身也在不斷地進(jìn)行調(diào)整和變化，其中最為明顯的一點(diǎn)就是行政法理論的發(fā)展。隨著行政法理論的發(fā)展，行政法的調(diào)整手段也在發(fā)生著變化，已從傳統(tǒng)的以命令、強(qiáng)制為主轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接調(diào)整方法的運(yùn)用。由于我國(guó)現(xiàn)代行政法研究較晚，因此行政法學(xué)者大多只注重對(duì)總論部分的研究和論證，表現(xiàn)在我國(guó)現(xiàn)有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述，對(duì)分論部分的研究極為薄弱，部門行政法學(xué)與一般行政法學(xué)相比極不發(fā)達(dá)。的確，部門行政法的研究比較弱，但這與狹義的經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性無(wú)關(guān)。 轉(zhuǎn)貼于

(二)經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系

1.狹義的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)行政法。我們看到，現(xiàn)在所說(shuō)的狹義的經(jīng)濟(jì)法在法律性質(zhì)上即是經(jīng)濟(jì)行政法。經(jīng)濟(jì)行政法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是國(guó)家行政機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)中所發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系(即經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系)，這種管理關(guān)系大多是無(wú)償、不等價(jià)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，并且通過特殊的意識(shí)活動(dòng)如行政命令、指示、調(diào)控、計(jì)劃、指揮及監(jiān)督等方式形成，經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系日益注重對(duì)被管理者權(quán)利的考慮和把握，這反映了行政關(guān)系是由兩方面構(gòu)成的:一是經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管理;二是相對(duì)人對(duì)經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)行政權(quán)行使的監(jiān)督，經(jīng)濟(jì)行政法從法律屬性上應(yīng)是部門行政法，即為行政法的亞部門。但我們不得不承認(rèn)經(jīng)濟(jì)行政法的研究相對(duì)落后，以至有的學(xué)者稱:我們可以把經(jīng)濟(jì)法劃歸于行政法范疇，但是行政法學(xué)者對(duì)這些經(jīng)濟(jì)行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的，因?yàn)閺目陀^上說(shuō)，行政法學(xué)者與經(jīng)濟(jì)法學(xué)者相比，在對(duì)經(jīng)濟(jì)及經(jīng)濟(jì)學(xué)的了解方面應(yīng)該相對(duì)欠缺，故而影響其對(duì)國(guó)家調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動(dòng)形成深刻認(rèn)識(shí)，自然也影響經(jīng)濟(jì)立法、執(zhí)法等活動(dòng)的效能。筆者并不想否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的貢獻(xiàn)，也不想否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法的作用，我們想說(shuō)的是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者不必要把經(jīng)濟(jì)法的研究領(lǐng)域限制在狹義的范圍內(nèi)，它應(yīng)有更為廣闊的研究領(lǐng)域。

2.廣義的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)是對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行綜合調(diào)整的法律。我們認(rèn)為:經(jīng)濟(jì)法規(guī)范不可以由任何一個(gè)部門法所囊括，而是散見在各個(gè)法律部門的規(guī)范中，形成了經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的法域，這才是經(jīng)濟(jì)法的本來(lái)面目。經(jīng)濟(jì)法原本沒有必要與民法、行政法進(jìn)行區(qū)別，經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該是一個(gè)廣義的概念，它應(yīng)該從國(guó)民經(jīng)濟(jì)整體、系統(tǒng)的高度研究我國(guó)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，以期待為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善進(jìn)行理論的指導(dǎo)。而這種廣義的經(jīng)濟(jì)法就是我們所說(shuō)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究范疇，它包括經(jīng)濟(jì)憲法、經(jīng)濟(jì)民法、經(jīng)濟(jì)刑法、經(jīng)濟(jì)行政法等，認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)對(duì)研究經(jīng)濟(jì)法學(xué)具有重要的意義。

三、結(jié)束語(yǔ)

明確經(jīng)濟(jì)法地位的確立不一定非要求證它是一個(gè)獨(dú)立的法律部門對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范的概括，是屬于理論范疇的主觀意識(shí)，法律的創(chuàng)制和實(shí)用從來(lái)都是對(duì)現(xiàn)實(shí)中利益的沖突而為之。因此，法律部門的劃分不應(yīng)成為各家的“圈地運(yùn)動(dòng)”，況且隨著社會(huì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象日益復(fù)雜。我們需要對(duì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象進(jìn)行總體、綜合的考慮，由此可見，經(jīng)濟(jì)法學(xué)的任務(wù)是極為重要的。

在當(dāng)今的學(xué)術(shù)界，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)科的獨(dú)立性問題，已經(jīng)形成了共識(shí)，但是這種學(xué)科獨(dú)立性的確立工作還遠(yuǎn)未完成，這寄希望于經(jīng)濟(jì)法的基本理論方面取得突破性的進(jìn)展。在這種學(xué)科的建設(shè)時(shí)，我們一定不要囿于傳統(tǒng)的部門法的理論構(gòu)架，而應(yīng)按照經(jīng)濟(jì)法自身的特點(diǎn)來(lái)進(jìn)行理論的建設(shè)，否則對(duì)經(jīng)濟(jì)法的理論研究就如同走沼澤地，越陷越深。此外，對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究應(yīng)綜合運(yùn)用法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)以及哲學(xué)等各學(xué)科的研究方法，關(guān)注時(shí)代的要求，回答時(shí)代的課題，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)立章建制，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法立法的修改、完善，從而推動(dòng)經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施，以完成經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)科使命。

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