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① 等價有償確實是民法通則所規(guī)定的民事活動的原則之一, 但不能因此將該原則理解為一切民事活動的必要準則。道理很簡單, 民法通則所調整的社會關系并非都是商品交換關系(比如民法通則所調整的人身關系和身分關系在本質上不是商品關系)。即使民法通則所調整的商品關系也未必一定必須是實行等價有償原則的關系( 比如基于自愿的贈與關系和無息借貸關系, 基于公法干預的那部分非完全收費的醫(yī)療服務關系)。
② 更為重要的是, 就損害賠償關系的法律調整而言, 等價有償原則并不意味著損害賠償關系的調整應當以該項損害賠償關系的前提關系是否體現(xiàn)了等價有償為原則, 換言之, 并不意味著賠償額占實際損失額的比例應當與受害人在該項損害賠償關系的前提關系中所支付的代價占其所獲得的利益的比例相一致, 而是意味著應當賠償?shù)臄?shù)額與實際損失的金額相符即實際賠償。正是在這個意義上, 筆者認為, 民法通則關于侵權賠償責任的規(guī)定所體現(xiàn)的實際賠償原則, 是民法通則總則所確立的等價有償原則在侵權責任關系中適用的結果, 是等價有償原則的具體體現(xiàn)。就民法調整的醫(yī)患關系而言, 等價有償原則對醫(yī)療服務關系(即醫(yī)療事故賠償關系的前提關系)的作用在一定范圍內或一定程度上受到了體現(xiàn)公共福利政策的公法的制約, 因而醫(yī)療服務關系在一定范圍內或一定程度上可能并非完全貫徹等價有償原則,但是,我們不能以醫(yī)療服務關系(盡管是一定范圍內的)的不完全等價有償性為由,否定實際賠償原則在醫(yī)療事故賠償關系中的適用。
③ 從比較法的角度看, 現(xiàn)代民法發(fā)展的重要趨勢之一是其權利救濟機能的擴張(往往是通過民事特別法或判例的形式),它不僅作用于傳統(tǒng)的私法關系領域(商品經(jīng)濟關系,私人之間的關系),而且作用于帶有一定公法性質的社會關系領域( 公共福利的提供和利用關系, 國家與私人之間的行政管理關系)。其重要的背景之一是人權保障范圍的擴大。資本主義國家的現(xiàn)代民法是如此, 社會主義市場經(jīng)濟國家的民法更應當如此。在損害賠償問題上,不論侵權發(fā)生在什么領域, 都應當貫徹反映等價有償要求的實際賠償原則(至于是否有必要在特定侵權領域設立懲罰性賠償制度的問題另當別論)。
(5) 在支持限制醫(yī)療事故賠償、反對適用民法通則的議論中，有種似乎與上述可能存在的對等價有償原則的誤解有關聯(lián)的意見認為，在醫(yī)療事故賠償問題上，應當貫徹權利與義務相一致的原則。也就是說, 醫(yī)療事故被害人所享有的獲得賠償?shù)臋嗬麘斉c其承擔的付款義務相一致, 付款義務的大小決定了受償權的大小; 醫(yī)療機構承擔的賠償義務應當與其收取醫(yī)療費的權利相一致, 收費權利的大小決定了賠償義務的大小。否則, 就是違反了權利義務相一致的法律原則。依筆者之見, 這種看法也是似是而非的。
① 且不論權利與義務相一致這種表述本身是否妥當, 這種見解不是把權利義務相一致理解為權利和義務的統(tǒng)一性( 通常大概有幾種的含義, 比如,人們在享有和行使其法律上的權利的同時,應當履行其承擔的法律上的義務;不能只享有法律上的權利,不承擔法律上的義務,反之亦然;在特定的法律關系中,一方當事人享有的權利就是另一方當事人所承擔的義務,反之亦然 ),而是理解為人在法律上的權利和義務的對等性, 即任何人享受的法律上的權利必須和他所承擔的法律上的義務相對等。這種理解顯然是不恰當?shù)摹Ｈ绻?guī)定人的權利或義務的法都是以這種見解為依據(jù)的,那么其中許多的法一定是非常不合理的法。至少在大多數(shù)場合, 這種見解不符合我國現(xiàn)行法的實際。
② 即使在醫(yī)患關系這一特定的法領域, 這種見解也存在明顯的不當之處。因為按照這種見解的邏輯, 就應當徹底取消我國公共醫(yī)療服務行業(yè)所存在的非常有限的福利性或公益性, 應當徹底實行有病無錢莫進來的醫(yī)療服務政策。
③ 如果這一見解在醫(yī)療事故賠償關系的法領域真的可以被認為是妥當?shù)脑? 那么, 如前所述,合理的賠償標準就應當是醫(yī)療費自付率和損害賠償率成正比,或者是福利程度與損害賠償程度成反比。這么說來, 權利義務一致論絕非是支持適用條例賠償規(guī)定的論據(jù), 恰恰相反,它實際上是反對適用條例的論據(jù)。
3. 醫(yī)療機構的承受能力或償付能力有限這一事實判斷本身就是不恰當?shù)摹＜词鼓軌虺闪?也不應當以此為由限制醫(yī)療侵權被害人就其所受損害獲得全部賠償?shù)臋嗬?/p>
(1) 醫(yī)療機構的承受能力有限這種一般性的一刀切式的事實認定,本身就是不恰當?shù)摹Ｒ驗樗静荒芊从超F(xiàn)實情況的多樣性:各個醫(yī)療機構的償付能力因各自的實力和案件的具體情況而異。同一醫(yī)療機構,對于不同數(shù)額的賠償,其償付能力可能不同;不同的醫(yī)療機構,對于同等數(shù)額的賠償,其各自的償付能力也可能不同。說得再通俗一點, 對于一家實力雄厚的大醫(yī)院而言,即使是一件高達百萬元的賠償,也許算不了什么; 而對于窮鄉(xiāng)僻壤的一間連工資也發(fā)不出的合作醫(yī)療站而言,即使是一件不足千元的賠償,也許足以使它關門倒閉。
(2) 即使醫(yī)療機構的承受能力有限這一判斷在現(xiàn)實中的特定的某個案件中也許能夠成立,但由于這一判斷的對象只不過是個別事實,該事實不具有一般性或典型性或唯一性,因此該事實與所謂的醫(yī)療福利性一樣,不具有立法事實的性格。所以, 該事實不應當被條例起草者在設計醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆藴蕰r作為立法事實加以考慮。如果條例起草者希望醫(yī)療事故處理機關在具體確定賠償數(shù)額時考慮醫(yī)療機構的償付能力的話, 那么就應當在條例第49條第1款中就此事實因素作出規(guī)定。只有這樣,條例的限制性賠償標準在具體適用中才可能減少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明顯的不公正。
(3) 即使醫(yī)療機構的償付能力有限這一事實具有相當?shù)钠毡樾?并且相當多數(shù)的醫(yī)療機構在償付能力上的差異和相當多數(shù)的醫(yī)療事故引起的損害在量上的差異小到如此的程度,以致于條例起草者在設計統(tǒng)一適用的賠償標準時,可以省去這些差異而把該事實作為立法事實加以一刀切式的考慮, 在立法政策上, 這種考慮也是極不妥當?shù)摹?/p>
① 醫(yī)療事故的被害人應當按照什么標準獲得賠償?shù)膯栴}，換言之,發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機構應當按照什么標準對被害人進行賠償?shù)膯栴}, 是醫(yī)療事故賠償案件的當事人在法律上有何權利義務的問題。條例起草者在解決醫(yī)療事故當事人在損害賠償方面的權利義務這一問題時,當然要對各種各樣的損害作出政策上的評價, 確定什么樣的損害應當賠償, 什么樣的損害不應當賠償, 并在此基礎上規(guī)定應當賠償?shù)姆秶痛_定應當賠償?shù)臄?shù)額計算標準, 即確定統(tǒng)一的賠償請求權和賠償義務的內容。這里的關鍵問題在于,在確定賠償范圍和賠償標準,即確定求償權和賠償義務的內容的時候,到底應當考慮什么,不應當考慮什么,到底應當以什么為基準對某項損失是否應當作為賠償項目,對某一程度以上的損失是否應當賠償進行評價。依筆者之見,醫(yī)療機構的償付能力不應當被作為評價標準或考慮因素之一。條例起草者原本應當區(qū)分應當賠償多少和有能力賠償多少這兩個問題,不應當用賠償義務人的償付能力這一因素來限制被害人的賠償請求權的范圍和數(shù)額。 條例起草者的錯誤在于,她把應當性與可能性混為一談,用可能性否定或限制應當性。按照條例起草者的邏輯, 我國民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則是完全錯誤的,因為它根本沒有考慮到侵害人的償付能力;產(chǎn)品責任法、消費者權益保護法等涉及賠償問題的民事特別法也都是錯誤的,因為它們也都沒有考慮賠償義務人的償付能力;國家賠償法則更是錯誤的,因為她沒有考慮到國家這一公共利益的法律上的代表者的償付能力(更嚴重的錯誤也許在于,國賠法要國家從國庫中拿錢即拿屬于全體人民的財產(chǎn)來賠償受害的私人);至于破產(chǎn)法則是錯過了頭的,因為它甚至讓資不抵債的企業(yè)關門倒閉,讓工人們失業(yè)。
② 筆者不知道條例第1條所規(guī)定的“保護醫(yī)療機構的合法權益”這一立法宗旨與條例限制賠償?shù)囊?guī)定有無關系,也不知道條例起草者在設計賠償制度時是否意識到這一立法宗旨。不過人們從答記者問的有關論述中也許可以發(fā)現(xiàn),答記者問似乎把二者聯(lián)系在一起,似乎把條例限制賠償?shù)囊?guī)定理解為保護醫(yī)療機構的合法權益.也就是說,大概在答記者問看來,較之其他侵權領域的賠償義務人,在同等情況下醫(yī)療事故機構應當少賠, 少賠是醫(yī)療機構的合法權益; 條例之所以要賦予醫(yī)療機構這樣的權益, 理由之一是醫(yī)療機構的償付能力有限。如果筆者的這些推測屬實, 如果條例起草者也是如此認為的話, 那么,不僅條例限制賠償?shù)囊?guī)定, 而且條例所規(guī)定的“維護醫(yī)療機構的合法權益”的立法宗旨,作為立法政策都是非常不妥當?shù)摹Ｒ驗檫@一立法宗旨的意圖之一是要賦予醫(yī)療機構這一特定群體少賠的特權.從而明顯地違反了平等原則.
(4) 衛(wèi)生部之所以把醫(yī)療機構的償付能力（有限）作為限制賠償?shù)睦碛芍? 當然不是僅僅為了維護醫(yī)療機構的利益。衛(wèi)生部匯報表明, 她顯然是想通過維護醫(yī)療機構的利益來維護廣大患者的就醫(yī)利益。大概在衛(wèi)生部看來(支持限制賠償政策的許多議論也一樣), 如果不限制賠償而實行實際賠償原則, 那么醫(yī)療機構就可能會因賠償負擔過重發(fā)生運營上的困難甚至倒閉, 原本能夠向廣大患者提供的醫(yī)療服務就會受到嚴重影響。不僅如此, 醫(yī)療機構也可能將其因支付賠償金而受到的經(jīng)濟損失, 通過某種方式轉嫁到廣大患者的頭上, 加重廣大患者的就醫(yī)負擔。
不過在筆者看來, 盡管這種顧慮本身也許有一定道理, 但采用限制賠償?shù)姆绞絹砘乇軐嶋H賠償所可能引起的負面后果實際上大概是行不通的。理由如下。① 限制賠償并不是不要賠償, 現(xiàn)行條例所規(guī)定的賠償范圍和標準對于許多勢單力薄的醫(yī)療機構而言, 仍然是難以對應的。一旦發(fā)生損害額較高的醫(yī)療事故, 這些醫(yī)療機構就完全可能面臨資不抵債的危機, 更不用說繼續(xù)為廣大患者繼續(xù)提供原有質量的醫(yī)療服務。② 醫(yī)療事故機構大概也不會因為少賠幾個錢就放棄轉嫁損失的念頭(如果它想轉嫁的話)。所以, 現(xiàn)行條例的限制賠償政策并不能回避在實際賠償?shù)膱龊纤赡芤鸬挠绊憦V大患者就醫(yī)利益的后果。按照醫(yī)療機構償付能力有限論的邏輯, 要避免賠償對醫(yī)療機構運營能力和對廣大患者利益的負面影響, 徹底的辦法是完全免除醫(yī)療機構的賠償責任。
4． 經(jīng)濟發(fā)展水平(不高)這一因素也不能成為條例限制賠償?shù)恼斃碛?/p>
說我國經(jīng)濟發(fā)展水平不高或者說我國仍處于社會主義初級階段,國家還不富裕, 人民生活水平在總體上還比較低, 也許誰也不會有異議。但是如果以此為由, 否定實際賠償原則對醫(yī)療事故賠償?shù)倪m用, 說條例限制賠償是合理的,人們也許就難以理解了。
所謂“經(jīng)濟發(fā)展水平(不高) ”這一判斷,當然是就我國與發(fā)達國家的比較而言的。它不是關于我國國內某一地區(qū)的經(jīng)濟狀況的判斷,并不涉及國內不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平的狀況。那么, 我國不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平和居民生活水平是怎樣的呢? 是基本上均衡的呢? 還是存在巨大差別的呢? 毫無疑問,至少就相當一部分地區(qū)而言, 答案應當是后者。
答記者問和衛(wèi)生部匯報之所以強調我國經(jīng)濟發(fā)展水平不高,其目的顯然是想讓患者們明白以下的道理。我國的經(jīng)濟水平還遠遠沒有達到如此高的程度,就像發(fā)達國家那樣,老百姓一般能夠付得起相當高額的醫(yī)療費,其生命健康利益或生存利益具有相當高的可期待價值,其生存費用也達到了相當高的水準; 醫(yī)療機構能夠賺取高額的醫(yī)療收入因而實力雄厚,在發(fā)生醫(yī)療事故的情況下有能力承擔高額的賠償費; 醫(yī)療事故的被害者可以像發(fā)達國家的醫(yī)療事故被害者那樣,有可能或有“資格”獲得相當高額的賠償金。既然如此, 在我國經(jīng)濟水平還不高的現(xiàn)在和未來相當長的時期內,在醫(yī)療事故賠償問題上,就不得不對患者群體的對醫(yī)療事故賠償?shù)牟磺袑嶋H的過大期待加以合理的限制。
關于經(jīng)濟發(fā)展水平和賠償標準或人的生命健康利益在經(jīng)濟上的價值之間應當具有什么樣的關系的問題,本文姑且不加以討論。筆者在此只針對上述以經(jīng)濟發(fā)展水平為理由的賠償限制論談點意見。只要人們承認,在我國相當范圍的不同地區(qū),經(jīng)濟發(fā)展的水平存在著巨大差異。在已經(jīng)相當富裕的沿海大城市和仍然極度貧窮的部分農(nóng)村,不僅兩地居民的生活水平(掙錢能力、生活費用、包括享受醫(yī)療服務在內的消費能力或負擔能力等)、可期待平均壽命和生命健康利益的經(jīng)濟價值(觀)存在著相當程度的差異, 而且兩地醫(yī)療機構的經(jīng)濟實力也大都存在著相當程度的差距,就可以作出如下的論斷。答記者問或條例起草者所主張的我國經(jīng)濟發(fā)展水平(不高)這一事實,對于證明條例限制賠償政策的合理性而言,是不合格的,沒有關聯(lián)性的。因為這一事實認定僅僅是關于整個國家經(jīng)濟狀況的判斷,而條例的限制賠償規(guī)定所適用的對象是發(fā)生在經(jīng)濟發(fā)展水平可能存在巨大差異的國內不同地區(qū)的醫(yī)療事故賠償案件。基于國際比較的我國經(jīng)濟發(fā)展水平不高這一事實認定,顯然不能用來作為解決我國這樣一個不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平懸殊、老百姓貧富差距巨大的國家的醫(yī)療事故賠償標準問題的依據(jù)。
5． 四項事實根據(jù)與條例關于限制賠償規(guī)定的實際關系•有關限制性規(guī)定存在的主要問題[59]
議論至此,有必要概觀一下上述四項事實根據(jù)與條例關于賠償?shù)囊?guī)定(第50條)的實際關系并對有關限制性規(guī)定作一簡短的評論。在此先確認一點，四項事實根據(jù)中的“醫(yī)療行為的高風險性”似乎與條例關于賠償?shù)囊?guī)定沒有什么明顯的關系。
(1) 條例關于賠償項目的規(guī)定。
如前所述,條例未將患者本人因醫(yī)療事故致殘喪失勞動能力而導致的收入損失和死亡而導致的收入損失作為賠償項目（即殘疾賠償金和死亡賠償金）加以列舉。由于條例關于賠償項目的列舉是完全列舉,所以條例未列舉這兩個項目意味著條例否定二者是應當賠償?shù)膿p失。
依筆者之見, 四項事實根據(jù)中的“醫(yī)療行業(yè)的福利性”和“醫(yī)療機構的償付能力”這兩條大概成了否定該項損失賠償?shù)氖聦嵏鶕?jù)。
將這兩項重要損失排除在賠償范圍之外，從我國民事賠償法的現(xiàn)狀來看，可謂條例對賠償范圍所作的重大限制。如前所述,民法通則第119條雖未列舉這兩項損失，但由于該條的列舉是不完全列舉，所以在特定案件的審理中如果確認其存在，法院就可以通過對民法通則第119條的解釋將該其納入應當賠償?shù)姆秶畠龋ó斎唬谧罡叻ㄔ喝松頁p害賠償解釋于2004年5月1日起實施后，法院可以直接適用該解釋中關于這兩項損害賠償?shù)囊?guī)定）。值得注意的是，在衛(wèi)生部考慮修改辦法之前，承認這兩項賠償?shù)耐鈬暮团_灣的醫(yī)療侵權賠償制度的有關情況已為我國法學界所熟知，我國的國家賠償法也已明確作出了相關的規(guī)定。因此,衛(wèi)生部當然應當知道這些情況。據(jù)此筆者推測，衛(wèi)生部在修改辦法起草條例時不是疏忽而是特意將二者排除在賠償范圍之外(遺憾的是,衛(wèi)生部匯報中沒有提及這個重要問題,答記者問對此也沒有直接發(fā)表任何意見)。
條例排除對這兩項損失的賠償是完全說不通的。條例既然將非殘疾患者的誤工損失納入賠償范圍,就應當將殘疾患者因喪失勞動能力而導致的收入損失納入賠償范圍，更應當將死亡患者喪失的收入利益納入賠償范圍。承認前者而否定后二者是根本不盡情理的。
(2) 條例關于賠償標準的規(guī)定。
① 關于誤工費賠償數(shù)額的限制(患者有固定收入的,•••對收入高于醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工年平均工資3倍以上的,按照3倍計算)、殘疾生活補助費的支付標準(按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民平均生活費計算,自殘疾之月起最長賠償30年•••)、被扶養(yǎng)人生活費的支付標準(按照其戶籍所在地或者居住地居民最低生活保障標準計算•••)和精神損害撫慰金數(shù)額的限制(按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費計算,造成患者死亡的,賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的,賠償年限最長不超過3年)的規(guī)定,大概也與“醫(yī)療的福利性”和“醫(yī)療機構的償付能力”這兩條考慮有關,也可能與“我國經(jīng)濟發(fā)展水平(不高) ”這一考慮有關。另外,關于陪護費、喪葬費、住宿費、交通費等項費用的人數(shù)限制大概也是如此。“按照醫(yī)療事故發(fā)生地……計算”之類的規(guī)定, 顯然是考慮了不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平不同這一因素,與四項事實根據(jù)似乎都沒有關系。
② 條例關于賠償標準的規(guī)定明顯違反了實際賠償原則。其中關于誤工費數(shù)額的限制，根本否定了誤工損失通常因案而異因人而異，因而不同的案件不同的被害人，誤工損失大小不一，可能存在巨大的差異這一事實。既然是要解決損失的賠償問題，那么誤工損失的賠償問題就只能由裁判機關根據(jù)損失的具體情況作出判斷，預先在立法上作出一刀切式的規(guī)定是完全不合理的，更不用說是低標準的限制。條例關于賠償標準的規(guī)定的基本特征是平均主義加低標準主義。人們難以感受到這里體現(xiàn)了充分救濟的民事賠償法的精神。關于精神損害撫慰金數(shù)額的限制性規(guī)定，筆者在此只想提一個問題，那就是衛(wèi)生部在起草該規(guī)定時到底有沒有認真考慮過醫(yī)療侵權致人傷殘尤其是致人死亡所可能引起的精神損害的嚴重性。筆者從自己所了解的有關情況(包括筆者的醫(yī)療侵權案件)中深切感到,這種精神損害有時是非常深重的(尤其是在如下場合: 患者或患者的親屬滿懷著期待和信賴將自己或自己最親愛的人的健康或生命的命運托付給了醫(yī)院和醫(yī)務人員,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于醫(yī)務人員單純技術上的差錯,而是由于醫(yī)務人員對患者診療的明顯的嚴重失職,甚至是放任不管見死不救，導致原本完全能夠救治的疾病未能得到救治, 原本不應當發(fā)生的嚴重殘疾發(fā)生了,原本可能得到或應當?shù)玫酵炀鹊纳鼏适Я?。條例所規(guī)定的如此低標準的撫慰金難道能夠撫慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其親屬嗎?
（3）如前所述，答記者問認為，條例是不可能違反民法通則的基本精神的；衛(wèi)生部匯報表示，條例根據(jù)民法通則的基本原則建立醫(yī)療事故賠償制度，筆者的疑問是，在答記者問和衛(wèi)生部匯報看來，民法通則的有關基本精神或基本原則到底是什么呢？條例對賠償所作的種種限制難道真的可以說是符合民法通則的基本精神或基本原則的嗎？
6． 為了我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展,在制定法上與其限制醫(yī)療事故賠償，還不如讓醫(yī)療事故的受害者同其他侵權的被害者一樣有權按照實際賠償原則獲得完全的賠償。實際賠償制度的適用對我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展所可能帶來的負面影響,不應當通過限制賠償,而應當通過其他的政策手段或制度來減輕或回避。
(1) 如前所述, 限制賠償不是條例的目的, 而是實現(xiàn)條例的宗旨即保障和促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)學科學的進步的手段。對于這一宗旨本身, 即使是要求損害賠償?shù)尼t(yī)療事故的被害者大概也不會不贊成。問題不在于目的而在于手段. 我們應當關心這樣的問題: 為了實現(xiàn)這一目的, 從比較政策論的觀點看, 限制賠償這一現(xiàn)行條例采用的手段相對于其他手段是否具有優(yōu)越性,是否比較值得(即具有較好的效果成本比); 是否存在其他較為優(yōu)越的手段可以用來取代限制賠償。以下是筆者的基本看法。
① 首先必須承認, 醫(yī)療事故賠償與醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展可能存在兩種不同意義上的關系。其一是醫(yī)療機構的財務狀況因醫(yī)療事故賠償金的支付而惡化,醫(yī)療機構的服務能力因此而下降。如果這種情況嚴重到一定的程度,醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術的進步會受到不利的影響。其二是醫(yī)療機構的服務和管理質量,醫(yī)務人員的職業(yè)責任感和診療水平因醫(yī)療事故賠償而得到提高,醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展因此而得到促進。在考察醫(yī)療事故賠償與醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展的關系時,不應當像答記者問和條例起草者那樣,只見前者,無視后者。
② 減輕或回避醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療事業(yè)可能產(chǎn)生的不利影響的手段或方法可能有若干種,其中包括最近在我國醫(yī)療賠償議論中成為熱門話題的醫(yī)療責任保險制度(主張限制賠償?shù)拇鹩浾邌栆卜浅ｊP注這一制度)。因此, 限制賠償只不過是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干種選擇方案, 政策制定者就應當利用效用成本分析, 對各種手段作出適當?shù)脑u價, 選擇效用較大成本較小的手段或手段的組合。
③ 比較而言, 限制賠償是得不償失的, 效用成本比是較差的(相對于醫(yī)療責任保險)。第一,在效用方面, 限制賠償?shù)男в迷谀撤N意義上是比較差的。限制賠償?shù)奶攸c是醫(yī)療機構對超出限定范圍和標準的損失不予賠償,對未超出限定范圍和限定標準的損失仍應賠償。所以,限定賠償制度只能限制醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療事業(yè)可能發(fā)生的不利影響。與此不同,醫(yī)療責任保險的特點是保險范圍內的損失由保險機構承擔賠償,醫(yī)療機構只有在損失超出保險范圍和標準的情況下,就超出部分承擔賠償責任。所以, 在發(fā)生醫(yī)療事故的情況下, 只要損失未超出保險范圍,醫(yī)療機構就無須賠償,醫(yī)療事業(yè)因此就不會受到因賠償而帶來的不利影響。當然,事情總是存在兩個方面。由于限制賠償仍屬事后責任制,只要不發(fā)生醫(yī)療事故,醫(yī)療機構就不存在花錢賠償?shù)膯栴}。醫(yī)療責任保險則屬于事先花錢(支付保險費)回避或減少賠償風險的制度,保險金的支付與是否真的發(fā)生醫(yī)療事故無關。支付保險金必然加重醫(yī)療機構的負擔,從這個意義上講,醫(yī)療責任保險也可能會給醫(yī)療事業(yè)帶來不利影響,尤其是在保險費負擔過重的情況下(這個問題在美國似乎比較嚴重)。不過筆者還是認為,至少在我國的現(xiàn)階段,談論醫(yī)療責任保險制度的負面作用的問題沒有什么實際意義。因為我國最近才興起的醫(yī)療責任保險, 至少在保險費率上還是相當?shù)偷?當然, 筆者不排除在對醫(yī)療事故賠償實行實際賠償原則的情況下,保險費率有可能上漲)[60]。第二,在成本方面, 限制賠償?shù)某杀撅@然是比較高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者獲得完全賠償?shù)臋嗬麨榇鷥r的。隨著個人化的人權觀念在我國社會的逐步確立,這個代價的性質就會變得更加嚴重。與此不同,醫(yī)療責任保險卻在客觀上有助于患者獲得應當獲得的賠償,有助于對患者權利的充分救濟(在未加入責任保險的醫(yī)療機構發(fā)生了損害額高于其償付能力的醫(yī)療事故的情況下,患者獲得賠償?shù)臋嗬麑⒌貌坏酵耆膶崿F(xiàn))。
(2) 這里有兩個值得注意的情況。① 衛(wèi)生部匯報表明, 衛(wèi)生部在選擇限制賠償政策時, 與其在起草辦法時[61]不同,沒有將我國尚未健全醫(yī)療責任保險制度這一情況作為理由。據(jù)此筆者推測, 也許在衛(wèi)生部看來, 即使我國建立了比較健全的醫(yī)療責任保險制度, 醫(yī)療機構大都加入了醫(yī)療責任保險, 只要我國的醫(yī)療事業(yè)仍然具有公共福利性的事業(yè), 我國的經(jīng)濟水平還不夠高, 醫(yī)療機構的償付能力仍然有限, 就仍然應當堅持實施限制賠償這一特殊政策。② 答記者問雖然特別強調建立醫(yī)療責任保險制度對于解決醫(yī)患之間在賠償問題上的矛盾,對于兼顧患者的權益和醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展所具有的重要意義, 但并未主張以醫(yī)療責任保險制度來取代現(xiàn)行的限制賠償制度。
在筆者看來, 衛(wèi)生部匯報之所以會無視醫(yī)療責任保險制度所具有的雙重功能―既有助于患者權益的切實保障,又有助于減輕醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療機構的自身利益和服務能力的影響, 沒有注意到這一制度所具有的替代（盡管未必是完全替代）限制賠償制度的重要價值; 答記者問之所以會在論述醫(yī)療責任保險制度的意義時也沒有提到該制度所具有這種替代性, 這不僅與二者所強調的限制賠償政策的事實根據(jù)論有關, 而且可能與公共利益高于個人利益、為了公共利益可以并且應當犧牲個人利益的傳統(tǒng)觀念的影響有關。 (三) 對其他相關問題的評論
1． 關于對漫天要價和天價判決的憂慮
無論是答記者問還是衛(wèi)生部匯報, 對醫(yī)療事故被害人追求金錢賠償?shù)挠? 似乎都很憂慮。她們似乎擔心, 如果不事先明確對醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆藴首鞒雒鞔_的限制并明確排除民法通則的適用, 患者在醫(yī)療事故案件中就會設法盡量利用實際賠償原則漫天要價,在最高法院采用并用原則的辦法時代曾經(jīng)出現(xiàn)過的所謂天價判決就會重現(xiàn)。面對這種憂慮, 筆者的疑問是, 在衛(wèi)生部和最高法院看來, 我國醫(yī)療事故賠償?shù)乃疁? 我國患者的生命健康利益的實際價值, 到底是合情合理的, 還是低得不盡情理的? 所謂的漫天要價和天價判決, 難道真的已經(jīng)到了離譜的地步, 并有四處蔓延之勢, 以至于有必要在立法上對醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆藴首鞒霈F(xiàn)行條例這樣的限制, 有必要在案件審理上排除民法通則的適用 ?
2． 關于國窮則人命賤的邏輯
關于我國老百姓的生命健康利益的損害賠償問題, 長期以來, 有一種相當流行的觀點, 那就是國窮則人命賤。在這種觀點看來, 中國既然是個人口眾多的窮國, 既然與那些人口不多的富國存在著如此明顯的天壤之別, 那么, 對中國的老百姓而言, 他們可期待的生命健康利益的價值就應當遠遠低于富國老百姓所能期待的價值。如果有人不顧“貧窮”這個國情, 想要提高自己個人的生命健康價值, 那就是想入非非的漫天要價, 就是無理要求, 或者就是想借醫(yī)療事故來敲竹杠發(fā)橫財。在筆者看來, 國窮則人命賤的邏輯盡管在某種意義上也許是無可奈何的命中注定, 但對于我國賠償政策的制定和我國老百姓的生命健康利益的法律保障而言卻是非常有害的。作為賠償政策的制定機關和適用機關, 應當警惕和肅清這種觀點的影響, 應當從人權保障的觀點出發(fā), 反省現(xiàn)行的賠償政策和裁判方針所存在的問題, 探討新的比較好的解決賠償問題的方策。
3． 關于羊毛出在羊身上的比喻
在支持條例的限制賠償規(guī)定的議論中, 有個聽起來似乎非常通俗易懂實際上卻令人難以理解的說明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是說, 醫(yī)療事故賠償實際上是羊毛出在羊身上, 最終還是要分攤到所有患者身上，而不是由國家出資賠償。因此，在審判實踐中應適用條例所規(guī)定的較低賠償標準，是可以理解的[62]。筆者的疑問是, ① 按照羊毛論的邏輯, 既然醫(yī)療侵權賠償?shù)淖罱K拔毛者不是醫(yī)療機構而是廣大患者, 那么, 醫(yī)療侵權賠償制度在事實上豈不成了制裁廣大患者的制度, 成了對醫(yī)療事故機構沒有任何實質性的民事制裁意義的制度? 如果事實確實如此, 那么取消而不是限制醫(yī)療侵權賠償不是更具有合理性嗎? 我們有什么理由要讓廣大無辜的患者去當醫(yī)療事故機構的替罪羊, 為了某個特定受害者的損失而拔毛呢? 諸如消費者權益保護法和產(chǎn)品責任法那樣的加重型或嚴格型的民事責任法, 由于會導致廣大消費者被拔去更多的毛, 豈不都成了更不盡情理的法律? ② 羊毛論到底有多少事實根據(jù)呢? 它能夠確切反映醫(yī)療損害賠償金負擔的實際狀況嗎? 它將醫(yī)療事故被害患者與廣大患者的利益關系視為對立的關系, 這在事實上難道能夠說得通嗎? 羊毛論應當成為醫(yī)療事故賠償政策的制定依據(jù)和醫(yī)療案件審理的法律適用選擇的依據(jù)嗎? ③ 醫(yī)療事故的被害患者會被羊毛論說服嗎? 她們難道會為了其他患者的就醫(yī)利益而作出自我犧牲, 心甘情愿地接受較低的賠償標準嗎? 廣大患者會為了自己的就醫(yī)利益而支持羊毛論嗎? 她們難道會因此而放棄自己在遭遇醫(yī)療事故時請求完全賠償?shù)臋嗬麊? 即便是醫(yī)療機構和醫(yī)務人員, 她們會贊同羊毛論嗎? 她們難道不怕一旦承認了羊毛論, 就等于承認了自己千方百計向廣大患者轉嫁賠償負擔, 因此必將招來社會輿論的強烈譴責嗎?
4． 關于分配的公正論
答記者問所強調的雙贏論也好, 衛(wèi)生部匯報所主張的兼顧論也好, 都表明以公正•公平為醫(yī)療事故賠償政策的價值取向, 反對不顧其他有關方面的利益, 只考慮對被害人的權利救濟。在支持賠償限制政策的一些文章中有一種觀點叫做“分配的公正”。在這種觀點看來,醫(yī)療侵權損害賠償實質上是將醫(yī)療資源這一具有公共性的社會財富(由國家、社會和醫(yī)療機構所投入或創(chuàng)造的,為不特定多數(shù)患者所共享的財富)的一部分分配給醫(yī)療侵權的特定被害人個人。醫(yī)療侵權損害賠償?shù)姆秶蜆藴蕦嵸|上就是在被害人個人和廣大患者之間分配醫(yī)療資源這一社會財富的標準。賠償范圍越寬,賠償標準越高,意味著流入被害人個人的口袋里的醫(yī)療資源就越多,為廣大患者所共享的醫(yī)療資源就越少。如果將民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則適用于醫(yī)療事故的賠償,那么就可能會導致醫(yī)療資源在被害個人和廣大患者之間的不公正的分配。條例限制賠償就是從分配的公正這一觀點出發(fā)調整醫(yī)療資源在被害個人和廣大患者之間的分配關系,使其比較公正。
筆者承認, 醫(yī)療損害賠償制度的設計,如同其他任何涉及到(無論是直接和還是間接的)社會性財富的分配問題的法制度的設計一樣,應當考慮分配的公正。但是, 公正是一個相對性的觀念, 利害關系的各方可能各有自己的公正觀,并且可能互相對立,既定的對利害關系各方都是公正的客觀標準并不存在。有利害關系的任何一方(包括代表國家投資利益的官方)都不應當把自己認為的公正說成是利害關系各方共有的公正。依筆者之見, 分配是否公正的問題, 與其說是實體問題還不如說是程序問題。法定的分配標準是否具有公正性, 只能以其是否是通過具有相當代表性的、公開并且民主的協(xié)商、交涉、表決的方式作出的為判斷標準。
三《條例》限制賠償政策的事實根據(jù)論―答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內容和事實根據(jù)
(二)“特殊立法政策”的事實根據(jù)論的問題性
(三) 對其他相關問題的評論
四 放棄現(xiàn)行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區(qū)分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫(yī)療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案
結論
三 《條例》限制賠償政策的事實根據(jù)論―答記者問見解的問題性[44]
如前所述，答記著問強調， 條例“體現(xiàn)了國家對醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ摺薄Ｄ敲矗?答記者問所說的特殊立法政策的內容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上， 條例所體現(xiàn)的立法政策與民法通則所體現(xiàn)的立法政策有什么不同呢? 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策又是以什么事實為根據(jù)的呢? 被作為根據(jù)的那些“事實”是否符合客觀現(xiàn)實呢? 即便符合客觀現(xiàn)實， 以這些事實為根據(jù)， 是否能夠證明條例對醫(yī)療事故損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節(jié)要檢討的問題。
(一) 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策的內容及該政策的事實根據(jù)
條例第1條規(guī)定，制定條例的目的是“正確處理醫(yī)療事故，保護患者和醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的合法權益，維護醫(yī)療秩序，保障醫(yī)療安全，促進醫(yī)學科學的發(fā)展”。條例起草者衛(wèi)生部的匯報指出， 修改辦法的經(jīng)濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償，也要有利于我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和醫(yī)學科學的健康發(fā)展”[45]。答記者問的表述與衛(wèi)生部匯報的見解基本相同， 但更為直截了當。它指出， 條例之所以要對賠償金額作出限制， 就是“為了推動醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術的進步”， 換言之， 如果不對醫(yī)療事故的賠償范圍和標準作出現(xiàn)行條例所作出的限制， 如果法院對醫(yī)療事故引起的賠償案件適用體現(xiàn)了實際賠償原則的民法通則的規(guī)定， 那么， 我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見， 答記者問所強調的特殊立法政策的“特殊”之處， 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處，在于條例以保障和促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據(jù)民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。
根據(jù)答記者問的說明， 條例所體現(xiàn)的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據(jù)的。① 醫(yī)療行為具有較高的風險性， ② 我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性， ③ 我國醫(yī)療機構的承受能力有限， ④ 我國的經(jīng)濟發(fā)展水平較低。對照條例起草者衛(wèi)生部的匯報可以發(fā)現(xiàn)， 答記者問所提出的事實根據(jù)論，除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛(wèi)生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外，基本上反映了衛(wèi)生部在匯報中所表達的見解[47]。
以下， 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據(jù)論進行分析和評論。
(二) “公益限制賠償政策”的事實根據(jù)論的問題性
1． 醫(yī)療行為的高風險性不能說明條例限制賠償?shù)恼斝浴?/p>
答記者問沒有說明醫(yī)療行為的高風險性與限制賠償?shù)降子泻侮P系。筆者在此姑且作出兩種推測[48]，然后分別加以評論。
(1) 答記者問也許是想說: 高風險性這一客觀因素的存在， 降低了過失這一醫(yī)療侵權的主觀因素在賠償責任構成中的意義。人們應當承認以下兩個事實， ① 在醫(yī)療過程中， 即使醫(yī)務人員充分履行了注意義務， 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發(fā)生; ② 即使醫(yī)務人員在實施醫(yī)療行為方面確實存在過失， 損害后果的發(fā)生也往往在一定程度上與該項醫(yī)療行為固有的風險性存在一定的關系。因此， 在設計醫(yī)療事故損害賠償制度時， 應當考慮到醫(yī)療風險這一客觀因素在損害形成中所起的作用， 不應當把在客觀上應當歸因于醫(yī)療風險的那部分損失也算在醫(yī)療機構的頭上。條例對賠償數(shù)額作出限制反映了醫(yī)療事故損害與醫(yī)療風險之間存在一定程度的關系這一事實， 因此是合情合理的，是正當?shù)摹?/p>
筆者基于下述理由認為， 上述推論是不能成立的。① 醫(yī)療行為具有較高的風險性這一事實認定本身不能反映現(xiàn)實中的醫(yī)療行為與醫(yī)療風險的關系的多樣性。現(xiàn)實情況是，醫(yī)療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫(yī)療過程的各個階段各個環(huán)節(jié)，有的可能具有高度的風險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷， 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復雜手術，對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發(fā)生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風險（比如在遵守操作規(guī)范的情況下的一般注射，常規(guī)檢驗，醫(yī)療器械消毒，藥房配藥，病房發(fā)藥等）② 這種推論誤解了醫(yī)療風險與醫(yī)療事故民事責任的關系， 因而是根本說不通的。眾所周知， 我國的醫(yī)療侵權責任制度實行過錯責任原則， 而非嚴格責任原則。既然如此， 那么在醫(yī)療損害的發(fā)生被證明為與醫(yī)療過錯和醫(yī)療風險(特指與醫(yī)療過錯無關的風險)[49] 二者都有關系的場合， 醫(yī)療機構只應承擔與其醫(yī)療過錯在損害形成中所起的作用相應的賠償責任。在醫(yī)療侵權法上， 風險因素與民事責任不是成正比而是成反比， 風險因素對損害的形成所起的作用越大， 醫(yī)療機構因其醫(yī)療過錯所承擔的賠償責任就越小。醫(yī)療行為的高風險性不是增加而是可能減輕醫(yī)療機構民事責任的因素。只有在適用嚴格責任原則的侵權領域， 高風險性才可能成為增加民事責任的因素。
(2) 答記者問也許是想說， 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數(shù)額作出必要的限制， 那么醫(yī)療機構就會因害怕承擔其不愿意承擔或難以承擔的高額賠償責任而指示其醫(yī)務人員以風險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標準，盡可能選擇無風險或較小風險的治療方案; 醫(yī)務人員在治療患者時就會縮手縮腳，不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風險， 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應當?shù)玫降尼t(yī)療保障。所以， 條例限制賠償標準，有助于調動醫(yī)師救死扶傷的職業(yè)積極性， 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為， 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論， 因而也是沒有說服力的。
① 在對賠償數(shù)額不作限制(尤其是不作低標準限制)， 實行實際賠償原則的情況下，醫(yī)師果真會從積極變?yōu)橄麡O， 對患者該治的不治， 該救的不救， 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數(shù)額，醫(yī)師果真就會因此而積極工作， 勇于擔負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫(yī)療侵權的實際狀況嗎? 依筆者之見， 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標準高于條例的人身損害賠償解釋的情況下， 醫(yī)師未必會因害怕出差錯承擔較高的賠償責任而該治的不敢治， 該救的不敢救， 該冒的險不敢冒。因為在許多場合， 采取這種消極回避態(tài)度反而會導致醫(yī)療不作為或不完全作為所構成的侵權。不僅如此， 因為這種消極態(tài)度可能具有放任的性質， 因而在其導致的侵權的違法性程度上也許比工作馬虎或醫(yī)術不良所引起的延誤診療致人損害的侵權更為嚴重。② 醫(yī)療的宗旨是治病救人， 因而是不考慮風險違規(guī)亂干不行， 顧忌風險違規(guī)不干也不行的典型行業(yè)。醫(yī)師必須遵循診療規(guī)范，充分履行注意義務，盡善管理。③ 限制或降低賠償標準， 就算可能有調動醫(yī)師積極性減少消極行醫(yī)的效果， 也免不了產(chǎn)生降低醫(yī)師的責任感， 縱容違規(guī)亂干的嚴重副作用。④ 按照風險論的邏輯， 條例規(guī)定的賠償制度還不如辦法規(guī)定的一次性經(jīng)濟補償制度; 對廣大患者而言， 他們的生命健康利益獲得醫(yī)療保障的程度在條例時代反而會降低， 因為醫(yī)務人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫(yī)療事故賠償責任而降低了。
2． 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性質， 以此為據(jù)限制賠償也是根本沒有說服力的。
答記者問沒有(衛(wèi)生部匯報也沒有)具體說明我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性有何含意， 更未具體說明醫(yī)療行業(yè)的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關系。筆者在此參考有關的政策法規(guī)文件和一些文章中的議論[50]， 分別對這兩個問題的內容作出以下的推測。
(1) 我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性主要表現(xiàn)在以下幾個方面。① 在我國醫(yī)療服務體系中占主導地位的公立醫(yī)療機構，是非營利性醫(yī)療機構，是公益事業(yè)單位，它們所提供的醫(yī)療服務對患者而言， 具有一定的福利性質。② 政府對公共醫(yī)療事業(yè)的財政投入將隨著經(jīng)濟的發(fā)展逐年增加。政府的財政投入為公共醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術的進步， 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫(yī)療服務創(chuàng)造了一定的物質條件。政府對非營利性醫(yī)療機構實行稅收優(yōu)惠和合理補助的政策，為這些機構的福利性醫(yī)療服務提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫(yī)療福利， 減輕患者個人的醫(yī)療費用負擔， 在城鎮(zhèn)為職工建立作為社會保障的基本醫(yī)療保險制度， 在農(nóng)村推行和資助合作醫(yī)療制度， 邦助越來越多的農(nóng)村居民在當?shù)匾材艿玫交镜尼t(yī)療服務。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔能力， 對醫(yī)藥品市場價格和非營利性醫(yī)療機構的醫(yī)療服務價格進行適當?shù)目刂啤?/p>
(2) 醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實， 決定了因醫(yī)療事故而發(fā)生的醫(yī)患之間的法律關系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫(yī)療服務的提供者在法律上有義務向需要的患者提供醫(yī)療服務， 無正當理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫(yī)療服務的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫(yī)療費用) 的當事者之間發(fā)生的賠償關系， 不同于在完全自愿等價有償?shù)幕A上進行利益交換的當事人即通常的民事活動當事人之間發(fā)生的賠償關系。② 它是提供醫(yī)療服務利益的醫(yī)療機構和接受醫(yī)療服務利益的患者之間因前者的利益提供行為發(fā)生錯誤導致后者受到損失而引起的賠償關系， 換言之， 是好心人辦錯事引起的賠償關系， 不同于通常的侵犯他人合法權利所引起的賠償關系。③ 它在事實上又是以作為公共醫(yī)療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益，而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫(yī)療機構的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫(yī)療機構的服務能力，從而影響到利用該醫(yī)療機構的廣大患者的利益)的賠償關系， 不同于僅僅涉及當事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關系。
(3) 正是因為醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實決定了因醫(yī)療事故而引起的醫(yī)患之間的賠償關系具有不同于通常的債務不履行或通常的侵權所引起的賠償關系的特征， 所以條例起草者才將該事實作為調整這種賠償關系的特殊政策的依據(jù)之一。如果不考慮醫(yī)療行業(yè)的公共福利性， 如果不以該事實為依據(jù)制定特殊的賠償政策， 而是完全根據(jù)或照搬民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則， 那么， 醫(yī)療事故賠償?shù)慕Y果， 不僅對于賠償義務人醫(yī)療機構可能是不公正或不公平的， 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應有的損害。
筆者認為， 上述見解（假定確實存在）， 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。
(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時， 只提“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一“事實”，不提我國的醫(yī)療行業(yè)和醫(yī)療服務在相當范圍和相當程度上已經(jīng)市場化和商品化， 我國的絕大多數(shù)公民還得不到醫(yī)療費負擔方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現(xiàn)實。這種論法很難說是實事求是的。“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一， 本身就是在很大程度上難以成立的。
① 眾所周知， 在條例起草和出臺之時， 更不用說在答記者問發(fā)表之時， 我國的醫(yī)療行業(yè)已經(jīng)在相當范圍內和相當程度上實現(xiàn)了市場化。第一， 從我國醫(yī)療行業(yè)的主體來看， 被官方文件定性為“非營利性公益事業(yè)”[51] 單位的公立醫(yī)療機構，在我國醫(yī)療服務體系中確實依然占據(jù)主導地位，它們所提供的基本醫(yī)療服務項目， 據(jù)說因其價格受到政府的控制， 所以對接受該服務的患者而言，具有一定程度的福利性。但是，在我國的醫(yī)療行業(yè)， 非公立的完全營利性的醫(yī)療機構早已出現(xiàn)， 其數(shù)量以及其提供的醫(yī)療服務所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫(yī)療機構的各種形式的合資經(jīng)營也已經(jīng)成為常見的現(xiàn)象。它們擴大了完全商品化的醫(yī)療服務市場。由于它們所提供的醫(yī)療服務， 在價格上是放開的， 所以對接受其服務的患者而言， 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫(yī)療服務也納入作為社會保障的醫(yī)療保險的范圍)。此外， 只有非營利性公立醫(yī)療機構才是中央或地方財政投入及有關的財稅優(yōu)惠政策的實施對象。營利性醫(yī)療機構當然是自籌資金、完全自負盈虧的企業(yè)[52] 。第二， 從公立醫(yī)療機構提供的醫(yī)療服務的價格來看， 首先， 公立醫(yī)療機構配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之，實際上往往高于或明顯高于醫(yī)院采購成本和管理成本的總和)， 具有明顯的營利性(據(jù)說其目的在于“以藥養(yǎng)醫(yī)”); 盡管醫(yī)療機構所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導價的方式)， 但這種控制是為了保證基本醫(yī)藥商品的質價相符， 防止生產(chǎn)或銷售企業(yè)設定虛高價格 (明顯高于生產(chǎn)經(jīng)營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當?shù)母哳~利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經(jīng)濟時代的計劃價格有本質的不同， 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”， 而是比較合理的市場價格。所以， 這種價格控制， 雖然有利于消費者或患者正當利益的保障， 但并沒有任何意義上的福利性。其次， 基本診療服務項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術; 普通病房等一定范圍的醫(yī)療設施及設備的利用)的價格， 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制， 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性， 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創(chuàng)收 )的醫(yī)保對象外的五花八門的高收費醫(yī)療服務( 比如高級專家門診、特約診療卡服務、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫(yī)療機構（尤其是三級甲等醫(yī)院）中早已出現(xiàn)并有擴大的趨勢。此外， 在許多醫(yī)療機構中， 原本屬于護理業(yè)務范圍內的一部分工作也已經(jīng)由完全按市場價格向患者收費的護工服務所替代。所以， 被官方定性為非營利性公益事業(yè)單位的公立醫(yī)療機構，在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫(yī)療服務。
② 從患者負擔醫(yī)療費用的情況來看，第一， 加入了基本醫(yī)保的患者，一般除了必須自付一定比例的醫(yī)療費用外，還須支付超出其醫(yī)保限額的醫(yī)療費用。他們選擇醫(yī)保定點醫(yī)療機構所提供的醫(yī)保對象外的醫(yī)療服務，或選擇定點醫(yī)保醫(yī)療機構以外的醫(yī)療機構（包括營利性醫(yī)療機構）所提供的醫(yī)療服務，因而完全自付醫(yī)療費的情況并不少見。同樣是享受醫(yī)保的患者，其享受醫(yī)保的程度即自付醫(yī)療費占實際醫(yī)療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者，則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫(yī)保患者所能免付的范圍的醫(yī)療費[54]。第二， 更為重要的事實是， 我國所建立的社會基本醫(yī)保制度，不是以全體居民為對象的醫(yī)療保險制度(比如日本的國民健康保險制度)，而是僅僅以城鎮(zhèn)的職工(城鎮(zhèn)中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫(yī)保制度[55]，加入者的人數(shù)至今還不滿我國總人口的十分之一[56]。換言之， 我國城鎮(zhèn)的相當數(shù)量的居民和農(nóng)村的所有居民是不能享受基本醫(yī)保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業(yè)醫(yī)保，但商業(yè)醫(yī)保不具有福利性)。政府雖然已決定在農(nóng)村建立由農(nóng)民個人繳費集體扶持政府資助的合作醫(yī)療制度，但由于種種原因，且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區(qū)，甚至連最基本的醫(yī)療服務設施也不存在)，就是全面鋪開，它為廣大農(nóng)村居民所可能提供的醫(yī)療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之， 答記者問和衛(wèi)生部匯報所強調的醫(yī)療行業(yè)的公共福利性，對于我國的絕大多數(shù)居民來說， 即使在某種意義上(比如公立醫(yī)療機構的部分診療服務的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在，也只是非常有限的，微不足道的。
筆者之所以強調上述兩個方面的事實， 并非為了批評現(xiàn)行的醫(yī)療福利政策， 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫(yī)療行業(yè)或醫(yī)療服務與醫(yī)療福利的關系的多樣性。醫(yī)療行業(yè)既存在福利因素又存在非福利因素， 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫(yī)療服務具有福利性，有的醫(yī)療服務則沒有福利性; 有的醫(yī)療服務具有較高程度的福利性， 有的醫(yī)療服務只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫(yī)療福利政策的關系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫(yī)療福利， 有的患者則只能享受較少的醫(yī)療福利， 有的患者則完全不能享受醫(yī)療福利; 能夠享受醫(yī)療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫(yī)療服務， 也有可能選擇沒有福利性的醫(yī)療服務; 享受基本醫(yī)保的不同患者所享受的醫(yī)保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據(jù)此， 我們應當承認， 支持醫(yī)療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性， 嚴重脫離了現(xiàn)實， 因而沒有充分的說服力。
(2) 即使醫(yī)療行業(yè)所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫(yī)療服務享受者的醫(yī)療事故賠償請求權的正當理由之一， 現(xiàn)行條例關于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定， 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫(yī)療福利政策的關系的多樣性這一有目共睹的客觀事實， 所以它不僅違反了條例起草者衛(wèi)生部所主張的公共福利論的邏輯， 而且從公共福利論的觀點看， 它又是顯失公正和公平的。
① 根據(jù)公共福利論的邏輯， 條例原本應當將患者所接受的引起醫(yī)療事故的醫(yī)療服務與醫(yī)療福利的關系(即是否具有福利性， 具有多少程度的福利性)作為確定醫(yī)療事故的具體賠償數(shù)額的考慮因素之一， 原本應當采取賠償數(shù)額與自費程度成正比與福利程度成反比的原則，使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人，部分自費的被害人較之完全自費的被害人，在其他條件同等的情況下，獲得較低比例的賠償數(shù)額。換言之， 使后者能夠獲得較高比例的賠償數(shù)額。令人感到難以理解的是，條例竟然沒有作出這樣的規(guī)定(條例僅將醫(yī)療事故等級、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系作為確定具體賠償金額時應當考慮的因素(第49條第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本標準之一。如果答記者問和衛(wèi)生部匯報所主張的公共福利論， 從所謂“患者能夠獲得的賠償數(shù)額與該患者自付的醫(yī)療費用應當實現(xiàn)某種程度的等價性”的觀點看， 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話， 那么， 衛(wèi)生部在以我國醫(yī)療具有公共福利性為事實根據(jù)之一設計醫(yī)療事故的賠償制度時， 就應當充分注意患者與醫(yī)療服務福利性的關系的多樣性， 所設計的賠償制度就應當能夠保證各個醫(yī)療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應數(shù)額的賠償。很可惜， 現(xiàn)行條例的賠償規(guī)定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點， 它使得醫(yī)療費用自付率百分之百的患者， 在其他條件相同的情況下， 只能獲得醫(yī)療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數(shù)額。
③ 從立法技術論上看， 衛(wèi)生部的失誤在于， 她將醫(yī)療服務的福利性這個因案而異極具多樣化和個別化的事實，因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實，當作她在制定統(tǒng)一適用的賠償標準時所依據(jù)的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預見的事實)。衛(wèi)生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實，可以被選擇作為立法的依據(jù)， 什么樣的事實不屬于立法事實， 因而不應當被作為立法的依據(jù)，只能被選擇作為法的實施機關在將法規(guī)范適用于特定案件時認定或考慮的事實。混淆二者，是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節(jié)指示法的實施機關在處理具體案件時加以認定或考慮， 那么，制定出來的法就不僅會因其事實根據(jù)的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法， 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述，為了避免條例制定的賠償標準在適用中引起明顯的不公正后果， 衛(wèi)生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應當將涉及福利性的問題作為醫(yī)療事故處理機關在具體確定賠償數(shù)額時應當考慮的因素之一，同醫(yī)療事故等級等因素一起，在條例第49條第1款中加以規(guī)定。 (3) 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有相當高度的、相當廣泛的、對不同的患者而言相當均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度)， 以其為據(jù)限制醫(yī)療事故賠償也是沒有說服力的。
① 生命健康權是人的最基本的權利， 理所當然地受到現(xiàn)行憲法和一系列相關法律的保護。充分保障這一權利， 建立具有適當程度的公共福利性的醫(yī)療制度和社會保障制度， 使每一位居民， 不論其經(jīng)濟能力如何， 都能得到相當質量的必要的醫(yī)療服務， 是政府在憲法上的責任。我國醫(yī)療行業(yè)保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫(yī)療事業(yè)必要的支持， 應當被理解為是人民權利的要求， 是政府對其憲法責任的履行， 而不應當被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫(yī)療事業(yè)的投入， 并非來自政府自己的腰包， 而是人民自己創(chuàng)造的財富。在筆者看來， 以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論， 似乎缺少人民的憲法權利和政府的憲法義務這一基本的憲法意識， 自覺或不自覺地把醫(yī)療行業(yè)的公共福利性看成是政府通過醫(yī)療機構的服務對百姓患者實施的恩惠。
② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內， 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權利)的話， 那么就應當說在社會主義國家，它當然應當被首先理解為國家性質的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質的國家， 就必須堅持這種理解。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論， 似乎缺少鮮明的社會主義觀念， 自覺或不自覺地把醫(yī)療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。
③ 任何社會福利政策，只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指，不僅福利的提供要有法律保障， 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則， 提供福利的法律保障就失去了充分的現(xiàn)實意義， 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論， 似乎缺少全面法律保障的觀點， 它弱化了法律救濟的機能， 使本來就程度很低范圍很窄的醫(yī)療福利退化為殘缺不全的福利。
④ 治病救人是醫(yī)療行業(yè)的根本宗旨， 嚴格遵守醫(yī)療規(guī)范、盡職盡責為患者服務、關愛患者、 救死扶傷是醫(yī)務人員的神圣職責和法定義務(執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第3條，第22條)。患者托付給醫(yī)療機構和醫(yī)務人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運。醫(yī)療事故恰恰是起因于醫(yī)療機構或醫(yī)務人員的違規(guī)失職， 恰恰是背離了患者的期待和信賴， 恰恰是危害了患者的健康或生命。對性質在總體上如此嚴重的侵權損害， 如果認為有必要設定賠償?shù)姆秶驑藴实脑挘?毫無疑問， 至少不應當在范圍上小于、在標準上低于其它侵權損害賠償?shù)姆秶蜆藴省９P者百思不得其解的是， 醫(yī)療事故賠償限制論怎么會如此的“理性”， 理性到無視醫(yī)療事故侵權在總體上的嚴重性質， 理性到搬出諸如醫(yī)療的公共福利性、醫(yī)療服務的不等價性之類的似是而非的理論( 無論是土產(chǎn)的還是進口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫(yī)療事故賠償?shù)暮侠硇曰蛘斝阅?
三《條例》限制賠償政策的事實根據(jù)論―答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內容和事實根據(jù)
(二)“特殊立法政策”的事實根據(jù)論的問題性
(三) 對其他相關問題的評論
四 放棄現(xiàn)行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區(qū)分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫(yī)療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案
結論
三 《條例》限制賠償政策的事實根據(jù)論―答記者問見解的問題性[44]
如前所述,答記著問強調, 條例“體現(xiàn)了國家對醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ摺薄Ｄ敲? 答記者問所說的特殊立法政策的內容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現(xiàn)的立法政策與民法通則所體現(xiàn)的立法政策有什么不同呢? 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策又是以什么事實為根據(jù)的呢? 被作為根據(jù)的那些“事實”是否符合客觀現(xiàn)實呢? 即便符合客觀現(xiàn)實, 以這些事實為根據(jù), 是否能夠證明條例對醫(yī)療事故損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節(jié)要檢討的問題。
(一) 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策的內容及該政策的事實根據(jù)
條例第1條規(guī)定,制定條例的目的是“正確處理醫(yī)療事故,保護患者和醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的合法權益,維護醫(yī)療秩序,保障醫(yī)療安全,促進醫(yī)學科學的發(fā)展”。條例起草者衛(wèi)生部的匯報指出, 修改辦法的經(jīng)濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和醫(yī)學科學的健康發(fā)展”[45]。答記者問的表述與衛(wèi)生部匯報的見解基本相同, 但更為直截了當。它指出, 條例之所以要對賠償金額作出限制, 就是“為了推動醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術的進步”, 換言之, 如果不對醫(yī)療事故的賠償范圍和標準作出現(xiàn)行條例所作出的限制, 如果法院對醫(yī)療事故引起的賠償案件適用體現(xiàn)了實際賠償原則的民法通則的規(guī)定, 那么, 我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強調的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據(jù)民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。
根據(jù)答記者問的說明, 條例所體現(xiàn)的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據(jù)的。① 醫(yī)療行為具有較高的風險性, ② 我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性, ③ 我國醫(yī)療機構的承受能力有限, ④ 我國的經(jīng)濟發(fā)展水平較低。對照條例起草者衛(wèi)生部的匯報可以發(fā)現(xiàn), 答記者問所提出的事實根據(jù)論,除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛(wèi)生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外,基本上反映了衛(wèi)生部在匯報中所表達的見解[47]。
以下, 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據(jù)論進行分析和評論。
(二) “公益限制賠償政策”的事實根據(jù)論的問題性
1． 醫(yī)療行為的高風險性不能說明條例限制賠償?shù)恼斝浴?/p>
答記者問沒有說明醫(yī)療行為的高風險性與限制賠償?shù)降子泻侮P系。筆者在此姑且作出兩種推測[48],然后分別加以評論。
(1) 答記者問也許是想說: 高風險性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫(yī)療侵權的主觀因素在賠償責任構成中的意義。人們應當承認以下兩個事實, ① 在醫(yī)療過程中, 即使醫(yī)務人員充分履行了注意義務, 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發(fā)生; ② 即使醫(yī)務人員在實施醫(yī)療行為方面確實存在過失, 損害后果的發(fā)生也往往在一定程度上與該項醫(yī)療行為固有的風險性存在一定的關系。因此, 在設計醫(yī)療事故損害賠償制度時, 應當考慮到醫(yī)療風險這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應當把在客觀上應當歸因于醫(yī)療風險的那部分損失也算在醫(yī)療機構的頭上。條例對賠償數(shù)額作出限制反映了醫(yī)療事故損害與醫(yī)療風險之間存在一定程度的關系這一事實, 因此是合情合理的,是正當?shù)摹?/p>
筆者基于下述理由認為, 上述推論是不能成立的。① 醫(yī)療行為具有較高的風險性這一事實認定本身不能反映現(xiàn)實中的醫(yī)療行為與醫(yī)療風險的關系的多樣性。現(xiàn)實情況是,醫(yī)療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫(yī)療過程的各個階段各個環(huán)節(jié),有的可能具有高度的風險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復雜手術,對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發(fā)生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風險（比如在遵守操作規(guī)范的情況下的一般注射，常規(guī)檢驗，醫(yī)療器械消毒，藥房配藥，病房發(fā)藥等）② 這種推論誤解了醫(yī)療風險與醫(yī)療事故民事責任的關系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國的醫(yī)療侵權責任制度實行過錯責任原則, 而非嚴格責任原則。既然如此, 那么在醫(yī)療損害的發(fā)生被證明為與醫(yī)療過錯和醫(yī)療風險(特指與醫(yī)療過錯無關的風險)[49] 二者都有關系的場合, 醫(yī)療機構只應承擔與其醫(yī)療過錯在損害形成中所起的作用相應的賠償責任。在醫(yī)療侵權法上, 風險因素與民事責任不是成正比而是成反比, 風險因素對損害的形成所起的作用越大, 醫(yī)療機構因其醫(yī)療過錯所承擔的賠償責任就越小。醫(yī)療行為的高風險性不是增加而是可能減輕醫(yī)療機構民事責任的因素。只有在適用嚴格責任原則的侵權領域, 高風險性才可能成為增加民事責任的因素。
(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數(shù)額作出必要的限制, 那么醫(yī)療機構就會因害怕承擔其不愿意承擔或難以承擔的高額賠償責任而指示其醫(yī)務人員以風險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標準,盡可能選擇無風險或較小風險的治療方案; 醫(yī)務人員在治療患者時就會縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風險, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應當?shù)玫降尼t(yī)療保障。所以, 條例限制賠償標準,有助于調動醫(yī)師救死扶傷的職業(yè)積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為, 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論, 因而也是沒有說服力的。
① 在對賠償數(shù)額不作限制(尤其是不作低標準限制), 實行實際賠償原則的情況下,醫(yī)師果真會從積極變?yōu)橄麡O, 對患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數(shù)額,醫(yī)師果真就會因此而積極工作, 勇于擔負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫(yī)療侵權的實際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標準高于條例的人身損害賠償解釋的情況下, 醫(yī)師未必會因害怕出差錯•承擔較高的賠償責任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險不敢冒。因為在許多場合, 采取這種消極回避態(tài)度反而會導致醫(yī)療不作為或不完全作為所構成的侵權。不僅如此, 因為這種消極態(tài)度可能具有放任的性質, 因而在其導致的侵權的違法性程度上也許比工作馬虎或醫(yī)術不良所引起的延誤診療致人損害的侵權更為嚴重。② 醫(yī)療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風險違規(guī)亂干不行, 顧忌風險違規(guī)不干也不行的典型行業(yè)。醫(yī)師必須遵循診療規(guī)范,充分履行注意義務,盡善管理。③ 限制或降低賠償標準, 就算可能有調動醫(yī)師積極性減少消極行醫(yī)的效果, 也免不了產(chǎn)生降低醫(yī)師的責任感, 縱容違規(guī)亂干的嚴重副作用。④ 按照風險論的邏輯, 條例規(guī)定的賠償制度還不如辦法規(guī)定的一次性經(jīng)濟補償制度; 對廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫(yī)療保障的程度在條例時代反而會降低, 因為醫(yī)務人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫(yī)療事故賠償責任而降低了。
2． 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性質, 以此為據(jù)限制賠償也是根本沒有說服力的。
答記者問沒有(衛(wèi)生部匯報也沒有)具體說明我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫(yī)療行業(yè)的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關系。筆者在此參考有關的政策法規(guī)文件和一些文章中的議論[50], 分別對這兩個問題的內容作出以下的推測。
(1) 我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性主要表現(xiàn)在以下幾個方面。① 在我國醫(yī)療服務體系中占主導地位的公立醫(yī)療機構,是非營利性醫(yī)療機構,是公益事業(yè)單位,它們所提供的醫(yī)療服務對患者而言, 具有一定的福利性質。② 政府對公共醫(yī)療事業(yè)的財政投入將隨著經(jīng)濟的發(fā)展逐年增加。政府的財政投入為公共醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術的進步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫(yī)療服務創(chuàng)造了一定的物質條件。政府對非營利性醫(yī)療機構實行稅收優(yōu)惠和合理補助的政策,為這些機構的福利性醫(yī)療服務提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫(yī)療福利, 減輕患者個人的醫(yī)療費用負擔, 在城鎮(zhèn)為職工建立作為社會保障的基本醫(yī)療保險制度, 在農(nóng)村推行和資助合作醫(yī)療制度, 邦助越來越多的農(nóng)村居民在當?shù)匾材艿玫交镜尼t(yī)療服務。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔能力, 對醫(yī)藥品市場價格和非營利性醫(yī)療機構的醫(yī)療服務價格進行適當?shù)目刂啤?/p>
(2) 醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實, 決定了因醫(yī)療事故而發(fā)生的醫(yī)患之間的法律關系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫(yī)療服務的提供者在法律上有義務向需要的患者提供醫(yī)療服務, 無正當理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫(yī)療服務的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫(yī)療費用) 的當事者之間發(fā)生的賠償關系, 不同于在完全自愿•等價有償?shù)幕A上進行利益交換的當事人即通常的民事活動當事人之間發(fā)生的賠償關系。② 它是提供醫(yī)療服務利益的醫(yī)療機構和接受醫(yī)療服務利益的患者之間因前者的利益提供行為發(fā)生錯誤導致后者受到損失而引起的賠償關系, 換言之, 是好心人辦錯事引起的賠償關系, 不同于通常的侵犯他人合法權利所引起的賠償關系。③ 它在事實上又是以作為公共醫(yī)療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫(yī)療機構的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫(yī)療機構的服務能力,從而影響到利用該醫(yī)療機構的廣大患者的利益)的賠償關系, 不同于僅僅涉及當事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關系。
(3) 正是因為醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實決定了因醫(yī)療事故而引起的醫(yī)患之間的賠償關系具有不同于通常的債務不履行或通常的侵權所引起的賠償關系的特征, 所以條例起草者才將該事實作為調整這種賠償關系的特殊政策的依據(jù)之一。如果不考慮醫(yī)療行業(yè)的公共福利性, 如果不以該事實為依據(jù)制定特殊的賠償政策, 而是完全根據(jù)或照搬民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則, 那么, 醫(yī)療事故賠償?shù)慕Y果, 不僅對于賠償義務人醫(yī)療機構可能是不公正或不公平的, 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應有的損害。
筆者認為, 上述見解（假定確實存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。
(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時, 只提“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一“事實”,不提我國的醫(yī)療行業(yè)和醫(yī)療服務在相當范圍和相當程度上已經(jīng)市場化和商品化, 我國的絕大多數(shù)公民還得不到醫(yī)療費負擔方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現(xiàn)實。這種論法很難說是實事求是的。“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。
① 眾所周知, 在條例起草和出臺之時, 更不用說在答記者問發(fā)表之時, 我國的醫(yī)療行業(yè)已經(jīng)在相當范圍內和相當程度上實現(xiàn)了市場化。第一, 從我國醫(yī)療行業(yè)的主體來看, 被官方文件定性為“非營利性公益事業(yè)”[51] 單位的公立醫(yī)療機構,在我國醫(yī)療服務體系中確實依然占據(jù)主導地位,它們所提供的基本醫(yī)療服務項目, 據(jù)說因其價格受到政府的控制, 所以對接受該服務的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國的醫(yī)療行業(yè), 非公立的完全營利性的醫(yī)療機構早已出現(xiàn), 其數(shù)量以及其提供的醫(yī)療服務所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫(yī)療機構的各種形式的合資經(jīng)營也已經(jīng)成為常見的現(xiàn)象。它們擴大了完全商品化的醫(yī)療服務市場。由于它們所提供的醫(yī)療服務, 在價格上是放開的, 所以對接受其服務的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫(yī)療服務也納入作為社會保障的醫(yī)療保險的范圍)。此外, 只有非營利性公立醫(yī)療機構才是中央或地方財政投入及有關的財稅優(yōu)惠政策的實施對象。營利性醫(yī)療機構當然是自籌資金、完全自負盈虧的企業(yè)[52] 。第二, 從公立醫(yī)療機構提供的醫(yī)療服務的價格來看, 首先, 公立醫(yī)療機構配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之,實際上往往高于或明顯高于醫(yī)院采購成本和管理成本的總和), 具有明顯的營利性(據(jù)說其目的在于“以藥養(yǎng)醫(yī)”); 盡管醫(yī)療機構所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導價的方式), 但這種控制是為了保證基本醫(yī)藥商品的質價相符, 防止生產(chǎn)或銷售企業(yè)設定虛高價格 (明顯高于生產(chǎn)經(jīng)營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當?shù)母哳~利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經(jīng)濟時代的計劃價格有本質的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”, 而是比較合理的市場價格。所以, 這種價格控制, 雖然有利于消費者或患者正當利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術; 普通病房等一定范圍的醫(yī)療設施及設備的利用)的價格, 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制, 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創(chuàng)收 )的醫(yī)保對象外的五花八門的高收費醫(yī)療服務( 比如高級專家門診、特約診療卡服務、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫(yī)療機構（尤其是三級甲等醫(yī)院）中早已出現(xiàn)并有擴大的趨勢。此外, 在許多醫(yī)療機構中, 原本屬于護理業(yè)務范圍內的一部分工作也已經(jīng)由完全按市場價格向患者收費的護工服務所替代。所以, 被官方定性為非營利性公益事業(yè)單位的公立醫(yī)療機構,在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫(yī)療服務。
② 從患者負擔醫(yī)療費用的情況來看,第一, 加入了基本醫(yī)保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫(yī)療費用外,還須支付超出其醫(yī)保限額的醫(yī)療費用。他們選擇醫(yī)保定點醫(yī)療機構所提供的醫(yī)保對象外的醫(yī)療服務,或選擇定點醫(yī)保醫(yī)療機構以外的醫(yī)療機構（包括營利性醫(yī)療機構）所提供的醫(yī)療服務,因而完全自付醫(yī)療費的情況并不少見。同樣是享受醫(yī)保的患者,其享受醫(yī)保的程度即自付醫(yī)療費占實際醫(yī)療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫(yī)保患者所能免付的范圍的醫(yī)療費[54]。第二, 更為重要的事實是, 我國所建立的社會基本醫(yī)保制度,不是以全體居民為對象的醫(yī)療保險制度(比如日本的國民健康保險制度),而是僅僅以城鎮(zhèn)的職工(城鎮(zhèn)中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫(yī)保制度[55],加入者的人數(shù)至今還不滿我國總人口的十分之一[56]。換言之, 我國城鎮(zhèn)的相當數(shù)量的居民和農(nóng)村的所有居民是不能享受基本醫(yī)保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業(yè)醫(yī)保,但商業(yè)醫(yī)保不具有福利性)。政府雖然已決定在農(nóng)村建立由農(nóng)民個人繳費•集體扶持•政府資助的合作醫(yī)療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區(qū),甚至連最基本的醫(yī)療服務設施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農(nóng)村居民所可能提供的醫(yī)療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛(wèi)生部匯報所強調的醫(yī)療行業(yè)的公共福利性,對于我國的絕大多數(shù)居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫(yī)療機構的部分診療服務的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。
筆者之所以強調上述兩個方面的事實, 并非為了批評現(xiàn)行的醫(yī)療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫(yī)療行業(yè)或醫(yī)療服務與醫(yī)療福利的關系的多樣性。醫(yī)療行業(yè)既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫(yī)療服務具有福利性,有的醫(yī)療服務則沒有福利性; 有的醫(yī)療服務具有較高程度的福利性, 有的醫(yī)療服務只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫(yī)療福利政策的關系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫(yī)療福利, 有的患者則只能享受較少的醫(yī)療福利, 有的患者則完全不能享受醫(yī)療福利; 能夠享受醫(yī)療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫(yī)療服務, 也有可能選擇沒有福利性的醫(yī)療服務; 享受基本醫(yī)保的不同患者所享受的醫(yī)保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據(jù)此, 我們應當承認, 支持醫(yī)療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性, 嚴重脫離了現(xiàn)實, 因而沒有充分的說服力。
(2) 即使醫(yī)療行業(yè)所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫(yī)療服務享受者的醫(yī)療事故賠償請求權的正當理由之一, 現(xiàn)行條例關于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫(yī)療福利政策的關系的多樣性這一有目共睹的客觀事實, 所以它不僅違反了條例起草者衛(wèi)生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點看, 它又是顯失公正和公平的。
① 根據(jù)公共福利論的邏輯, 條例原本應當將患者所接受的引起醫(yī)療事故的醫(yī)療服務與醫(yī)療福利的關系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫(yī)療事故的具體賠償數(shù)額的考慮因素之一, 原本應當采取賠償數(shù)額與自費程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人,部分自費的被害人較之完全自費的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數(shù)額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數(shù)額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規(guī)定(條例僅將醫(yī)療事故等級、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系作為確定具體賠償金額時應當考慮的因素(第49條第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本標準之一。如果答記者問和衛(wèi)生部匯報所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數(shù)額與該患者自付的醫(yī)療費用應當實現(xiàn)某種程度的等價性”的觀點看, 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛(wèi)生部在以我國醫(yī)療具有公共福利性為事實根據(jù)之一設計醫(yī)療事故的賠償制度時, 就應當充分注意患者與醫(yī)療服務福利性的關系的多樣性, 所設計的賠償制度就應當能夠保證各個醫(yī)療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應數(shù)額的賠償。很可惜, 現(xiàn)行條例的賠償規(guī)定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點, 它使得醫(yī)療費用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫(yī)療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數(shù)額。
③ 從立法技術論上看, 衛(wèi)生部的失誤在于, 她將醫(yī)療服務的福利性這個因案而異•極具多樣化和個別化的事實,因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實,當作她在制定統(tǒng)一適用的賠償標準時所依據(jù)的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預見的事實)。衛(wèi)生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實,可以被選擇作為立法的依據(jù), 什么樣的事實不屬于立法事實, 因而不應當被作為立法的依據(jù),只能被選擇作為法的實施機關在將法規(guī)范適用于特定案件時認定或考慮的事實。混淆二者,是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節(jié)指示法的實施機關在處理具體案件時加以認定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會因其事實根據(jù)的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標準在適用中引起明顯的不公正后果, 衛(wèi)生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應當將涉及福利性的問題作為醫(yī)療事故處理機關在具體確定賠償數(shù)額時應當考慮的因素之一,同醫(yī)療事故等級等因素一起,在條例第49條第1款中加以規(guī)定。 (3) 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有相當高度的、相當廣泛的、對不同的患者而言相當均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度), 以其為據(jù)限制醫(yī)療事故賠償也是沒有說服力的。
① 生命健康權是人的最基本的權利, 理所當然地受到現(xiàn)行憲法和一系列相關法律的保護。充分保障這一權利, 建立具有適當程度的公共福利性的醫(yī)療制度和社會保障制度, 使每一位居民, 不論其經(jīng)濟能力如何, 都能得到相當質量的必要的醫(yī)療服務, 是政府在憲法上的責任。我國醫(yī)療行業(yè)保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫(yī)療事業(yè)必要的支持, 應當被理解為是人民權利的要求, 是政府對其憲法責任的履行, 而不應當被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫(yī)療事業(yè)的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創(chuàng)造的財富。在筆者看來, 以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權利和政府的憲法義務這一基本的憲法意識, 自覺或不自覺地把醫(yī)療行業(yè)的公共福利性看成是政府通過醫(yī)療機構的服務對百姓患者實施的恩惠。
② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內, 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權利)的話, 那么就應當說在社會主義國家,它當然應當被首先理解為國家性質的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質的國家, 就必須堅持這種理解。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會主義觀念, 自覺或不自覺地把醫(yī)療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。
③ 任何社會福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現(xiàn)實意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點, 它弱化了法律救濟的機能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫(yī)療福利退化為殘缺不全的福利。
④ 治病救人是醫(yī)療行業(yè)的根本宗旨, 嚴格遵守醫(yī)療規(guī)范、盡職盡責為患者服務、關愛患者、 救死扶傷是醫(yī)務人員的神圣職責和法定義務(執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第3條,第22條)。患者托付給醫(yī)療機構和醫(yī)務人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運。醫(yī)療事故恰恰是起因于醫(yī)療機構或醫(yī)務人員的違規(guī)失職, 恰恰是背離了患者的期待和信賴, 恰恰是危害了患者的健康或生命。對性質在總體上如此嚴重的侵權損害, 如果認為有必要設定賠償?shù)姆秶驑藴实脑? 毫無疑問, 至少不應當在范圍上小于、在標準上低于其它侵權損害賠償?shù)姆秶蜆藴省９P者百思不得其解的是, 醫(yī)療事故賠償限制論怎么會如此的“理性”, 理性到無視醫(yī)療事故侵權在總體上的嚴重性質, 理性到搬出諸如醫(yī)療的公共福利性、醫(yī)療服務的不等價性之類的似是而非的理論( 無論是土產(chǎn)的還是進口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫(yī)療事故賠償?shù)暮侠硇曰蛘斝阅?
關鍵詞:最密切聯(lián)系原則 沖突法 補充性原則
所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結因素來決定應適用的法律，而應考察與該案或該法律關系有關的各種因素，找出與該案或該法律關系或者有關當事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。
一、我國沖突法及其原則
在國內和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規(guī)范是國際私法的內容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。
沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時間里，產(chǎn)生過許多理論和學說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。
我國沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導沖突法的制定，又將指導沖突法的實施。其原則有:
(一)國家主權原則
我國沖突法充分體現(xiàn)了國家主權原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國家主權原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家主權獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家主權。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家主權的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。
(二)平等互利原則
首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結合涉外民事法律關系的具體情況需要適用外國法，體現(xiàn)了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當事人在涉外民事法律關系中處于平等的地位。他們的合法權益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規(guī)定合同當事人有權自主選擇應適用的法律，但這種選擇不是當事人哪一方的獨斷選擇，而應是當事人通過平等協(xié)商。
(三)國際條約優(yōu)先原則
我國立法明確確立了國際條約優(yōu)先的原則。《繼承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規(guī)定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理。”后來，《民法通則》在“涉外民事關系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。
(四)國際慣例補缺原則
鑒于我國的沖突規(guī)范不多，締結或參加的含有沖突規(guī)范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則。《民法通則》第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”這表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結或參加的國際條約對案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國際慣例來處理案件。
關鍵詞：意思自治；法律適用；限制；準據(jù)法
私法最重要的特點莫過于個人自治或自我發(fā)展的權力， 它的核心是尊重當事人的自主意見。意思自治體現(xiàn)了權利本位，使法律關系當事人能夠在法律允許的范圍內自主地處分自己的權利。在涉外民事法律領域，當事人可以根據(jù)自己選擇的準據(jù)法預見法律行為的后果，維護法律關系的穩(wěn)定性，有助于法院迅速確定解決糾紛的準據(jù)法，更快地解決糾紛。《涉外民事關系法律使用法》（ 以下稱《法律適用法》）第3條規(guī)定：“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。”它將當事人意思自治原則規(guī)定在總則中， 提升其為法律適用基本原則，適用于所有涉外民事關系準據(jù)法的選擇，從而使我國涉外民事關系的法律適用有了統(tǒng)領性的法律規(guī)則。
一、法律適用法中意思自治原則的適用
（一）意思自治原則的適用領域
國際私法中的意思自治原則最早確立于合同領域，但隨著經(jīng)濟、政治、文化等各方面的發(fā)展以及從國際立法發(fā)展趨勢來看， 新近的國際私法立法中， 意思自治原則已大大躍出合同領域延伸到侵權、婚姻家庭、繼承等傳統(tǒng)沖突法嚴禁意思自治的領域。當然，由于一些民事法律關系自身的特性，出于對當事人合法權益的保護的考慮，在婚姻，產(chǎn)品責任，消費者權益保護等領域，其意思自治是在法律規(guī)定的范圍內進行選擇。
（二）意思自治原則的適用方式
當事人選擇法律的方式分為明示或默示兩種。由于明示選擇其透明性強，具有穩(wěn)定性和可預見性，已為各國所普遍肯定。有的國家也采用默示方式，即允許法院根據(jù)合同條款及其具體案情推定。例如《瑞士聯(lián)邦國際私法》規(guī)定：“契約依當事人選擇的法律。法律選擇必須是明示的或可以從案件的具體情況中作出明確的推定的。”此外，一些重要的國際條約也在這方面作出了類似規(guī)定。由《法律適用法》第3條之規(guī)定：“當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。”可知，我國也對意思自治選擇準據(jù)法的明示方式予以明確規(guī)定。應當注意到，該法條規(guī)定為當事人“可以”而非“應當”以明示的方式作出選擇準據(jù)法的意思表示。與此同時，我國最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》中規(guī)定：“當事人未選擇合同爭議應適用的法律但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的應當視為當事人已經(jīng)就合同爭議應適用的法律作出選擇。”可知，我國亦允許當事人以默示的方式作出選擇準據(jù)法之意思表示。
（三）意思自治原則選擇準據(jù)法的時間。
關于當事人意思自治選擇準據(jù)法之意思表示的表示行為作出的時間，我國法律適用法未作出具體規(guī)定。縱觀全球，多數(shù)國家允許合同當事人臨時協(xié)議選擇或進行變更選擇，以充分尊重當事人的意志自由。例如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第116條規(guī)定，對法律的選擇可在任何時候作出或修改，但不應使第三人的權利受到影響。而對于其他領域如侵權，美國《侵權責任法》規(guī)定，當事人得于損害事件發(fā)生后的任何時候約定適用法院地法。對于上述規(guī)定，筆者并不完全贊同。
法律之所以規(guī)定意思自治原則，是從權利本文之法治思想出發(fā)基于對當事人民事領域主體地位的尊重及合法權益的維護而為，其有利于節(jié)約司法資源，快速及時公正有效解決糾紛。若是當事人能夠隨時做出或者變更其對準據(jù)法的選擇，則難免會出現(xiàn)權利濫用的現(xiàn)象，尤其是當該糾紛已經(jīng)正式進入相關救濟程序后，不利于糾紛的及時有效的解決。遲來的正義非正義，從而違背立法者的本意。
筆者認為，在該涉外民事糾紛進入正式的相關解決機制的正式程序之前，可允許其在法律規(guī)定的時限及范圍內做出選擇準據(jù)法的意思表示。以仲裁、訴訟為例，應當在第一次開庭前做出對準據(jù)法的選擇，從而有利于當事人合法權益的及時有效的保護。
二、涉外法律關系中意思自治原則之比較
涉外民事法律關系即民事法律關系的主體、客體、權利和義務諸因素中有一個或一個以上因素與外國有聯(lián)系，具體包括涉外民事法律關系的成立，生效，廢止，糾紛解決等內容，其中意思自治原則包括一般民法意思上的意思自治原則（即民事意思自治原則）以及專門指向準據(jù)法選擇的意思自治原則（即法律適用法中的意思自治原則。）兩者區(qū)別如下：
（一）意思自治的范圍不同
民事意思自治原則適用于民事法律關系的成立，生效，廢止，糾紛解決等，其適用于私法領域允許意思自治的所有領域。而法律適用法中的意思自治原則僅僅指在涉外民事法律關系中該法律關系所依據(jù)的準據(jù)法。
（二）是否直接處分實體權利
民事意思自治原則的適用中，直接對實體權利進行處分，涉及當事人的合法權益。而法律適用法中意思自治原則的適用，其直接結果是對準據(jù)法的認定，必須經(jīng)過該法律的查明，識別以及運用才能對實體權利作出處分。
（三）意思自治的自由程度不同
私法領域，法不禁止即自由。民事主體在不違公德、不損害公共利益及他人合法權益的情形下，可自主決定如何處分自己的權利。法律適用法中意思自治選擇準據(jù)法，應當嚴格按照法律規(guī)定的情形、方式進行，其受到適用領域、選擇范圍、表示方式、強制規(guī)定及公共利益保留等的限制。
三、法律適用法中意思自治原則的限制
由上述可知，在涉外民事領域，當事人通過意思自治選擇準據(jù)法是法律賦予的權利，權利即自由，然而，正如盧梭所說：“人是生而自由的，但是卻無所不在枷鎖之中。”自由的行使應當在法律允許的范圍內，受到法律的限制。意思自治原則的行使亦不例外。
（一）意思自治領域的限制
目前，雖然除了傳統(tǒng)的合同領域（第41條）外，在委托、信托、夫妻財產(chǎn)關系、運輸中的動產(chǎn)物權、當事人在侵權行為發(fā)生后對一般侵權責任、知識產(chǎn)權侵權責任、知識產(chǎn)權的轉讓和許可使用等領域，均準許當事人協(xié)議選擇準據(jù)法。但是，應當看到，法律亦對其在何種情況下，那些事項可以意思自治作出了具體規(guī)定，只有在符合法定條件的情況下，才可以適用意思自治原則。此外，法律沒有明文規(guī)定的可以適用意思自治原則的，不得適用。
（二）意思自治指向的內容的限制
法律適用法中的意思自治原則，是指當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律，且該法僅指實體法，即系數(shù)公式所指向的準據(jù)法，不包括法律適用法。這就避免了因為法律的轉致、反致等情形以及因區(qū)際法律沖突引起的違反當事人合意從而不利于糾紛解決及當事人權利的維護。
（三）意思自治選擇法律范圍的限制
有的國家限制較為嚴格，認為意思自治是相對的、有限制的，當事人選擇的法律應當與合同有某種實際的聯(lián)系，美國便采取這種做法；有的國家則不加限制，認為意思自治是絕對的、無限制的，當事人有選擇任何一國法律的自由，甚至可以選擇與所訂立合同毫不相關的法律，英國、德國、瑞士、日本等國便采取這種做法。
我國法律適用法對不同領域內意思自治原則的適用做了不同程度的限制。在合同領域，賦予當事人充分的選擇自由，可選擇任何一國法律，甚至可以選擇與所訂立合同毫不相關的法律。例如《法律適用法》第41條第1款：“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。”在婚姻，產(chǎn)品責任，消費者權益保護等領域，基于其法律關系本身的特殊性并結合最密切聯(lián)系原則，明確規(guī)定了當事人可選擇法律的范圍，如第24條第1款規(guī)定：“夫妻財產(chǎn)關系，當事人可以協(xié)議選擇適用一方當事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。
同時，對于賦予當事人適用意思自治選擇準據(jù)法而當事人沒有選擇的情形下，準據(jù)法的適用問題，我國法律適用法亦作出了明確的規(guī)定，從而避免在當事人沒有選擇或者沒有按時選擇適用的準據(jù)法的情形下的法律適用問題，對于保護當事人的合法權益具有重要意義。
此外，依據(jù)《法律適用法》第4條之規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。”可知當我國法律對于某事項有強制性規(guī)定時，應當直接適用該強制規(guī)定。同時，當事人行使意思自治選擇準據(jù)法的權利時，不得違背我國的公共利益。
四、總結
法律適用法將意思自治原則以總則的形式予以確認，賦予其法律適用法基本原則的地位。在合同、婚姻、繼承、侵權、知識產(chǎn)權等不同領域中意思自治原則的適用作出了具體明確的規(guī)定。對于推進以權利本位為主的法治建設及保護當事人的合法權益，節(jié)約司法資源以及及時高效公平公正的解決涉外民事糾紛，有重要意義。（作者單位：西南政法大學）
參考文獻
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關鍵詞:最密切聯(lián)系原則 沖突法 補充性原則
所謂最密切聯(lián)系原則，又稱最強聯(lián)系原則，最有意義聯(lián)系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結因素來決定應適用的法律，而應考察與該案或該法律關系有關的各種因素，找出與該案或該法律關系或者有關當事人有最密切聯(lián)系的法律加以適用。本文試就最密切聯(lián)系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。
一、我國沖突法及其原則
在國內和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規(guī)范是國際私法的內容。所謂沖突規(guī)范，是指由國內法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事法律關系適用何種法律的規(guī)范，因此，它又叫法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。
沖突法是為解決法律沖突而產(chǎn)生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區(qū)別說”，在此后的四五百年時間里，產(chǎn)生過許多理論和學說。隨著沖突法理論的發(fā)展與逐步完善，這些學說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。
我國沖突法作為現(xiàn)行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導沖突法的制定，又將指導沖突法的實施。其原則有:
(一)國家主權原則
我國沖突法充分體現(xiàn)了國家主權原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現(xiàn)了國家主權原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家主權獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家主權。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家主權的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。
(二)平等互利原則
首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現(xiàn)有的沖突規(guī)范，除少數(shù)單邊沖突規(guī)范規(guī)定某種民事法律關系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規(guī)范，都可能結合涉外民事法律關系的具體情況需要適用外國法，體現(xiàn)了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當事人在涉外民事法律關系中處于平等的地位。他們的合法權益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規(guī)定合同當事人有權自主選擇應適用的法律，但這種選擇不是當事人哪一方的獨斷選擇，而應是當事人通過平等協(xié)商。
(三)國際條約優(yōu)先原則
我國立法明確確立了國際條約優(yōu)先的原則。《繼承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規(guī)定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按條約、協(xié)定辦理。”后來，《民法通則》在“涉外民事關系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優(yōu)先原則是與這一原則一致的。
(四)國際慣例補缺原則
鑒于我國的沖突規(guī)范不多，締結或參加的含有沖突規(guī)范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則。《民法通則》第142條第3款規(guī)定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”這表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結或參加的國際條約對案件所涉問題未加規(guī)定，可以借用國際慣例來處理案件。
除了以上基本原則外，我國學者對最密切聯(lián)系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認識不一，主要有以下幾種觀點:( 1 )方法說一，認為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說，認為該原則是進行法律選擇的基本原則，涉外民事關系或涉外案件都應適用與其有最密切聯(lián)系的那個地方的法律。(3)最密切聯(lián)系原則是準據(jù)法選擇中的補充原則，只有在當事人沒有明示或默認的法律選擇時，法院才可能依最密切聯(lián)系地來選擇準據(jù)法(4)最密切聯(lián)系原則是準據(jù)法選擇中的指導原則，對準據(jù)法的選擇起指導性作用。
正確認識最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個理論問題，而且關系到如何正確對待和運用這一原則。筆者認為，最密切聯(lián)系原則是我國涉外民事關系法律適用的一個補充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統(tǒng)的沖突規(guī)范。
二、最密切聯(lián)系原則在我國沖突法中的地位
沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據(jù)。將最密切聯(lián)系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯(lián)系原則的地位，夸大了該原則的作用。
1.該原則只適用于準據(jù)法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。
2.依最密切聯(lián)系原則選出的法律會因為其與法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家主權相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規(guī)定。在實踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯(lián)系的原則選出的法律。因而最密切聯(lián)系原則是可以被國家主權原則推翻的。它總是要讓位于國家主權原則，而不可能與國家主權等原則一起成為沖突法的基本原則。
3.關于最密切聯(lián)系地的確定。我國最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干意見》第189條對涉外扶養(yǎng)關系的最密切聯(lián)系地的規(guī)定:“扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系。”《意見》的這一條規(guī)定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯(lián)系地的方法，但存在許多問題:(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現(xiàn)，因此缺乏權威性;(2)這種確定方法只限于涉外扶養(yǎng)案件，對其他案件中最密切聯(lián)系地的確定則沒有規(guī)定;(3)語言措詞上不夠嚴謹，扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地應該是確定最密切聯(lián)系地應該考慮的因素，而不可能均為最密切聯(lián)系地。由此可以看出，最密切聯(lián)系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。
一、審查原告提起的訴訟是否符合受理條件
原告的訴權包括程序意義上的訴權和實體意義上的訴權兩個方面。程序意義上的訴權與實體意義上的訴權相輔相成、相互依存。如果沒有程序意義上的訴權,原告就沒有提訟的資格,其實體意義上的訴權更無從談起。因此,在審理民商事案件時,首先應依照我國《民事訴訟法》第一百一十九條之規(guī)定,審查原告提起的訴訟是否符合受理條件。如果原告提起的訴訟符合受理條件,則應當依法受理;如果原告提起的訴訟不符合受理條件,則應當裁定不予受理。但是,如果原告提起的訴訟存在《民事訴訟法》第一百二十四條規(guī)定的現(xiàn)象,則應當分別情形,依法予以處理。原告提起的訴訟分為積極訴訟和消極訴訟兩種情況。積極訴訟是指被告對原告負有民事義務,原告在權利得不到實現(xiàn)的情況下主動提訟,要求被告向自己履行給付義務的訴訟;消極訴訟是指原告對被告負有民事義務,原告在被告催要債務而無法達成協(xié)議的情況下被動提訟,要求主動向被告履行給付義務的訴訟。不管是積極訴訟還是消極訴訟,只要原告提起的訴訟符合我國《民事訴訟法》第一百一十九條之規(guī)定,就應當依法受理。不能因為原告提起的訴訟是消極訴訟而剝奪其應有的訴權。有無提訟的權利,不僅要在立案時進行審查,而且在立案后也應當進行審查。如果立案后發(fā)現(xiàn)原告提起的訴訟不符合受理條件的,則應當裁定駁回。審查原告提起的訴訟是否符合受理條件,是審理民商事案件的前提。
二、準確確定案件的案由
民商事案件的案由,是民商事案件名稱的重要組成部分,是將訴訟爭議所包含的法律關系的概括和總結,是人民法院進行民商事案件管理的重要手段,它反映了案件所涉及的民商事法律關系的性質。民商事案件的案由,應當根據(jù)當事人爭議的法律關系性質來確定。首先應適用修改后的《民事案件案由規(guī)定》列出第四級案由;第四級案由沒有規(guī)定的,適用相應的第三級案由;第三級案由沒有規(guī)定的,適用相應的第二級案由;第二級案由沒有規(guī)定的,適用相應的第一級案由。同一訴訟中涉及兩個以上法律關系的,則應按照訴爭的兩個以上法律關系,確定并列的兩個以上案由;原告的法律關系與實際訴爭的法律關系不一致的,或者原告在訴訟中增加、變更訴訟請求導致當事人訴爭的法律關系發(fā)生變更的,應當根據(jù)法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系性質,相應地變更案件的案由。不得以當事人的訴訟請求在修改后的《民事案件案由規(guī)定》中沒有相應的案由可以適用為理由,裁定不予受理案件或者駁回原告的,從而影響當事人依法行使的訴權。案由確定錯誤或者不準確,不僅會影響案件的正確裁判,而且會損害當事人的合法權益。例如,將侵權糾紛的案由確定為合同糾紛的案由,會使原告喪失請求精神損害撫慰金的權利;將物權糾紛的案由確定為合同糾紛的案由,會使原告受到訴訟時效的制約。準確確定案件的案由,是審理民商事案件的基礎。
三、厘清當事人之間的民事法律關系
民事法律關系,是由民事法律規(guī)范調整的具有民事權利、義務內容的平等的社會關系。民事法律關系包括主體、內容、客體三個要素,缺一不可。民事法律關系是民事訴訟法律關系發(fā)生的前提和基礎,是民事法律規(guī)范的核心內容。沒有民事法律關系的發(fā)生,就不可能發(fā)生民事訴訟法律關系。因此,在審理民商事案件時,一定要厘清當事人之間的民事法律關系。在具體操作中,應當查明原、被告及第三人相互之間有無權利、義務關系,有著怎樣的權利、義務關系;原告應當享有哪些權利,被告應當履行哪些義務;原告已經(jīng)享有了哪些權利,還有哪些權利沒有享有;被告已經(jīng)履行了哪些義務,還有哪些義務沒有履行;第三人有無獨立請求權,有著怎樣的獨立請求權;如果第三人沒有獨立請求權,其與案件的處理結果有無法律上的利害關系,有著怎樣的法律上的利害關系。如果原告在案件中不享有權利,或者已經(jīng)享有了全部權利,被告對原告不負有義務,或者已經(jīng)履行了全部義務,則原告的訴訟請求不應得到支持;如果原告在案件中享有部分權利,被告對原告應當履行部分義務,則應當支持原告的部分訴訟請求;如果原告在案件中享有全部權利,被告應當對原告履行全部義務,則應當支持原告的全部訴訟請求。需要說明的是,如果被告對原告提出的訴訟請求進行訴訟時效抗辯,還應當查明原告的訴訟請求是否適用訴訟時效的規(guī)定,其提出的訴訟請求是否超出了訴訟時效。但是,法官不能主動援引訴訟時效裁判案件。厘清當事人之間的民事法律關系,是審理民商事案件的關鍵。
四、正確適用法律裁判案件
適用法律,是指適合、使用哪部、哪條、哪款、哪項法律裁判案件。我國民事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式,分為制定法和非制定法兩個部分。其中,制定法包括憲法中的民事法律規(guī)范、民事法律、國務院制定的民事法規(guī)、國務院各部委制定的部門規(guī)章及地方性法規(guī)、自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)中的民事規(guī)范和國際條約中的民法規(guī)范;非制定法包括國家政策、立法解釋、司法解釋、判例、習慣和法理。根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、特別法優(yōu)于一般法、新法優(yōu)于舊法、法律優(yōu)于政策、習慣和法理的法律適用原則,在適用法律裁判案件時,應優(yōu)先適用制定法中的民事法律及該法中的上位法、特別法和新法。在正確選定適用的法律后,首先應從法律的分則中選擇適合使用的條、款、項。如果分則中沒有適合使用的法律條款,則應從總則的特別規(guī)定中選擇;如果總則的特別規(guī)定中也沒有適合使用的法律條款,則應從總則的一般規(guī)定中選擇;如果總則的一般規(guī)定中還沒有適合使用的法律條款,則應從憲法的民事法律規(guī)范中選擇;如果憲法的民事法律規(guī)范中同樣沒有適合使用的法律條款,則應參照民事法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、法理、習慣和判例等進行裁判。
關鍵詞：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》 涉外民事 受請求保護地
一、臺灣涉外民事法律適用法中關于涉外知識產(chǎn)權的準據(jù)法選擇
（一） 臺灣《涉外民事法律適用法》第四十二條第一項
臺灣修正后的《涉外民事法律適用法》第四十二條第一項規(guī)定：“以知識產(chǎn)權為標的之權利，依該權利應受保護地之法律”符合國際間普遍采用之“受請求保護地法”原則。該法草案條文之說明部分闡明：”知識產(chǎn)權，無論在內國應以登記為成立要件者，如專利權及商標專用權等，或不以登記為成立要件者，如著作權及營業(yè)秘密等，均系因法律規(guī)定而發(fā)生之權利，其于各國領域內所受之保護，原則上應以各該國之法律為準。”爰參考意大利國際私法第五十四條、瑞士國際私法第一百一十條第一項等立法例之精神，規(guī)定以知識產(chǎn)權為標的之權利，其成立及效力應依權利主張者認其權利應受保護之地之法律，俾使知識產(chǎn)權之種類、內容、存續(xù)期間、取得、喪失及變更等，均依同一法律決定。該法律系依主張權利者之主張而定，并不當然為法院所在國之法律，及當事人主張其依某國法律有應受保護之知識產(chǎn)權者，即應依該國法律確定其是否有該權利。
（二） 臺灣《涉外民事法律適用法》第四十二條第二項
原則上人類知識產(chǎn)權創(chuàng)造活動是在某一地域進行并完成，故一般來說專利權會在該發(fā)明完成地登記，并在涉外事件中以該國法律為準據(jù)法；著作權則依完成著作物的最初發(fā)表地之法律為準據(jù)法。然而當著作或發(fā)明是基于先前存在的法律關系，亦即職務發(fā)明或職務著作的情形時，是否有屬地概念之適用而聚焦于發(fā)明之利用地，由各國之內國法律來多元規(guī)范；亦或是因其先前存在之法律關系來決定準據(jù)法得以一元處理此問題，見解則是相當分歧。
臺灣地區(qū)《專利法》第7條謂：”受雇人于職務所完成之發(fā)明、新型或新式樣，其專利申請權及專利權屬于雇用人，雇用人應支付受雇人適當之報酬。但契約另有約定者，從其約定。”可見臺灣專利法是采雇用人主義同時容有合同另行約定之空間。臺灣地區(qū)《著作權法》第11條亦有相似規(guī)定。而就職務發(fā)明或職務著作之準據(jù)法，臺灣《涉外民事法律適用法》第四十二條第二項規(guī)定：”受雇人于職務上完成之智慧財產(chǎn)，其權利歸屬，依其雇傭契約應適用之法律。” 該條文之規(guī)范設計與瑞士及奧地利國際私法之規(guī)范模式相近。至于以雇傭合同應適用之法律為準據(jù)法，亦有其特殊考慮原因。但就此規(guī)定，在草案時期便有學者批評，雇用人及受雇人間雇傭合同是債權合同，其成立與否并非決定權利之歸屬，故其雇傭合同準據(jù)法僅決定雇傭合同是否有效成立，并不能當然決定權利之歸屬人與受雇人間權利完成后之權利歸屬。且考慮到就本條所規(guī)范之知識產(chǎn)權有采創(chuàng)作主義者，亦有采屬地主義者，應以”權利成立地法”為準據(jù)法較為周延。修正理由就此問題僅稱關系較密切，但卻未再就如何認定較密切為理論上之說明。
二、《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中關于涉外知識產(chǎn)權的準據(jù)法選擇
《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法（下稱涉外民事關系法律適用法）》第四十八條規(guī)定：知識產(chǎn)權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律。基本上與臺灣及國際上的立法方向一致。不過究其立法過程，可看出有重大概念的移轉。
在《涉外民事關系法律適用法》二次審議稿推出后，其規(guī)范方式與示范法出現(xiàn)重大逆轉，不再區(qū)別知識產(chǎn)權之類別，而是以統(tǒng)一之方式加以規(guī)范。二次審議稿第五十一條規(guī)定：”知識產(chǎn)權，適用權利保護地法律，也可以適用權力來源地法律。”但此條文在第三次審議階段為若干專家指出該條文內涵不清，應進一步明確，以利妥善解決知識產(chǎn)權糾紛。因此，在中華人民共和國涉外民事關系法律適用法第四十八條才有現(xiàn)今的樣貌。而二次審議稿中的第五十二條則是轉化為《涉外民事關系法律適用法》第四十九條，僅在文字上做了調整，概念并無轉變。至于二次審議稿中的第五十三條，進入第三次審議時，則是添加了選法時間點的規(guī)定。
此外，由中國國際私法學會擬的中華人民共和國國際私法示范法中關于知識產(chǎn)權的規(guī)定總共有八個條文，從九十二條以降直到九十九條。示范法將知識產(chǎn)權細分為專利權、商標權、著作權以及其他知識產(chǎn)權，并分別提出不同之法律適用規(guī)范。示范法第九十八條規(guī)定：”有關受雇人在職務范圍內取得的知識產(chǎn)權，適用調整雇傭合同的合約。”與臺灣修正后之《涉外民事法律適用法》第四十二條第二項之規(guī)定大致相符。但正式的《涉外民事關系法律適用法》則是拿掉了此一規(guī)定。
三、涉外民事關系法律適用法中關于知識產(chǎn)權準據(jù)法選擇的反思
比較兩岸關于知識產(chǎn)權的法律適用規(guī)范可知雙方大抵皆采”受請求保護地法”原則，但臺灣多了關于職務上完成的知識產(chǎn)權權利歸屬之準據(jù)法，而《涉外民事關系法律適用法》則是賦與當事人兩個協(xié)議選擇準據(jù)法的權利。《涉外民事關系法律適用法》針對知識產(chǎn)權權利讓與在第四十九條有特別立法明確規(guī)范：”當事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權轉讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關規(guī)定。”國際私法上的知識產(chǎn)權轉讓是臺灣《涉外民事法律適用法》缺少的部分，學說上的討論亦有限。然而雖然臺灣無此特別立法，但知識產(chǎn)權權利讓與實為債權行為與物權類似的支配關系之變動，可依一般合同當事人意思自治原則來處理。
在臺灣，以著作權為例，成為著作權讓與原因之債權行為，便是依讓與或移轉合同的準據(jù)法。另一方面，造成權利之配關系發(fā)生變動之準物權行為則依照保護國法來決定。[3]關于著作權的讓與合同之準據(jù)法，依《涉外民事法律適用法》第20條第1項是以當事人意思自主來決定準據(jù)法。在當事人間無明示的合意或明示之意思依鎖定應適用之法律無效時，由法院依具體事實個別決定適用關系最密切的法律。
綜上所述，《涉外民事關系法律適用法》在知識產(chǎn)權的權利移轉上無特別立法闡明，但究其法理，現(xiàn)行條文可依一般合同之債權行為特性所推之，并無特別立法之必要。因為現(xiàn)今國際上對于特征給付之人如何決定見解分歧，基本上開發(fā)中國家主張受讓人、實施權人、使用權人及利用權人為最能夠體現(xiàn)和同特征的一方當事人；而已開發(fā)國家則是主張知識產(chǎn)權人為特征性給負之人。故在涉外糾紛中適用本法對于合同的相關規(guī)定時也會落入同樣的困擾。若能針對當事人無合意的情形之準據(jù)法選擇進行立法，相信會使本條規(guī)范在適用上更加明確。
四、結語
中國在2011年4月出臺《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，而我國臺灣地區(qū)則是于2011年5月正式開始施行修正后的” 《涉外民事法律適用法》”。適用新法之案例及判決極為有限，故本文僅得以學說比較方面著手，為一遺憾。兩岸關于知識產(chǎn)權的法律適用規(guī)范基礎價值選擇大抵相同，皆采”受請求保護地法”原則。然而在其余條文上的不同卻反映出各自注重的部分。臺灣多了關于職務上完成的知識產(chǎn)權權利歸屬之準據(jù)法選擇規(guī)定，而《涉外民事關系法律適用法》則是賦與當事人協(xié)議選擇準據(jù)法的權利。近年無論是立新法或是有立法提案，都展現(xiàn)國際間知識產(chǎn)權的保護倍受重視，而保護概念也有所更新。希冀本次修訂的新法能有效的為涉外知識產(chǎn)權案件提供協(xié)調的功能，成效如何，仍尚待裁判累積。
參考文獻：
[1]李素華.雇傭關系下發(fā)明權益之研究：以我國專利法為中心[J].臺大法學論叢第39卷第1期，2010（3） ：7
