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揭示了法治的這些內涵之后，實在法本身應是如何在法治中延伸的呢？亞里士多德提出了法治所包括的兩重意義：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。"毫無疑問，這仍是衡量法治的一個普遍性法則。亞里士多德所指稱的是法律而非法律原則，畢竟法治之法還是要有實在法，而非法律原則的直接之治，而實在法必須是良法，此良法有一點可以相信，即首先要符合法律原則。或者可以這樣說，法律是法律原則的低一級規則，是由上一級規則所決定的，也就是說實在法是在遵循法律原則的前提下展開的。按照這樣的邏輯分析，法律原則作為一項規則是從更高一級的規則而來的。我們可以考查一下法律原則，其中強烈的道德法評判的傾向已向我們揭示了一個法則，即法律原則之上是自然法，自然法所體現的是法的正義、秩序的價值，是基于人類最高理性的倫理道德而存在的。自然法是絕不同于實在法的強制性的法。自然法所體現的是人類的理性，也是人的本性。在自然法狀態下，人與人之間是和諧、秩序，正義指引著人類的行動。所以自然法本身就是它的目的，實現了自然法也就實現了理性的正義。但也不必掩飾這自然法實際就是一種理想法，而且絕不可能成為理想的實在法。它永遠是倫理的最高法則，因為人類理性之光茫不會沒有陰影的遮掩，因為人類對自然法的追求將永無止境。把自然法視作一個在法的領域的最高等級的規則，那么法律原則無疑是遵循著自然法而存在的。因而也就并不奇怪法律原則中強烈的道德傾向。我們可以這樣理解法律原則中的道德。理性與正義本質上還是人的內在自覺而存在的，而法總是一種外在模式，越接近于理性、正義的法，也就是道德。自然法借助于法律原則來作為實現其自身的過程（不唯以此來實現），這樣法律原則就在對自然法的遵循中獲得其合法性。在此相信這樣一個設論，即自然法是恒常的，法律原則也是不變的。在不同的國家、制度，我們看到法律原則似乎是不同的。其實所看到的是實在法在貫徹法律原則上的差異。也就是實在法存在的合法性依賴于法律原則。當不存在這種合法性時，實在法又怎能存在呢？理念和事實的差異使我們不得不相信實證分析者的論調。實在法若不合法，必不符自然法。這在理想的實在法中是不可思議的。違背人類理性、正義的情況是否存在呢？在揭示法律的階級性的同時，我們可以發現支撐實在法現實的合法性存在的國家權力。國家權力在道德上是否定的，因此也就令人懷疑以其為前提的實在法。問題還在于國家權力的干擾是否使實在法從一開始就喪失了合法性。無論階級社會中統治階級的權威有多大，為牟取階級利益的手段有多強，人類理性和正義并不因此而消失，而是在與個人或集團的意志和利益的斗爭中顯發出他的生命力，而且正是這一部分構成了一個社會至高的道德追求，而作為統治者也不得不維持和平的社會秩序。于是，我們在實在法中仍可發現其合法性的部分。現實中實在法的合法性恰恰是從人類普遍的法律、道德要求抽象出來的。權力是以個人或集團掌握社會控制權為特征，而且控制的目的在于個人或集團的利益。權力的干預就使得在獲取利益的過程中喪失分配正義與平均正義的可能。因為正義之于權力已不必要。人的自主性、人的權利在因不平等的地位的存在而喪失了理想法存在的前提，即實在法在保護制定者權利與承受者權利是不平等的，承受者們在享受不到制定者的法律感受時也就成為法律的奴隸。這樣講有些過分，而事實上力圖揭示的是實在法合法性上的難堪。這樣無疑使法治陷入一個二律背反的境地。這種境地或許可以說是形而上學與實證分析的方法所決定，然而人又何嘗不是在理想與現實中掙扎。法治是一個理想，在近代社會之前不可能有實現的前提。這個似乎在于私域自主與公域自主的可能性。不管如何，實在法要獲得真正的合法性在真正的民主制度下是能夠實現的。民主消除了掌握在個人或集團的權力，人民成為民主的核心。這樣國家權力不等于集權，也不具它威嚴可怕的一面，而是由所有人共同行使，不存在了道德上的否定。哈貝馬斯假設民主與法治的相互獨立，因此公域自主和私域自主可以并存且不相互貶損，這樣人民和人權相互有了依存的地方，最終論證法治是在公域自主與私域自主前提下而成立的。但事實上，所謂“民主"，即真正的民主從來沒有在一個國家建立，但也不可否認人類朝著這個目標邁進。只要存在著公法領域，它必然干擾私法領域。公法領域中的不平等，只有在私法領域獲得事實上的不平等才具有意義。公域不自主必然導致的是私域不自主，私域自主其實就標志著公域自主。民主的直接含義就是“人民當家作主"，人民的“權"來自于人權，這是一個前提，而且并列平行。國家和人權（個人權利）的沖突使二者得以形成兩個法域的斗爭。民主的實現形式存在洛克所謂的多數專制時，也就是人民本身劃分為兩個部分，那么此時仍然是國家權力，而非人民。正是這樣一個客觀存在的事實，號稱民主制的國家距離民主相差太遠，公域中的國家權力也就愈多地干擾了私法領域的平等。
我們所探討的法治與民主都是資產階級革命以來近現代意義的概念，對于封建社會、奴隸社會中的種種不合理現象，我們并不存在探討法治與它們的關系，我們相信那是正常的社會和不正常的法制，決無我們今天所言的平等、自由。所以在開始腐敗概念的探討時，我們并不涉及人類社會漫長的“黑暗期"，而且我們今天所講的腐敗又是專指政治生活中公務行為的腐敗，雖然道德上的腐敗與它存在著密切的關系，但若不存在公務行為，那么再糟糕的道德腐敗也不會導致腐敗。
腐敗簡單地講是不正當的運用國家公共權威以獲得個人的利益。凡腐敗者必是執行國家權力的人，作為國家權力的載體，他們指揮著國家權力的運行方向，并依此權利獲得自己的利益。既然，掌握權力的人是以自己的利益為目的的，那么實現利益分配中的優勢地位就是要在公域和私域中確立其合法性。這就是我們前面所描述的現實中實在法的合法性的來源。實在法本身既已采取了違背法律原則、自然法的方法獲致了現實中的合法性（效力），只要維系國家權力的人或集團的存在，這種合法性就不會消失。所以當革命或政體的變革時，首先從憲法開始，大量的法律都被宣告無效。一批新的實在法以其合法的姿態走上了歷史舞臺。這其中無非說明了國家權力持有人的變化而導致的利益再分配。實在法在公域中的法律上的不平等顯而易見，而在私域中形式上又是平等的。所以利益的獲取途徑不僅是依靠公域中的不平等，而且通過公域對私域的影響，（由于國家權力為后盾，這種強制干涉是非常容易的。）在私法領域造成事實上的不平等，而取得優勢地位以期獲得自己的利益。腐敗所體現的正是這樣一個實質，即掌握和執行國家權力的個人或集團通過確認違背法律原則的實在法的現實合法性取得了利益分配上的絕對優勢。這樣，當法治原則在這個近現代民主國家中大張旗鼓的時候，不得不面對它的難堪。這個法都是良法嗎？不盡然是良法，那么還是法治嗎？雖然每個現代國家都在講法治，但又沒有一個國家敢說它們的實在法都是良法。
[論文摘要]法家的“法治”傳統思想包含著以法為本、因時而制、明白易知、刑無等級、強國富民等內容,與現代法治具有一定意義的契合,對現代法治是有所助益的。但是我國古代法家的“法治”思想,與現代意義上的法治相距甚遠,如治吏治民不治君、君主至上、重刑思想等很多封建性糟粕,也可能成為現代法治的障礙。因而對法家的思想必須進行批判和分析,做到古為今用。
我國古代法家是戰國時期代表新興地主階級利益,主張“變法”和“以法治國”的學派。其主要代表人物有:李悝、慎到、商鞅、韓非、李斯等。“法治”是法家法律思想的核心。他們主張將新興地主階級的利益和要求制定為“法”,以“法”作為治國和統一天下的主要方法,即所謂“以法治國”[1]P147、“垂法而治”[2]P163。法家的思想影響了我國古代整個封建社會,我國最早將“法律”二字連用是從法家開始的。自秦漢開始的封建統治者都在統治實踐中一定程度上采納了法家的主張,實行過一定程度的”法治”。然而,無論是從法治的主體、客體還是從其內涵、目的等方面來比較,法家的“法治”與我國現代法治都是不能相提并論的。
一、法家法治思想中的積極因素
1、法家的“明法論”思想。法家所主張的法治,是將法律公之于天下。“務明易”是指法令一定要明白易知,便于遵守。商鞅認為法令的對象是愚蠢的民眾,如果太“微妙”,連聰明智慧的人都看不懂,怎么能讓民眾實行呢?因此他說:“圣人為法,必使明白易知。”[2]P423韓非也提出了“三易”:“易見”即容易使人看見;“易知”即容易使人懂得;“易為”即容易使人執行和遵守。作到了“三易”,就能確立起君主的信用,發揮出政令的效用,使法令得到貫徹。[3]P70法家還主張“以法為教”,官吏和人民都必須學習法律。尤其是向主管法令的官吏學習法律,由司法官員宣講、解釋法律,使天下的人都“知法”。這種使天下吏民知法不犯的思想,有助于增進國家的安定和統治秩序的穩定,一直為后來歷朝歷代所承襲,對今天的法治建設也有積極的意義。
2、法家的“因時立法”的思想。他們認為,歷史在不斷發展變化,社會在向前發展,時代變革,社會條件不同,國家的法制和統治方法也應作相應的改變。商鞅提出:“上世”可以靠“親親”,“中世”便只能靠“仁義”;而到了“下世”,“親親”與“仁義”都已行不通了;“今世”更不能沿用這些舊的方法。其結論是“不法古,不修(循)今”,必須“當時而立法”[2]P143。在立法原則上法家也提出了“循天道、隨時變、量可能”。指立法要符合自然規律,適應時代的要求和社會的實際,考慮實行的客觀可能性。所謂“法與時轉則治,治與世宜則有功”[3]P165;“法與時移而禁與能變”[3]P165;“隨時而變,因俗而動”[1]P148等等。這些思想在今天也是有進步意義的。現代法治雖然提倡保持法律的穩定性,但遵循客觀規律、社會現實,不斷地修訂現有的法律也是無可爭議的。
二、法家法治思想中的消極因素
1、法家的“君主至上”思想。法家都是把法律當作最高統治者個人統治的工具,他們認為法能保障和加強君主至尊地位與專制權力。首先,法家認為立法大權必須全部收歸君主。“事在四方,要在中央;圣人執要,四方來效。”[3]P17君主有至高無上的地位,有獨一無二的權力。
法、術、勢三者緊密結合乃法家思想的集大成者韓非所倡導,他認為君主為了達到自己的統治目的,是可以充分利用這三要素的。“法”指法令,“勢”指權勢、權力,“術”指統治策略和手段。三者之中,法令最為重要,必須“以法為本”而兼顧勢、術。韓非明確地指出:“人主之大物,非法則術也”[3]P131、“抱法處勢則治,背法去勢則亂”[3]P135、“君無術則弊于上,臣無法則亂于下,此不可一無,皆帝王之具也。”[3]P137他還強調推行法術必須占有權勢地位。可見他還是對君主重權勢與術,而對臣民則強調嚴刑峻法,輕罪重罰,以此來實現君主集權的專制政體。法律是君主的統治工具,君主本人不必被自己制定的法律所累。古代法家倡導的“法治”是“君主專制”。而我們現代法治卻是民主的,把法當作權力控制的手段、途徑。法治意味著控權制度的存在。法律高于權力,法律至上是現代法治的重要內容。法律對權力的控制,是現代法治的基本特征。
2、法家的“以刑去刑”的重刑思想。在這方面,商鞅第一個系統提出“禁奸止過,莫若重刑”的重刑論。主要包括:其一,在刑罰與賞賜的內部關系上,他強調刑主賞輔,賞賜僅僅是刑罰的輔助。他說:“夫刑者所禁邪也,而賞者所以助禁也。”[2]P138其二,“刑不善而不賞善”。他認為法的任務在“治奸人”,而不在“治善人”。對付“奸民”的手段只能是“重刑”。刑罰重,民眾就不敢犯法,這樣便都不敢做壞事,就使全國的民眾就變“善”了,這叫做“不賞善而民善”。其三,輕罪重罰。他指出:“行刑,重其輕者,輕者不生,則重者無從至矣。”認為加重對于輕罪的刑罰,便不致產生輕罪,重罪更無從出現。這種公然否定罪刑相適應、向人民炫耀暴力、濫施的觀點,表明了新興地主階級及其“法治”與人民在本質上的對立關系。韓非也發展了商鞅的重刑主張,認為重刑是符合人的“好利惡害”的本性,是“禁奸”的有效手段,是“愛民”不是傷民。也就是要使人民在嚴刑峻罰面前心驚膽寒不敢犯法。[3]P143商鞅等法家代表人物的這種觀點,后來成為秦始皇推行嚴刑峻法的理論基礎。在整個封建社會也有深遠的影響。這種殘酷鎮壓人民的做法,“以刑去刑”的重刑主張,無論在理論上還是實踐中,都是不可取的。與現代法治的“民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益與合法性”是格格不入的
三、法家法治思想中既積極又消極的因素
1、法家的單純“法治”的思想。“法治”是針對儒家的“禮治”、“德治”提出的。儒家主張“以德服人”,輕視法律的強制作用,法家針鋒相對,主張“以力服人”,“法治”是最有效的方法。現代法治卻認為“以德治國”和“以法治國”兩者并不矛盾,道德是制定法律的基礎和根本,它從正面引導人們向上向善,告訴人們應該做什么,怎么做才是正確的、合乎天理和人道的,只有這樣做才能被人們普遍接受和尊敬;如果相反去做,就會受到人們的鄙夷。而法制是推行道德的約束和保障,它從反面制惡制暴,告訴人們不能做什么,如果做了,就要受到相應的制裁。應該說道德規范是指導人民行為的根本原則,是一個國家的社會行為基本準則,是一個民族的精神支柱。“德治”和“法治”是一個事物的正反兩個方面,單獨強調任何一個方面,都是要顧此失彼的。當然,法家的“法治”思想符合封建制確立時期的時代要求,與儒家的“禮治”相比更為積極進取。
2、法家的“治吏”思想。法家也把治吏放到相當重要的位置,提出了“明主治吏不治民”[3]P113的觀點。還提出“刑無等級”這一在執法和適用法律上治吏的思想。商鞅提出“刑無等級,自卿相將軍以至大夫庶人,有不從王令,犯國禁,犯上制者,罪死不赦。”[2]P280韓非強調“法不阿貴”、“刑過不避大臣,賞善不遺匹夫”、“不避尊貴,不就卑賤。”[3]P42只有君主依法治吏,才能“禁奸臣”。法家的治吏思想在規范權力和防止權力的濫用上與現代法治具有一定的一致性。兩者的目的都在防止權力的懈怠與權力的濫用。法家的治吏思想對于倡行法治具有一定的積極意義。但是,法家的治吏也有它消極的一面,它不是現代法治意義中的權力控制。兩者的主體是不同的,法家的治吏的主體是皇帝,而法治中的權力控制的主體是人民。兩者的對象是不同的,法家治吏的“吏”是不包括最高權力擁有者——皇帝的,而法治中的權力控制所要控制的是除人民及其終極權力之外的一切權力與權力擁有者。
3、法家的“民本”思想。“好利惡害”的人性論,是法家“法治”的理論基礎。法家認為,法不是天造地設的神物,而是人性民情的反映。韓非指出:“凡治天下,必因人情。人情有好惡,故賞罰可用;賞罰可用,則禁令可立;禁令可立而治道具矣。”[3]P149“因民情”是指法律的制定要以人對物質利益的追求為基礎。商鞅說:“人情好爵祿而惡刑罰,人君設二者以御民之志,而立所欲焉。”[2]P175表面看來,人性理論和強調立法上因民情、重民、利民的這種民本思想考慮的是人民的需要與愿望。這種傳統的民本思想在現代社會依然很有影響力,它在一定程度上可以對民主起到引入的作用。而且,民本思想絕對比單純的專制思想要進步得多。但是,這種思想實際上是要將法律變成操縱人民切身利益的手段,為統治者所用,不同于現代法治中的民主思想,而且“民本思想”畢竟是“君權思想”之下的產物,它骨子里包含的并不是現代民主與法治。如果將民本理解為民主,那么民本就會成為民主的障礙,從而影響法治。因此,必須理性地對待這種民本思想。現代法治的民主思想是指必須運用法律從社會層面上保證人民的民力與民利,實現社會普遍的民主。法律保護人民民力與民利的民主才是完善的。
總之,法家的“法治”與現代法治有著本質的區別。法家的“法治”是為了“治民”、“治吏”,即“法治”的主體是皇帝,客體是民眾和官吏;“法治”的內涵在于以嚴刑峻法來威懾百姓,實行法治的目的是要“定分止爭”,使老百姓服服貼貼地屈從于專制統治。而現代法治主體是全體人民,客體是各項國家事務和各種社會生活。現代法治的基本內涵是:社會生活的基本方面和主要的社會關系均納入法律的軌道,接受法律的治理;法律有至上的權威;國家的權力依法行使;公民在法律面前人人平等;公民的權利、自由和利益受到保護等等。對法家的法治傳統思想,一方面要看到積極的一面,即它的很多學說有助于中國現代法治的啟動;另一方面要批評它消極的一面,警惕它給我們現代法治建設帶來障礙。
參考文獻:
[1](唐)房玄齡注.管子[M].上海:上海古籍出版社,1989.
[2](秦)商鞅.商君書[M].北京:改革出版社,1998.
論文摘要:WTO規則多是行政法規列，主要是對政府行為和行政法治的要求，與WTO規則的要求相比，我國行政法治還存在許多問題，急需按照WTO規則的要求，進一步提高行政立法質圣，轉變政府職能，規范行政執法行為，加強行政執法監譽力度，而促進我國社會經濟和行政法治的斷發展。
加人世貿組織是我國當代社會發展史上一個具有重大現實意義和深遠歷史意義的事件。它不僅標志著我國對外開放進人一個嶄新的階段。我們將在更大范圍內和更深程度上參與經濟全球化，而且意昧著我國的行政法治建設迎來了一場全新革命—“全面適應經濟全球化”的革命。
一、入世向我國提出了加快行政法治改革的任務
中國人世，政府首當其沖.首先，從形式上說，世貿組織是以政府為主體組成的國際組織，政府是人世協議的締結者，也是WTO權利義務的承受者;其次，從實質上說，WTO是由一整套規則體系構成的，且幾乎所有規則都主要是針對政府的。加人WTO，政府行為就要受到WTO規則的約束和規范。然而，與WTO規則的要求相比，目前我國行政法治建設還存在著諸多問題.突出表現在:
第一，行政立法質不高.體現在:視野不開闊.長期以來我國行政立法視野單純注重國內，忽視將國內法與國際法相銜接，以致造成國內法與WTO規則和我國政府承諾不相一致甚至相背離，人世協議要求制定而國內法尚未具體體現的“法律真空’等現象。體系不統一。按照WTO規則要求，地方政府的立法、經濟政策的制定必須與國內立法保持一致。但是，有些地方、部門在行政立法中從狹隘的本位主義出發不適當地強化、擴大本地方本部門的權力，甚至各搞各的相互割裂的所謂.法律體系”，破壞了國家法制的統一和落嚴。法制不規范。法律、法規在權利力義務配置上不平衡。立法中重視行政機構權力，輕視相對人的權利，重視行政管理機關的強制措施，輕視相對人的侵害救濟;重視相對人申請報批的行政許可程序，輕視對行政執法監督制約的程序;行政機關的權力規定具體，責任規定抽象:
第二，政府職能不到位。主要表現:(1)“越位”，政府管了相當一部分不該管、管不了、實際上也管不好的事。(2)“缺位”，一些需要政府管理的事情沒有管起來，如宏觀調控、社會管理、公共服務等事務。（3）“錯位”，政府一些部門職能交叉，一些部門既是所有者又是協調者，既當“運動員”，又當“裁判員”。
第三，行政執法不規范。主要表現:(1)以權代法。許多政府部門和地方仍習慣以“內部文件”、“行政命令”等隨意性很大、透明度很低的管理方式開展工作，“暗箱操作”、隨意裁決等間題時有發生。在行政過程中，頻頻出現內部文件的權威大于部門法規政策，部門和地方規定大于國家法律法規的現象，甚至有時依據內部決定或領導口頭指示就可以改變或變通既定規則的執行二〔2〕執法不公。受執法經費不足的影響，一些行政執法部門熱衷于搞罰沒收人:有罰沒收人各行政執法部門就爭相辦案，無經濟利益相互推謬一些省、市地方政府將行政執法部門的罰沒收人與經費支出不同程度地掛鉤，一些部門、地方罰沒上交費用都有任務指標。這種部門權力利益化、不當利益合法化的做法，嚴重影響了依法行政的公正性.也制約了依法行政效能的正常發揮。執法環節過多、彼此推誘、公文旅行、效益低下、長官意志等問題仍然大量存在:
第四行政監督不力。表現在以下方面:行政機關的執法監督相當薄弱。往往是上級有號召、有要求，才去組織安排。執法監督方式也多是聽聽匯報、走馬觀花，不但不能了解真實情況，而且損害了行政執法監督檢查的名聲:受檢查的單位有不少是不習慣于接受監督檢查，主動提供情況差。甚至千方百計予以掩飾:有些地方、部門對行政復議制度、行政訴訟制度的監督作用重視不夠。甚至認為行政復議、行政訴訟是揭行政機氣的“短”不利于維護“政府形象”在實踐中，有的要求法制工作機構對行政復議申請能不受理的就不受理，不得不受理的也要盡可能維護“政府威信州;有的在發生行政訴訟后不是積極應訴。而是想方設法影響司法機關對案件的審理:
由于上述問睡的存在，人世后，我國行政法治、特別是政府的行政管理方式面臨前所未有的沖擊和挑戰。政府必須直面這種沖擊和挑戰，積極應對.加快行政法治改革的步伐，努力爭取人世的正效應。
二、應對入世挑戰，必須全面推進行政法治改革
第一，按照WTO規則的要求，進一步提高行政立法質量。(1)抓緊清理，修改或廢止與WTO規則和政府承諾不相符合的法律法規，使之與WTO規則相一致，針對欠缺的國內法律空白，及時制定相應的政府法規，做到立、改、廢同步進行，建立鍵全符合WTO規則要求的行政法律體系:(2)維護中央政府法律法規的統一性和權威性。需要各地方、各部門在有關行政工作中必須堅決執行中央政府出臺的法律法規，各地方、各部門有關的現行法規及規范性文件凡是與中央法規不一致的地方也需要及時加以糾正或廢除;中央政府應當借助人世帶來的強大推動力盡力消除地方保護主義和部門壟斷利益，從法律上打破行業壟斷、地區封鎖:地方政府和部門新出臺的各種人世應對措施也應注意保持與中央政府規定的一致性完善權利義務的配。立法中，在賦子有關政府機關必要權力的同時，必須規定其相應的責任，在規定相對人的義務的同時，應該明確規定其享有的權利，并為保證其權利的實現規定相應的政策和措施。第二。按照WTO規則的要求。進一步轉變政府職能。以)由全能政府轉變為有限政府。政府要改變過去的政府管理中無所不包無所不能的傳統習慣，堅持有所為，有所不為。凡是市場.社會、企業和公民能自我調節、自我管理的事，政府就不必介人;反之，政府就可以介人。同時，政府要有意識地培育社會中介組織，提高社會的組織化程度、擴大社會組織自我管理的能力，為政府職能的轉變提供承接載體、以形成“小政府，大社會”、.‘小政府，大服務”、“小政府，大保瘴’.的格局由徽觀經濟管理轉變為宏觀調控。政府要適應經濟需要，實行政企真正分開、使企業真正成為參與國內外市場競爭的主體，強化政府的宏觀經濟調控職能，服務職能‘維護國家經濟安全職能，為企業發展和競爭創造良好的外部環境:car由市場參與者轉變為市場秩序維護者。根據WTO規則要求。政府有義務促成全國統一的自由市場，保證WTO規則在全國范圍內的統一實施。因此.政府應當及時轉變既裁判員又當運動員的角色。切實擔負起維護市場秩序的職能.按照WTO規則要求統一市場，取消關稅壁壘。打破壟斷.為國內外企業創造一個統一、公正、自由的市場環境:同時、在國際市場競爭中要主動維護國內企業權益，積極參與國際市場規則的制定和修改，最大限度地趨利避害巴．
，也容易引起爭論和質疑，導致納稅人和公眾在社會心理層面上產生抵觸情緒，使征稅決定在執行上產生困難和障礙。我國稅法實施效果不佳，征稅決定難以執行，甚至有些抗稅案件的發生，與稅收程序本身欠缺公正性關系很大。我們堅持稅收程序作為一個過程具有獨立的價值，就必然會承認和關注稅收程序的正義問題，而這也就意味著稅收程序的設計和程序主體相關權利的設定，應當體現程序正義的基本要求。這些基本要求主要是程序中立性、程序參與性、程序自治性、程序平等性、程序合理性、程序效率性。
三、稅收法治中的程序問題：理論分析隨著正當程序作為一項憲法基本原則的確立和理論的發展，憲法的程序屬性得到了進一步揭示，人們開始強調憲法作為“形成法律的法律”這一程序性特征，“程序性憲法”、“程序”、“程序正義”得到普遍關注。[13]而淵源于社會契約思想的稅收債務關系說，昭示了稅收的正當性在于建立在被征稅者同意基礎上的稅收立憲契約。為忠實地表達人民的意志，需要為征稅權的設立和運行提供符合稅收正義要求的根本程序規則。因此，按照代議制的一般原理，構建符合程序正義要求的稅收立憲程序成為各國建設的重要內容，這表現為有關稅收立憲、修憲采用比普通法律制定和修改更為嚴格的特別程序，稅收法定主義，以及有關稅收立法程序等內容在各國憲法上受到普遍重視，以維護稅收秩序。值得指出的是，美國更是通過司法解釋，賦予正當程序對實體正義的審查職能，這尤其表現在關涉公民財產權的有關稅收實體立法的正義性必須符合實質性正當程序的要求。為了制定符合正義要求的稅收法律，實現稅收良法之治，稅收立法活動應當遵循程序正義的基本要求。稅收立法作為分配稅收負擔和稅收權益的資源配置活動，其程序活動的特點在于各種稅收價值的選擇和相互競爭的各方利益的權衡，這使得民主參與和利益表達機制成為稅收立法程序關注的焦點。尤為突出的是，囿于稅法的技術性、專業性和復雜性，各國不僅在一定程度上授予行政機關委任立法和制定稅收法規的職能，而且行政機關在稅收法律的制定中扮演著突出的作用，稅收法案的提出和立法準備階段基本上都是由行政機關操作的，形成了較為突出的行政運作機制。[14]為克服間接民主制和行政主導的不利影響，需要突顯稅收立法過程中參與機制對課稅權的制約和規范作用。張揚程序民主性，保證稅收立法過程中競爭性的利益得到充分反映，就有可能形成大家都能接受的妥協，也更易于對立法結果的接受，實現多元稅收民主秩序。值得注意的是，考慮到行政程序對參與的排斥性和行政立法對稅收活動的巨大實質性影響，在稅收行政立法過程中更應強調參與的價值與意義。例如，美國立法機構在起草法律時并不總是舉行聽證會，但根據聯邦和州行政程序法的規定，行政機構在制定法規時，必須舉行立法性聽證，以便有關方面提出意見。因此，通過公開立法、立法聽證、專家論證、征求意見等制度，實現稅收意義上的參政權，可以更全面、客觀、公正地把握民意，避免或減少征稅權對人民權益的侵擾。同時，重視稅收立法過程中的利益表達機制無論對議會立法還是行政立法都是極為重要的，這體現為賦予公眾在稅收立法中享有知情權、建議權、參與權，承認合理的部門利益、地方利益和個人利益等。在人類進入社會法治國時代，稅收成為介入私人經濟、供養社會國家、提供福利給付的基本手段，征稅行政權的大量、專門、及時和裁量行使不可避免，以現代程序控權模式為特征的新一代稅收法治應運而生。“國家命令公民納稅和地方當局讓利，與一個持槍強盜逼人留下買路錢之間的區別何在？就在于國家的行為是以具有合理性和合法性的程序、形式和條件為前提的，而不是隨心所欲的”。[15]由于稅收實體正義標準的不確定性，納稅人只有祈求程序正義，希望通過“看得見的方式”作出實體征稅決定。現代稅收程序制度通過選擇機制、抗辯機制、參與機制、角色分擔機制，保證了參與、公平、中立、公開、自治、理性等程序最低限度公正的實現，在稅收法治建構中發揮著中心的作用。稅法的生命在于運用，而這主要是一個程序問題，稅收程序是稅收法治建構的起點，是稅收法治運行的動脈，正當程序是稅收法治效益化的保障。以正當程序理念為核心的現代稅收程序是實現法律對征稅權控制的最佳角色，以“程序制約權力”的程序控權論是對傳統的“權力分立與相互制約”的實體控權論的創新，在中國建構自治型程序控權模式具有特殊的現實意義。稅收正義的實現仰賴于以人權保障為核心的納稅人基本權的切實維護，而稅收程序性權利則是納稅人基本權的核心內容，[16]稅收正當程序成為保護納稅人權利的基本通道。稅收程序的法治化、自治性和合理性，使征稅過程獲得正當化，并且有助于對實體稅法疏漏的補充和修正，從而使征稅決定的權威性和正統性得以樹立。“沒有救濟就沒有權利”。征稅權的有效監督和納稅人權利的切實保護，需要公正和有效的稅收司法保障，稅法司法狀況是檢驗一國稅收法治的標尺。稅收司法程序的核心目標是為納稅人提供權威、公正、多渠道、高效率的司法救濟保障。法治發達國家都重視建立違憲審查制度，對稅法規范實行合憲性審查，賦予納稅人憲法訴權，站在的高度解決稅收爭議。在稅收普通救濟中，注意擴大救濟范圍，尊重當事人對救濟途徑的選擇權，增強和保障救濟機構的中立性、專業性和權威性，拓寬爭議解決方式，降低救濟成本。為了保障對稅款使用的民主監督權，確立納稅人訴訟，允許以納稅人身份對不符合憲法和法律的不公平稅制和違法支出稅金行為向法院提訟，以全面保護納稅人的稅收基本權益。
四、中國稅收程序法治化：建構思路在進入稅收國家的時代背景下，稅收法治成為構建法治社會的突破口。[17]但長期以來，我們忽視了本應成為稅收法治建設中心的程序建設，例如，稅收立法和執法中重實體輕程序，稅法實施環節缺乏有效的事前、事中和事后監督保障機制，重管理程序輕控權程序，稅法實效、稅法遵從和納稅人權益保護亟待改進等諸多問題。為因應快速轉型的社會變革、日漸提速的稅制改革和迅速發展的法治建設，應當在稅收法制程序化的理念下，將稅收程序作為稅收法治建設的關鍵和切入點，努力推進稅收程序法治化進程。通過稅收立憲，在憲法中確立正當法律程序、稅收法定主義等憲法原則，明確規定稅收立法程序、財稅體制、納稅人民主參與權和民主監督權等內容。在稅法通則等法律中，確立稅收公平、量能課稅、合比例等稅法基本原則體系。完善稅收立法程序，確立立法公開、聽證、參與原則，建立稅收立法項目的必要性分析制度、起草階段的職業主義原則、立法草案公告制度、評議和答復制度、審議抗辯制度、審查制度、公布和備案制度。在稅收征納程序中，通過制定和完善稅法通則、稅收征管法以及其他行政程序性法律，對凡是涉及影響納稅人合法權益的征稅行為，都應當為其提供正當程序保障，主要是程序公開制度（公開稅收法律文件和行政措施等征稅決定的依據、告知、表明身份、閱覽卷宗）、程序公平制度（回避、征稅機關的中立和獨立、平等對待程序當事人、禁止單方接觸、聽取意見）、程序理性制度（法定順序、遵循先例、說明理由）和程序效率制度（簡易程序、選擇條款）。尤為重要的是，要強化為納稅人服務、增強程序抗辯性、保障納稅人的知情權等程序性權利、確立和保障最低限度的公正。在稅收救濟程序中，開放憲法訴訟和違憲審查制度，增強
憲法稅收條款的司法化。拓寬救濟渠道，廢止稅收復議前置和先繳稅后救濟制度。健全和追究稅收程序違法的法律責任，提高稅收程序的剛性。在稅收行政復議程序中，要增強裁決機關的獨立性和中立性，增強復議程序的開放性和參與性，提倡辯論、質證等言詞審理方式。在稅收行政訴訟程序中，要提高管轄級別，實行審理程序的繁簡分流，防止地方政府對稅收司法審查的干預（“將案件就地消化”），將抽象稅收行為和征稅行為的合理性納入審查范圍，減少稅收行政訴訟的職權主義色彩，增加舉證責任和證據失權等規定。擴大稅收國家賠償范圍，提高賠償標準。另外，試行稅收調查官制度和調解制度，建立納稅人訴訟，進一步為納稅人提供及時、多樣、有效的救濟途徑。
參考文獻
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[9]關于稅收程序構成、特征、類型的詳細研究，參見拙著：《稅收程序法論》，北京大學出版社2003年版，第17—31頁。
[10]根據美國學者和聯邦最高法院的解釋，正當程序條款包含“實質性正當程序”和“程序性正當程序”兩項內容，前者要求任何一項法律都必須符合公平與正義；后者“要求一切權力的行使剝奪私人的生命、自由或財產時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權利”。
[11]“權利”是與“特權”相對的概念，前者是指通過個人的勞動而產生和獲得的財產以及為權利法案所確立的自由，后者是通過政府而獲得或者直接由政府所給予的利益。關于美國正當程序革命的有關情況，參見王錫鋅、傅靜：《對正當法律程序需求、學說與革命的一種分析》，載《法商研究》2001年第3期。
[12]陳瑞華：《程序正義的理論基礎——評馬修的“尊嚴價值理論”》，載《中國法學》2000年第3期。
[13]季衛東：《憲法的妥協性》，載《當代中國研究》第55期。
[14]在日本稅收法律草案的起草中，日本的政府稅制調查會起著十分重要的作用。但其在組成、審議程序、意見被采用上的非民主性，引起一些學者的廣泛批評，并主張應從憲法論、人權論的高度來完善稅制法案的立案起草過程，引入“正當法律程序”。參見［日］北野弘久著，陳剛等譯：《稅法學原論》（第四版），中國檢察出版社2001年版，第117—126頁。
[15]季衛東：《憲法的妥協性》，載《當代中國研究》第55期。
(一)西方法律信仰觀之變遷“沒有法律，人類便無法維系當下的社會
失去信仰，人類則無以面對未來的世界。沒有信仰的法律將退化成為僵死的法條，而沒有法律的信仰，將蛻變成為狂信。”縱觀歷史，法律之誕生，規則之創設，宗教與信仰之樹立，即在于人類與自然，個人與社會，民族國家與國際的互動中創生與發展。法律與信仰之間的關系，就在這種互動中而誕生。在西方文藝復興和啟蒙運動后，達至頂點。起初，它出自于對自然法那種任其為神圣的理性和正確的規則的最高詮釋的“自然法信仰觀”，到中世紀形成了以對上帝之法的永恒地智性參悟的“神學自然法忠誠觀”，在此期間，西方人在漫長的中世紀形成了兩種人文情懷:人應當尋求征服自然還是尋求在充滿上帝之愛的另一個世界中得到救贖?后來自啟蒙運動至今，西方人找到了自己的答案———上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒，從而形成了與上帝權威平起平坐的自由主義，多元主義，個人主義的被所謂解放了的人的“理性———實證主義信仰觀”。縱觀西方可以看出，它發端于對自然的忠誠，最后回歸于個人主義的浪漫情懷之中。
(二)實證主義浪潮下的法律信仰危機然而，我們試問
在經歷了霍布斯式“權力創造知識”和“為了秩序的狂暴”的二元思維模式的浪潮下，我們是否陷入了實證法律觀的普世主義陷阱。馬克斯•韋伯也進一步指出，現代性伴隨著人們對理性的忠誠，但理性不能告訴我們生活的意義何在，它忠于知識，但我們無法從中得出人類該往何處去。此乃無論東方西方，見于現代性之構建之通病。因此，我們所信仰之“法”，不是一般意義上的實證法、實在法，更不是潘德克頓式的法律文本的靜態的條文與結構體系，應當是一種超越實證主義的動態的“整體法學”觀。正如上文所言，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”伯爾曼在《法律與宗教》中所提此法律名言之“法律”觀，是針對西方法律傳統出現的整體性危機而提出的，他指出，“過去九個世紀里一再威脅著西方人整體性的二元思維模式。主體全然分離于客體，人疏離于行為，精神疏離于物質，情感疏離于理智，意識形態疏離于權力，個體疏離于社會。”在伯爾曼看來，西方法律傳統正經歷著歷史上“前所未有”的整體性危機(integritycrisis)。對于中國而言，自以來，我們也同樣面臨著二元論問題，同時，現代性與后現代性問題并存于制度建構與法治建設的過程中，對于從“內圣外王”、“儒外法內”一躍到科學主義、實證主義、現實主義的中國人來說，我們不僅需要的是外在建設或外在超越，更需要的是內在超越，即寬容與自由的精神，否則，我們不僅會感到方向上的迷失，更會丟失本屬于我們自己的傳統文化。
(三)所信仰之“法”
整體法律觀自然法強調人類理性，實證法強調國家強制力及其國家意志，歷史法學重視民族精神及其經驗。在人類的法律實踐中，三種主導性法學思潮在不同的歷史階段為后人展現了“非此即彼”的循環鏈條。然而，在當今社會，我們自覺或不自覺地早已被推入全球性持續性的關系當中，我們在生產和生活交往中毫不猶豫地大談全球經濟、世界技術、全球貿易、世界通訊、世界體育等等，我們正在經歷全球社會一體化的階段，在此背景下，我們正在意識或無意識地談到世界法，更顯著的是世界習慣法———萬民法。譬如，適用于商業交易的法律可能是國家法，但是國家的法院要執行合同條款，而這可能是整個商業世界中慣行的習慣條款，在這個意義上說，它就是世界法的一部分。同樣，世界貿易法也部分地受到國際公法的調節，包括建立多邊或雙邊條約或公約，以及國家的公共調節手段。正如邊沁所發明的“國－際”一詞(inter－national)，原指管理或調節兩個或多個民族國家之間關系的法律規則。因此，談整體法律觀之前提就是世界法的共同約定和遵守，它是我們當今的“萬民法”———世界各民族共同的法，世界共同法或具體的講世界習慣法的存在，已成為不可爭議的事實。因此，我們所信仰之“法”，應當是由“非此即彼”到“亦此亦彼”的法觀，具體包括以下三個方面:
1．法律是分配權利與義務的程序“法律不只是一套規則，它是人們進行立法、裁判、執法和談判的活動。它是分配權利與義務、并據以解決紛爭、創造合作關系的活生生的程序。”伯爾曼在《法律與宗教》中如是說。因此，我們所信仰之法律，不僅僅是靜態的紙面規則和條文，當立法、執法、司法等法律實施活動一經啟動，這種動態的法律運動過程應當為我們所考察的范圍。然而，從靜態到動態之認識，不足以成為我們所信仰之“真法”，它還應當是一種正義的過程。
2．法律是正義的觀念和過程任何一個社會，即便是最發達的社會，都會擁有一個永恒的價值維系力量和對這種力量的敬畏、堅守和不同程度的信奉;任何一個社會，即使是最落后的原初狀態，也會有維系該社會運行的程序規則及其支配該規則的價值信念，它或是宗教，或是迷信，或是意識形態，或是人之為人永恒價值的反映或踐行。法律本身包含了兩種矛盾，即秩序與自由的矛盾，在秩序內部，要維護秩序還是對現存秩序進行變革，同樣，在自由內部也包含了兩種張力，即權利與義務的碰撞和角逐。正義，實際就是平衡這種矛盾的價值力量，它是人類永恒價值的體現。
3．法律是一種關于價值尺度的事業“法律不是作為一個規則體，而是作為一個過程和一種事業，在這種過程和事業中，規則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關系中才具有意義。”伯爾曼如是說。如今，它更應當是法治中國建設中司法體制隊伍的核心“事業”，更重要的是將其上升為一種價值尺度的“事業”，堅守科學正確的法治思維體系，使其成為貫徹法治中國建設的首要任務。綜上所述，樹立法治思維，堅守正確科學的法律信仰觀，是我們建設法治中國，在全面貫徹落實依法治國的偉大實踐的首要命題和應有要義。
二、貫徹法治思維之結構之維
法律信仰與司法隊伍建設“法律的生命不是邏輯，而是經驗。”霍姆斯大法官如是說。然而，這種賦予法律生命的“經驗”不是一蹴而就的。“憑著良心的審判”造就了衡平法乃至衡平法院的輝煌，究其根源，無非是法官們對于法律、公正或是自然法的崇敬和信仰。對于中國而言，司法體制隊伍，是法治中國建設的排頭兵與孵化器，在運用法治思維解決大案要案疑案問題時，能否“憑著良心的審判”保全對法律的信仰，排除食色性也、功利之求之誘惑，做真正的法律人，是法治中國建設能否全面實施的重要議題。從空間來看，在組織結構中，存在著三個問題:一是國家權力的整合方式，是過于集中還是過于分散，權力內部之張力是否畸形，是否被濫用等;另一個問題是社會本身之存在及其內部張力關系;第三個問題即國家與社會的關系問題。自十八屆三中全會以來，提出了反腐敗、行政放權等政策，可以看出在第一個問題上向前走了一步。對于司法體制隊伍來說，無論集權還是放權，都關系到其利益關系，在現階段條件下，在權力結構內部比較復雜的情況下，過早地強調司法獨立，有可能會造成更大的腐敗。為此，我們必須更進一步強調法治及其法治精神，增強司法公職人員對法律的信仰，形成正確科學的法律思維，以制度和規則限制權力的濫用，將其從源頭上關在制度的籠子里。正如全會提出，“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權力運行機制，規范司法行為，加強對司法活動的監督，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。”從主體上看，作為法治中國建設的排頭兵與孵化器，司法制度隊伍擔負著神圣而重要的使命。最關鍵的問題就是司法隊伍能否運用正確且科學的法治思維排除萬難，解決問題，做到公平、公正。在當前，中國的司法隊伍規模龐大，良莠不齊，因此，在技術層面上，建立一支精英化、專業化的司法隊伍是當務之急，這其中，法治思維的運用和法律信仰或法治精神的堅定與否，關乎著人民的根本利益。從主體性思維來看，法治思維，在一定程度上可以說是法律思維的動態運用過程。它不是考察法官們在數以萬計的法條和規則的本本主義中運用三段論的方法得出結論或判決的靜態分析描述，它是主觀與客觀，是面對雙方當事人、辯護人和公訴人的利益平衡與互動過程，即是否達致“憑著良心的審判”。然而，德性、良心是飄忽不定的，有些學者認為這會導致更大的權力的濫用和腐敗。確實，這種擔心在現今體制下不是沒有道理，但是，舍其本質而求其他，在法律方法與技術的高超運用下若沒有對法律的信仰和對人們公正之渴望的“良心”關切，我們會成為法治機器的鍛造者，乃至陷入上文所提及的實證主義的陷阱，如此一來，法治中國建設離人民會越走越遠，最終會陷入西方式整體主義危機的惡性循環中。與其步西方法治發展弊端之后塵，不如先發自覺地走中國自己的法治建設之路，這不也是中國優秀傳統文化留給我們的寶貴財富嗎?此乃“中國文化之早熟”也，正如梁漱溟先生所言:“中國的偉大非他，原只是人類理性之偉大。”我相信，在此基礎上，中國人自己可以走出一條屬于自己的法治道路。因此，精英化、專業化建設是司法隊伍之表，在解決大案要案疑案的訓練中加強法理素質與法治觀念的省察自治，才是我們司法隊伍建設之本源。
三、總結
論文摘要:WTO規則多是行政法規列，主要是對政府行為和行政法治的要求，與WTO規則的要求相比，我國行政法治還存在許多問題，急需按照WTO規則的要求，進一步提高行政立法質圣，轉變政府職能，規范行政執法行為，加強行政執法監譽力度，而促進我國社會經濟和行政法治的斷發展
加人世貿組織是我國當代社會發展史上一個具有重大現實意義和深遠歷史意義的事件。它不僅標志著我國對外開放進人一個嶄新的階段。我們將在更大范圍內和更深程度上參與經濟全球化，而且意昧著我國的行政法治建設迎來了一場全新革命—“全面適應經濟全球化”的革命。
一、入世向我國提出了加快行政法治改革的任務
中國人世，政府首當其沖.首先，從形式上說，世貿組織是以政府為主體組成的國際組織，政府是人世協議的締結者，也是WTO權利義務的承受者;其次，從實質上說，WTO是由一整套規則體系構成的，且幾乎所有規則都主要是針對政府的。加人WTO，政府行為就要受到WTO規則的約束和規范。然而，與WTO規則的要求相比，目前我國行政法治建設還存在著諸多問題.突出表現在:
第一，行政立法質不高.體現在:視野不開闊.長期以來我國行政立法視野單純注重國內，忽視將國內法與國際法相銜接，以致造成國內法與WTO規則和我國政府承諾不相一致甚至相背離，人世協議要求制定而國內法尚未具體體現的“法律真空’等現象。體系不統一。按照WTO規則要求，地方政府的立法、經濟政策的制定必須與國內立法保持一致。但是，有些地方、部門在行政立法中從狹隘的本位主義出發不適當地強化、擴大本地方本部門的權力，甚至各搞各的相互割裂的所謂.法律體系”，破壞了國家法制的統一和落嚴。法制不規范。法律、法規在權利力義務配置上不平衡。立法中重視行政機構權力，輕視相對人的權利，重視行政管理機關的強制措施，輕視相對人的侵害救濟;重視相對人申請報批的行政許可程序，輕視對行政執法監督制約的程序;行政機關的權力規定具體，責任規定抽象:
第二，政府職能不到位。主要表現:(1)“越位”，政府管了相當一部分不該管、管不了、實際上也管不好的事。(2)“缺位”，一些需要政府管理的事情沒有管起來，如宏觀調控、社會管理、公共服務等事務。（3）“錯位”，政府一些部門職能交叉，一些部門既是所有者又是協調者，既當“運動員”，又當“裁判員”。
第三，行政執法不規范。主要表現:(1)以權代法。許多政府部門和地方仍習慣以“內部文件”、“行政命令”等隨意性很大、透明度很低的管理方式開展工作，“暗箱操作”、隨意裁決等間題時有發生。在行政過程中，頻頻出現內部文件的權威大于部門法規政策，部門和地方規定大于國家法律法規的現象，甚至有時依據內部決定或領導口頭指示就可以改變或變通既定規則的執行二〔2〕執法不公。受執法經費不足的影響，一些行政執法部門熱衷于搞罰沒收人:有罰沒收人各行政執法部門就爭相辦案，無經濟利益相互推謬一些省、市地方政府將行政執法部門的罰沒收人與經費支出不同程度地掛鉤，一些部門、地方罰沒上交費用都有任務指標。這種部門權力利益化、不當利益合法化的做法，嚴重影響了依法行政的公正性.也制約了依法行政效能的正常發揮。執法環節過多、彼此推誘、公文旅行、效益低下、長官意志等問題仍然大量存在:
第四行政監督不力。表現在以下方面:行政機關的執法監督相當薄弱。往往是上級有號召、有要求，才去組織安排。執法監督方式也多是聽聽匯報、走馬觀花，不但不能了解真實情況，而且損害了行政執法監督檢查的名聲:受檢查的單位有不少是不習慣于接受監督檢查，主動提供情況差。甚至千方百計予以掩飾:有些地方、部門對行政復議制度、行政訴訟制度的監督作用重視不夠。甚至認為行政復議、行政訴訟是揭行政機氣的“短”不利于維護“政府形象”在實踐中，有的要求法制工作機構對行政復議申請能不受理的就不受理，不得不受理的也要盡可能維護“政府威信州;有的在發生行政訴訟后不是積極應訴。而是想方設法影響司法機關對案件的審理:
由于上述問睡的存在，人世后，我國行政法治、特別是政府的行政管理方式面臨前所未有的沖擊和挑戰。政府必須直面這種沖擊和挑戰，積極應對.加快行政法治改革的步伐，努力爭取人世的正效應。
二、應對入世挑戰，必須全面推進行政法治改革
第一，按照WTO規則的要求，進一步提高行政立法質量。(1)抓緊清理，修改或廢止與WTO規則和政府承諾不相符合的法律法規，使之與WTO規則相一致，針對欠缺的國內法律空白，及時制定相應的政府法規，做到立、改、廢同步進行，建立鍵全符合WTO規則要求的行政法律體系:(2)維護中央政府法律法規的統一性和權威性。需要各地方、各部門在有關行政工作中必須堅決執行中央政府出臺的法律法規，各地方、各部門有關的現行法規及規范性文件凡是與中央法規不一致的地方也需要及時加以糾正或廢除;中央政府應當借助人世帶來的強大推動力盡力消除地方保護主義和部門壟斷利益，從法律上打破行業壟斷、地區封鎖:地方政府和部門新出臺的各種人世應對措施也應注意保持與中央政府規定的一致性完善權利義務的配。立法中，在賦子有關政府機關必要權力的同時，必須規定其相應的責任，在規定相對人的義務的同時，應該明確規定其享有的權利，并為保證其權利的實現規定相應的政策和措施。
第二。按照WTO規則的要求。進一步轉變政府職能。以)由全能政府轉變為有限政府。政府要改變過去的政府管理中無所不包無所不能的傳統習慣，堅持有所為，有所不為。凡是市場.社會、企業和公民能自我調節、自我管理的事，政府就不必介人;反之，政府就可以介人。同時，政府要有意識地培育社會中介組織，提高社會的組織化程度、擴大社會組織自我管理的能力，為政府職能的轉變提供承接載體、以形成“小政府，大社會”、.‘小政府，大服務”、“小政府，大保瘴’.的格局由徽觀經濟管理轉變為宏觀調控。政府要適應經濟需要，實行政企真正分開、使企業真正成為參與國內外市場競爭的主體，強化政府的宏觀經濟調控職能，服務職能‘維護國家經濟安全職能，為企業發展和競爭創造良好的外部環境:car由市場參與者轉變為市場秩序維護者。根據WTO規則要求。政府有義務促成全國統一的自由市場，保證WTO規則在全國范圍內的統一實施。因此.政府應當及時轉變既裁判員又當運動員的角色。切實擔負起維護市場秩序的職能.按照WTO規則要求統一市場，取消關稅壁壘。打破壟斷.為國內外企業創造一個統一、公正、自由的市場環境:同時、在國際市場競爭中要主動維護國內企業權益，積極參與國際市場規則的制定和修改，最大限度地趨利避害巴
這讓我想起不久前乘坐火車時，與同車的幾個在上海某建筑工地上打工的四川農民之間的一次談話。大概因為討薪本身是件讓人上火又確實有點刺激的事，那幾個那農民工在車上經常談到的話題就是討薪。每當沒能及時拿到工錢時，一起做工的農民工們就會集體去找發包單位。最通常的做法是先把發包單位的負責人辦公室團團圍住，再讓幾個人坐到辦公室里要錢，對方不給，他們就不走。往往還會用堵門的方式限制對方負責人或其他辦事人員的人身自由，不給錢就不讓離開。我問他們，你們不怕警察嗎？他們說，警察來了也是那樣，工錢是血汗錢，還錢是天經地義的事。他們還告訴我，有一次承建方的一個項目經理在大家起哄討薪的時候，因受驚嚇突發心臟病死亡。我說你們為什么不采取其他辦法呢，比如向法院。他們說找法院麻煩，時間長，還不知道能不能拿到錢，這種辦法更管用。我再問他們有沒有拿不到錢的情況，他們告訴我，遇上那些很“厲害”的老板，就有可能拿不到錢。有時候對方可能確實是沒錢，那也就拿不到錢。我問他們那種討薪方式是不是很普遍，他們說是的，只有不奏效時才想其他辦法。
從這兩件事可以發現一個在理論研究者眼中比較奇怪的現象：在農民工討薪的過程中，從有暴力隱患的自我救濟到尋求政府幫助再到尋求媒體幫助，農民討薪的手段可謂多種多樣，但卻始終沒有人去尋求司法救濟。同時，盡管農民工對討薪之事非常重視，但其手段還保持在一定的限度以內。這個限度不是以現行的制定法來衡量，而是以實踐中的法律來衡量。這一限度即是：討薪行為不會招致懲罰性后果。這意味著什么呢？
我想起碼有兩點。其一，把由運行中的包括道德在內的社會規則所形成的現有秩序為標準，農民工的討薪行為依然在現行秩序框架之內。也就是說，討薪的農民工仍然希望當良民，在現有的社會秩序中，他們依然可以看到希望。其二，在當前中國的社會規范體系中，法律還很弱勢。就農民工討薪事件而言，無論是討薪者的意識，還是討薪的現實，法律未能成糾紛解決的有力手段。農民工對政府的期望要遠高于對法院的期望。再往下推衍，那就是當前的中國社會離真正意義上的法治社會還很遙遠。
新華網的報道還提到了青年農民工安少華的話：“……流血流汗掙來的錢一定得要回來，如實在要不到，我們大家商量，準備把老板的‘別克’賣了抵工錢。”這句話實際上反映了農民工群體的一個基本公平觀念——血汗錢一定要拿回來。而為了實現這種公平，他們想了很多辦法，但一直沒有走向法律。他們下一步的打算——賣老板的車——其中仍然沒有法律，卻依稀可以看到些暴力的影子。我在想，如果事情依然得不到解決，再下一步可能會是什么呢？到那時，政府又將如何面對呢？
所幸的是，當前的農民即使討不到工錢，雖然壓力大，但起碼還可以解決溫飽問題，還不至于走向絕望。因此，他們的方式基本上還在現行秩序的限度以內。但如果什么時候出現了溫飽危機，他們又將如何面對呢？會不會有越來越多的人走向絕望呢？因為那時的他們很可能是真正的無產者！另外也不得不考慮的問題是，即使這些農民永無溫飽之憂，但隨著貧富差距的持續拉大，連血汗的工錢都討不到的他們在巨大反差面前會有什么樣的感受呢？這種嚴重的不公平體驗伴之以激烈的不滿情緒，接下來會是什么呢？顯然這兩種可能都是可怕的，因為必定會有人開始鋌而走險甚至報復社會。現在我們許多人的態度是同情他們，如果真到了那個時候，同情在更大的可能性上會變成恐懼！
這讓我們不得不去深刻地反思我國當前的一系列正式制度，但對這個話題的細節論述之龐雜性顯然遠遠超出了本文的討論范圍。這里所要提及的是，一個負責任的政權應當如何對待社會矛盾。就我國而言，政府比較一貫的做法是頭痛醫頭、腳痛醫腳，重政策、輕制度，制度為政策作陪襯。這種做法在以前那個相對靜態的社會大概是有效的，但面對這個日益豐富、動態的社會，它無疑早已捉襟見肘。
[關鍵詞]依法行政法治政府行政公務人員現代行政法治觀念
（一）
國務院于今年3月了《全面推進依法行政實施綱要》，并于近期修訂了《國務院工作規則》，規范政府行為的重要法律《行政許可法》也于今年7月1日起施行，這些都是堅持執政為民、推進依法行政、建設法治政府的宏大系統工程。那么何謂法治政府？一般認為至少應具備如下6個要件：一是行政權力受到有效約束，建立起權力有限政府；二是能夠保障市場自由，建立起法制統一政府；三是政務公開、規范，建立起透明廉潔政府；四是遵循法定程序和正當程序辦事，建立起公正誠信政府；五是堅持便民、高效的現代管理原則，建立起服務型政府；六是不斷完善監督與救濟機制，建立起責任政府。這六個要件是相輔相成、互系互動、有機構成的。
（二）
通過政治體制和行政管理體制改革，建立起法治政府，這是很有意義的。在建設法治政府這一宏大系統工程中，需要制度創新，但首先需要觀念更新。如果沒有正確的思想觀念指導，既不可能推出我國行政法治發展進程所要求的制度創新，而且有了科學適用的行政法律制度也不可能得到正確實施。歷史經驗表明：不同的法律意識和法制觀念，對于客觀事物會有不同的認識，會有不同的法律實施效果。
例如1995年舉國開展打擊制售假冒偽劣產品的活動中，在四川省夾江縣曾發生轟動一時的打假案：一個涉嫌制假的私有印刷企業受到查處后，對行政處罰和行政強制措施不服，認為技術監督機關越權執法且違反法定程序，于是到人民法院，沒想到引起軒然大波：一些機關、媒體甚至部分人大代表予以干涉，紛紛指責當地人民法院受理此案是保護制假者，致使該案審理工作難以進行下去。記得當時有些媒體就嚴厲批評道：“制假者竟敢把打假者告上法庭成為被告，夾江的地方保護主義何其嚴重！”該案的爭議在于：是否只要打假則無論誰來打、怎么打都行？制假嫌疑人把打假者送上被告席是否大逆不道？人民法院受理此案件是否地方保護主義？實際上，“制假者告打假者”正是《行政訴訟法》作出的一種制度安排，否則這項“民告官”的法律制度就無須存在了。該案的制假嫌疑人狀告打假機關，人民法院受理案件加以審查，正是依法行使《行政訴訟法》第二條和第三條分別賦予的訴訟權利和審判職權，乃是天經地義的做法和依法辦事的表現，豈能視為“制假者猖狂”和“地方保護主義嚴重”？何況行政原告的訴求是否得到人民法院支持，最終還需要生效判決出來后才知道。之所以《行政訴訟法》實施5年后還會發生這種荒唐事，主要原因就在于許多人還缺乏現代行政法治觀念，不了解《行政訴訟法》的基本精神，不習慣“當被告”，不容忍“民告官”。[①]
（三）
俗話說：人們的觀念就是人們的眼鏡，戴怎樣的眼鏡就看到怎樣的世界。所以大力推動法文化革新，讓全社會特別是行政公務人員牢固樹立起現代行政法治的新觀念，就成為建設法治政府的要義。這主要包括：
1.憲法至上的觀念。憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，一切機關、組織和個人都必須以憲法為根本的活動準則，負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責；在憲法、法律、行政法規、地方性法規、規章等各種層次法律規范構成的我國現行法律體系中，憲法居于最高地位，其他一切法律規范都必須以憲法為依據，凡與憲法抵觸則無效（參見示意圖）。行政公務人員應做遵守憲法、實施憲法、維護憲法的模范。
我國法律規范體系的寶塔型結構（另有相應位階的法律解釋、軍事法律規范及我國參加的國際條約）：
1.憲法
2.法律
3.行政法規
4.地方性法規（含自單條例、特行區法律）
5.部門規章和地方政府規章
2.尊重人權的觀念。今年3月我國現行憲法第4次修改將“國家尊重和保障人權”載入憲法，突出地強調了保障公民權利、規范國家權力（重點是規范行政權力）這一現代憲法的核心價值理念，突出地宣示了我國憲法的人權關懷。這就要求行政公務人員增強人權觀念，在行政管理過程中自覺尊重和依法保護公民的基本權利，主要包括平等權利、政治權利、精神與文化活動的自由、人身自由與人格尊嚴、社會經濟權利以及獲得救濟的權利，盡量避免發生此前曾在安徽蕪湖、湖南嘉禾、陜西延安等地出現的行政機關隨意侵害公民平等權、財產權、人身權的典型案件。特別是去年在廣東發生的孫志剛被收容后遭毆打致死案，去年媒體披露的廣西農民黃某被莫須有地在看守所單獨關押28年的超期羈押案，都是嚴重侵犯公民人身權利的典型案件，其深刻教訓值得人們深刻反思。[②]
3.行政權限的觀念。行政權力是一種能夠支配大量社會資源的公權力，具有無限擴張、易于濫用的特性。這就要求行政公務人員必須具備權力界限的意識，依法行使行政職權，注意上下左右不越界。曾有個別地方黨委和政府超越職權出臺包含“赦免民營企業家原罪”內容的紅頭文件，一些地方政府首長責令當地人民法院采取不予立案、強迫原告撤訴等措施來配合政府搞土地開發、強制拆遷，許多地方出現的假借公共利益之名壓價征用、變相剝奪農民土地以及由行政首長個人直接批讓土地，這些做法就擺錯了行政機關與立法機關、司法機關的位置，弄錯了行政首長與行政機關的關系，嚴重侵害了公民權益，大大損害了政府形象，而這主要就是缺乏法治主義觀念特別是權力界限意識所致。
4.行政民主的觀念。行政民主是一種世界性潮流，它呼喚行政機關與行政相對人之間的良性互動，要求為行政相對人參與行政管理過程提供更多機會。在我國行政管理和行政法制諸環節已出現了越來越多的行政民主的要求和規范，例如行政立法過程中的座談會、論證會，行政執法過程中的聽證會和當事人陳述事實、申辯理由，行政相對人評議行政機關與行政首長，采取具有協商性和可選擇性的行政合同、行政指導等柔軟靈活的方式實施行政管理等等。行政公務人員對此應當充分了解并積極推行。
5.行政服務的觀念。在傳統計劃經濟時代，政府儼然是企業、市場、社會的主宰者，行政機關與行政相對人之間是不平等關系，全然以行政計劃、行政審批、行政強制等單方意志和手段來實施行政管理、維持行政秩序，成為行政管理的基本模式。隨著市場導向的經濟體制改革不斷深入，轉變政府職能、建設服務型政府，就成為完善行政管理、健全行政法制的重大課題。行政公務人員應當樹立服務意識、改進管理方式，順應由管理行政、秩序行政、指令行政轉向服務行政、發展行政、指導行政這一時代潮流，積極向行政相對人提供信息、政策、專業技術等方面的指導幫助以及各種公共服務。
6.行政程序的觀念。改革開放以來在逐步克服法律虛無主義之后，重實體法、輕程序法的問題逐漸凸現出來，行政程序違法的典型案例很多，社會影響惡劣，教訓非常深刻。故須增強程序法治意識，依照法定的（含正當的）方式、步驟、順序、期限等方面的行政程序來實施行政管理。按照現代行政法治的要求，行政管理、行政復議和行政訴訟都必須依靠證據鏈條來支撐法律事實和權利主張，因此行政公務人員還應當增強行政證據觀念。而且按照現代行政法治的要求，行政信息以公開為原則、以保密為例外，故行政公務人員還須增強行政公開觀念，尊重并保障行政相對人的知情權，這既是行政法治的要求，也是WTO透明度原則與規則的要求和我國加入WTO的承諾。
7.政府誠信的觀念。政府不是社會上的無賴，而應是最講誠信的正式組織機構，政府機關的行為應有連續性和可預期性，不能朝秦暮楚、隨意改變；即便出于重大公共利益的考慮需要征用財產、調整政策、改變行為，例如收回政府機關頒發的許可證照，也應按照信賴利益保護原則，給予權益受到影響的行政相對人給予公平補償。因為行政相對人出于對政府機關的信任，按照政府機關的意愿去行動，難免付出一定代價，而且會形成一種信賴利益，這應當受到尊重和保護。
8.監督責任的觀念。有效監督是防止權力腐敗的關鍵；責任機制是建設法治政府的關鍵。行政權力在行使過程中具有擴張和濫用的頑強傾向，必須加以有效監督和約束。行政機關和行政公務人員必須自覺接受人大監督、民主監督、輿論監督、群眾監督等外部監督，以及上級監督、監察監督、審計監督等內部監督，通過監督來判明責任，包括法律責任、政治責任和道義責任。不久前中石油公司總經理、北京市密云縣縣長、吉林市市長因重大安全責任事故引咎辭職，就是官員問責的典型案例，是努力建設責任政府的具體表現。不言而喻，行政機關和行政公務人員還必須認真履行監管職責，依法糾正市場主體的違法行為，努力創造良好的市場環境。
9.權利救濟的觀念。行政管理工作難免對行政相對人造成損害，有損害必有救濟，這是現代法治的基本精神。行政相對人的合法權利受到損害后的救濟渠道，包括行政申告、行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償，因而拓展和完善救濟渠道、樹立權利救濟和善待行政原告的觀念，具有重要的現實意義。從權利救濟的實踐來看，去年6月國務院頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》后，仍有一位名叫孫文流的農民工被受雇企業老板毆打致殘后未能得到及時的社會救助（其只身從河南爬行半年回山東家鄉的沿途也一直未能得到應有的救助），而且此類典型案例一再發生，表明我國的社會救助機制仍然存在不容忽視的缺陷和實施不到位的問題。行政公務人員對此應有正確認識和積極態度。
10.法治漸進的觀念。中國用10年時間能夠基本實現建設法治政府的目標，在21世紀能夠建立起法治國家嗎？這猶如“能否不依靠粘附、靠壁等外力幫助而在平整的桌面上將雞蛋完好地豎立起來”的問題一樣，應在科學分析的基礎上作出回答，否則極易犯主觀、片面、簡單化的毛病。[③]筆者對此問題的回答是肯定的：在科學認識的基礎上抱持“雞蛋具有豎立起來的基本條件、人們具有將雞蛋豎立起來的調控能力”的堅定信念并作出不懈努力，就能將雞蛋豎立起來，最終取得成功。能否建立起法治國家、法治政府，當作如是觀。這也是科學發展觀的要求。我們對于實現目標、行政法治目標，建設法治國家、法治政府的問題，猶如改革開放初期提出的市場導向改革能否成功的問題一樣，應當有信心。樹立在科學認識基礎上的堅定信心和不懈努力，不但對于解決上述問題，而且對于解決經濟發展不平衡的問題，切實推進政治體制改革的問題，實現祖國統一大業的問題，對于諸如此類的歷史任務和難題，都有啟發意義和推動作用。
綜上，要依法行政，就必須牢固樹立現代法治觀念，以新的眼光來觀察社會和認識自己，這是擺在政府機關和行政公務人員面前的重要課題。
參考文獻：
[①]參見莫于川：《從夾江打假案看行政法治的若干現實問題》，《行政法學研究》，1997年第1期
