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戶籍法律論文8篇

時間:2023-03-03 15:58:53

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篇1

關鍵詞:護理工作;法律問題;對策

        在護理實踐中經常潛在一些法律問題,必須清楚認識其重要性,并尋求合理的對策,以促進護理工作的改進與完善。

        1 潛在的法律問題歸納

        1.1 侵權行為。患者有恢復健康、促進健康的權力;臨床癥狀比較輕微的患者有人身自由的權力;各種有創操作及特殊檢查前必須取得病人或家屬的同意簽字后才能執行;所有患者都享有同等的救治權力,不應因患者的地位、經濟等方面的差異而采取不同的護理行為。

        1.2 疏忽大意與瀆職。指不專心致志的履行職責,因粗心或遺忘而造成過失。疏忽大意或失職可損害被護理者的生活利益或恢復健康的進程,嚴重的可致殘、致死。前一種是侵權、是疏忽大意,后一種是犯罪、是瀆職罪。

        1.3 執行醫囑的合法性。一般情況下護理人員對醫生下達的醫囑應不折不扣的執行,隨意簽改或無故不執行醫囑應被認為是違法行為。但是《護理條例》規定,護理人員若發現醫囑有明顯的錯誤,則有權拒絕執行。只有在搶救或手術過程中,方可執行醫生的口頭醫囑,執行口頭醫囑時,護理人員必須復述一遍,醫生確認無誤后方可執行,執行后護士立即記錄在紙上,搶救或手術完畢請醫生補開醫囑。

        1.4 護理記錄中潛在的法律問題。體溫單虛繪生命體征;護理措施、效果評價、巡視病房時間與實際情況不符;護理記錄不及時,做了不記,多做了少記等。

        1.5 護生的法律身份。護生是正在學習的護理專業的學生,尚不具備獨立工作的權利。護生進入臨床實習時,應明確自己的法定職責范圍,認真按照護理操作規程去做。

        2 法律風險的主要成因

        2.1 護理人員方面的因素。 

護士未經注冊從事護理工作;責任心差,技術不過硬;護理記錄不規范,如文書記錄不及時,內容不詳細,護理記錄與醫療記錄不吻合,病情描述不確切,用詞模棱兩可,書寫不規范,字跡不清楚,影響記錄效果,病人或家屬簽字不規范等;法制觀念淡漠,自我保護意識差。

        2.2 管理方面的因素。管理者缺乏科學的管理知識和經驗,從事行政事務多,抓護理質量時間少;管理制度不完善或已有的制度沒有落到實處;監控管理機制不嚴格,措施不力,把關不嚴;管理者對護士缺乏有效的職業道德教育和法律法規教育;崗位設置欠妥,醫院由于護士編制不夠,超負荷工作,使少數護士身心疲憊,產生厭煩心理,不能按常規完成一些工作。

 2.3 患者及家屬方面的因素。某些患者或家屬由于文化水平低,法制觀念淡薄,對護士工作不理解,易出言不遜或有不尊重行為,也可能為達到某種私欲制造糾紛,而將醫院推上法庭;患者或家屬期望值過高;患者的不良心境。

        3 避免法律糾紛的對策

        3.1 提高法律意識,規范護理行為。護理人員應認真學習有關法律、法規知識,在工作中自覺地用法律法規約束自己的行為,嚴格執行護理操作常規,并不斷學習新知識、新理論、新技術、新方法。

        3.2 提高護理記錄書寫質量。有問題隨時記,病情變化隨時記,特殊檢查、治療、用藥及手術前后隨時記;重點記錄客觀事實

,重點記錄護士確實做過的事情;主觀的描述、判斷、結論不能有,自相矛盾的記錄不能有,含糊其詞的記錄不能有。

        3.3 創造和諧的工作環境。醫生和護士要互通信息,查缺補漏。只有科室一盤棋,醫護關系和諧,才能降低醫療護理糾紛的發生幾率。

        3.4 加強法律學習,提高自我保護意識。護理人員應學習相關法律知識,特別是對《醫療事故處理條例》、《護士管理辦法》等與護理人員關系較密切的法律知識要有所了解。

        3.5 強化護理人員的證據意識。規范管理,全面、真實、客觀及準確地做好護理記錄;履行告知義務;醫療用品要符合要求;完好封存現場,重視死亡患者尸體解剖;加強護患溝通,患者滿意度是減少醫療糾紛和投訴的關鍵因素。

        3.6 加大質量控制及監督檢查力度。建立和健全護理安全質量管理;重視安全教育,提高全體護理人員的安全意識;增強法制觀念,依法管理;重視專業理論與技能操作的培訓?;加強監督檢查;合理安排護理人力資源。

參考文獻

[1] 王利明,侵權行為法歸責原則研究。北京:中國政法大學出版社,2004,304-328.

篇2

一、西沱古鎮的歷史淵源和文物留存

西沱鎮位于重慶市石柱土家族自治縣,三峽庫區中心位置,原名西界沱,古為“巴州之西界”,因地臨長江南岸回水沱而得名。西沱鎮屬巫山大婁山中山區。地勢東南高,西北低,屬亞熱帶欠濕潤季風環流氣候。西沱鎮歷史文化悠久,早在新石器時代,土家族的先祖巴人就在這里繁衍生息。從古至今,西沱就是長江上游重要的深水良港。秦漢時期,川東鹽業興起,西沱成為當時川東南地區繁榮的通商口岸。發生在時期和時期的兩次“川鹽濟楚”運動,使西沱鎮成為鹽運大道的起點和貨物集散地。自古以來,便利的水陸交通,使這里煙火繁盛,生意興隆,史稱“儼然一都邑也”。

“川鹽銷楚”使西沱鎮成為巴鹽古道的起點,一條古鹽道從江邊碼頭沿山脊直上山頂獨門嘴。商賈貨販們在從江邊到山頂的古道兩旁修筑房屋、客!⒌昶獺⒒峁藎營造了一條垂直于長江、青石階梯街道沿山脊而上的云梯街。在近代,隨著川江航運的發展,西沱鎮逐漸成為渝東地區商賈云集、貨物集散的商業重鎮。

據考古發現,西沱鎮區域分布著觀音寺遺址、沙灣遺址、公龍背遺址等眾多文物遺址。這些文物遺址文化堆積時間跨度久遠,最早可見新石器時代,印證了西沱鎮是古代巴國及巴民族的重要活動地區。三峽水利工程開工后,文物部門對這些文物遺址進行了搶救性發掘工作,出土了大量從新石器時代到漢、唐、宋、清時期的石器、陶器、瓷器、鐵器、陶俑、陶罐、錢幣、土石斧、漢磚等珍貴文物。同時,因為歷史上的幾次大移民,使西沱鎮成為移民匯集的繁榮之地。西沱鎮會館林立,寺院眾多, 主要的有禹王宮(湖廣會館)、萬天宮(江西會館)、張爺廟(四川會館)、紫云宮、南城寺、八角廟等會館和寺廟。

西沱古鎮在建筑布局上依山而建,房屋由明清和民國時期的木質建筑為主,層層疊疊、錯落有致。建筑風格上充分融合了江南徽派“青磚小瓦馬頭墻,回廊掛落花格窗”的文人氣息,也體現了土家建筑“穿逗梁架牛角挑,吊腳絲檐轉角樓”的質樸風格。云梯街的建筑大都是以“前店后堂加花園”形式布局。這種形式布局往往將商鋪作為建筑的主要功能,而將客堂、居住、花園等都建筑在店堂的后部。熊家藥房、熊家宅院、綢緞莊、永成商號、187號民居、鹽鋪、熊福田故居、永茂祥等建筑就是西沱鎮“前店后堂”式建筑的代表,它們記錄著云梯街曾經的商貿繁華,是云梯街歷史文化的重要組成部分。

二、西沱古鎮的保護開發及現狀

1984年和1986年,石柱縣人民政府相繼公布云梯街等寺廟、民居為縣級文物保護單位。1992年四川省人民政府公布西沱鎮為四川省級歷史文化名鎮。2002年重慶市人民政府公布西沱鎮為重慶市級三峽庫區遷建保護傳統風貌鎮。2003年11月國家建設部和國家文物局公布為西沱鎮中國第一批歷史文化名鎮,號稱“中國十大名鎮”。2008年7月,西沱古鎮評為重慶市巴渝新十二景――西沱天街。2009年重慶市人民政府公布西沱云梯街民居建筑群為市級文物保護單位,同年被評為重慶市最具活力小城鎮。

隨著三峽工程的開工建設,分布于長江三峽兩側的大昌鎮、云安鎮、西沱鎮等很多具有傳統風貌的場鎮、碼頭都將被淹沒。為了保護體現古代水上驛站特征的西沱鎮,為了保護“云梯街”原有歷史風貌和古建筑群,重慶市委、市政府、市文物局制定了西沱鎮歷史建筑和文物遷建保護的措施。投入大量的資金,將淹沒區以下的“下鹽店”、“永成商號”、“南北龍眼橋”等歷史文物保護建筑搬遷復建至175米淹沒線以上。云梯街的青石板路部分得以保護,路兩邊的居民樓也得到了修繕,基本恢復了云梯街的歷史風貌。但是衙門路和月臺路兩條車行道將云梯老街分為幾段,街邊新建了許多現代房物建筑,云梯街原有的整體感和有特色的古建筑群不復存在。

現在西沱鎮的古碼頭已經被江水淹沒,西沱鎮傳統街區最熱鬧的部分已不復存在,能體現西沱鎮傳統風貌的只有云梯老街。近幾年由于附近修建高速公路,原有的國道損壞嚴重,不利的交通條件,使得來西沱古鎮旅游觀光的游客稀少。特別是云梯街下段兩邊的商鋪、客棧、茶館都難以經營,現基本處于停業的狀態。淹沒區以下的居民被安置到了云梯街背街的新區,剩下的居民也因傳統場鎮的消失,生活的不便而逐漸減少,云梯街出現了蕭條的景象。雖然古鎮局部得到了很好的保護,但古鎮周圍建設的新區將古鎮團團圍住,古鎮的整體景觀受到了一定程度的破壞。現在的西沱鎮,雖然在熊家大藥房舊址里面設立了“西沱歷史文

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化展館”,但整個展覽脈絡不清晰,且介紹西沱鎮歷史文化的展覽選在熊家藥房位置不是很恰當,使西沱鎮豐富的文物特色難以展示,從而弱化了西沱鎮應有的、吸引游人的古鎮風貌。

三、西沱古鎮旅游開發及文物保護利用的幾點思考

1.西沱鎮作為巴鹽古道上的商業重鎮,深厚的歷史積淀蘊含著豐富的旅游資源。忠萬高速的通車,使得重慶主城到達西沱鎮的時間將會大大縮短,便利的交通將會給西沱鎮的旅游帶來新的生機。西沱古鎮與江對面的三峽著名景區忠縣石寶寨一江之隔,完全可以設想,努力將西沱古鎮與石寶寨打造成一個由渡船游輪相連接的聯合旅游景區。這樣一來,借力發力,共同做大,互利雙贏,就會收到豐富古鎮旅游內容,增加古鎮吸引力的良好效益。

2.在云梯街上段設置西沱鎮歷史文化綜合陳列館。綜合陳列館可選擇某一原建筑或新建。全面展示西沱鎮的歷史溯源、巴鹽古道、湖廣填四川、三峽移民搬遷、土家文化、民俗風情、地方特產等內容。將原熊家大藥房里的“西沱歷史文化展館”中,除與熊家大藥房相關的內容以外的其他內容,全部移至綜合陳列館展出。

3.在云梯街由上至下設置幾個專題館,如熊家大藥房、同濟鹽店、永成商號等。這幾個專題館之間相互呼應,將西沱鎮打造成一個文化特色鮮明,歷史脈絡清晰,能給游客留下深刻印象的精品旅游文化古鎮。這些專題館,將成為西沱古旅游的亮點。

4.在云梯街上段古鎮入口處和江邊碼頭設置游客接待中心和觀光車。游客可從云梯街上段開始從上至下的游覽,游覽結束后可在江邊碼頭坐船到江對岸參觀石寶寨景區。從石寶寨乘船過來的游客,也可乘觀光車到云梯街上段,或是順老街青石梯拾級而上參觀。

5.云梯街古建筑群是西沱鎮彌足珍貴的文化財富,為了讓觀眾更方便的了解云梯街各古建筑的歷史風貌,應在這些點設置二維碼,介紹相對應的景點。

6.云梯街上段及中段,出現了許多現代樣式的建筑,對云梯老街的整體風格,有一定程度的破壞,這就是文物保護和旅游開發之間矛盾之處。對于文物工作來說,古建筑的保護就是要盡量保持建筑原貌,但旅游開發又會或多或少的破壞這些建筑的外觀和內部結構。建議在古鎮旅游開發的過程中,對不和諧的臨街現代建筑外觀進行改造。按照文物“修舊如舊”的原則,恢復古鎮原有的歷史風貌。但在這些房屋的改造中,不要簡單地模仿其他古鎮的形式,而是要突出西沱鎮特有的徽派建筑與土家吊腳樓相互融合的建筑風格。

7.由于西沱鎮移民搬遷工程和附近高速公路的修建,古鎮周邊的自然環境受到了破壞。在古鎮旅游開發的同時,應加大對周邊自然環境的修復,恢復綠色植物的覆蓋率,改造西沱鎮的整體景觀效果,為古鎮打造一個青山綠水的自然生態環境,這樣能更好的吸引游客前來旅游觀光。

篇3

關鍵詞:動物保護;法律地位;法律主體;法律客體

一、動物應有法律地位之辨析

(一)動物是否是道德主體

有學者從動物是道德主體的角度來宣傳因此動物也是法律主體,暫且拋開動物是否是法律主體不談,先分析動物是否是道德主體。人類與動物共同生活在一個生態共同體中,依賴于共同的自然生活環境而生活,而且人類與動物放佛是一種“朋友”的親密關系,我們依賴于動物所帶給我們的感情支撐。但從另一個角度來看我認為動物還是處于人的“監管”之中。對于生活在大自然的野生動物,我們可以拍攝各種紀錄片來觀察它們的生活習性;對于家養的寵物或動物園的動物,它們的一切生活來源基本要依賴于人類,如人類要適時喂給它們食物,要給它們創造一個睡覺休息的地方,人類要給它們必要的行動束縛(如關在籠子里,用繩子拴起來),等等。也就是說由于動物缺少理性與能動性,它無法像人類一樣的遵循社會秩序,無法理解社會的風俗習慣和禁忌,盡管在現實生活中人類常常把它們當做“朋友”“家人”一般的存在,動物在一定程度上仍屬于“工具”,仍屬于道德的客體。

(二)動物是否是法律主體

還有一種論點依1990年新修訂的《德國民法典》第90a條,“動物不是物,他們受特別法的保護”,動物法律地位主體論者由此認為既然動物不是物,那么就說明動物不是客體,所以是法律主體。①首先這種推斷是完全不正確的。由“動物不是物”推斷至“動物不是客體”是不符合邏輯的。其次,德國民法典于第903條又附加了“動物的所有權人行使權利時,應注意有關保護動物的特別規定”,由“所有權人”可以看出,動物仍是受人類的支配的,動物仍處于法律客體的地位。

意思自治是民法的基本理念之一,因此意志自由和理性是成為民事主體的必備要件。動物所具備的的理性是生理理性,即本性。動物的這種本性不能夠在必要的時候約束它們的行為,如一頭暴怒的獅子沖向人類,這時它的本性就是用它的力量和爪牙來對付人類,而如果我們對它說“停止這種行為,因為這即將觸犯法律”,我想即使我們和獅子之間通曉語言,這種勸說也是不會成功的,這是缺乏人類理性下的本性使然。一部分動物法律主體論者認為,既然缺乏一定行為能力的未成年人和精神病人都可以成為主體,那么民事法律主體的范圍也應該擴展到具有一定生理理性的動物上。但未成年人和精神病人這是暫時不具備完全行為能力,隨著年齡的增長和病情的好轉,他們具備法律主體所應具有的理性是可以期待的。而動物和人類在智力等方面有著天然的差別,即使可以通過模仿和訓練讓它們做出一些人類的行為,但讓它們因此達到人類的理性水平是不可能的。關于奴隸和女性在現代成為法律主體的問題,本就是歷史上對于人的基本權利資格認識的狹隘與偏頗之處,不再贅述。而且法律關系的建立旨在實現權利和義務的對等(這種“對等”不等于“平等”),動物受其自身先天特征的限制這種“對等”難以在它們身上實現。所以動物不是法律主體,動物是受人類支配的法律客體。

二、客體條件下對動物的保護

地球是動物和人類共同的家園,保護動物息關人與自然的和諧發展。有一種觀點是建立監督維護制度,如人動物進行維權②。如前所述動物無意志自由和理性,無法表達或我們無法理解它們表達出的想法,所以此類保護實質也是基于人類的意志,無甚大意義。還有一種觀點是在確定動物是物、是法律客體的基礎上建立法律物格制度,即對不同的物進行分類以給予不同層次的保護。③對動物設置高層次的法律物格資格,相應的給予法律上最優的保護。法律是一門必須簡單且精確的學問,動物的種類太多細分下去不僅有各種分類方法的爭議,而且勢必造成法律的紛繁復雜,不利于法律對大眾的指導性。客體條件下動物的民法保護,我的觀點如下:

(一)民法理念的更新

首先,從倫理的角度,把絕對化的主體性倫理觀(即所有權人在不違反法律和損害第三人利益的范圍內,可以任意處分和支配其物)折衷為人支配并尊重物。反映到屬于物的范疇的動物中來,人不能單純地支配動物,還有愛護動物的義務。這樣主體之人對于客體之物有了謙抑和容讓的空間,不僅人有尊嚴,物也有了要求人順應其本性給予保護和照顧的獨立價值。④正如徐國棟先生在《綠色民法典草案》中設計了“民事主體負有仁慈對待上述兩類動物(畜養和非畜養的食用動物)的義務”的條款。

其次,在民法總則中增加民事行為必須符合環境保護的條款規定,用立法明確地為民事行為附加環境保護的義務。也正如徐國棟先生在《綠色民法典草案》中第五分編第30條設計的,“權利人在行使其物權時,負有保護環境和節約資源的義務”,剝奪了權利人對環境和資源浪費的自由。

(二)對動物保護進行系統化、法律化

我國目前對于動物保護的規定,也僅有《侵權責任法》第八十四條對飼養人義務的規定,和僅針對瀕臨滅絕的野生動物的《野生動物保護法》,對于動物保護的范圍還急需擴大。如針對近年頻頻發生的虐待動物事件,可制定專門的《禁止虐待動物法》。

同時還應對動物的尊重與保護進行民法“公序良俗”原則的強調。現在的社會公序良俗原則已經包含一定的動物尊重與保護的概念,從大眾對虐待動物事件的激憤態度中可以看出,強調這一原則來更加提醒、引導大眾,增強動物保護的法律性、系統性。

(三)人的權利的保障

不能過分強調動物保護而使人的權利得以損失。如小白鼠的醫學實驗目前沒有別的更優良的方式可以取代,那么此時它就不應該被法律所禁止。類似這種情況下如果一味強調動物的利益保護,那么對于人類尤其是急需救治的人類,也是一種不公平。

三、總結語

動物是物,屬于民事法律客體,是毋庸置疑的。對這個問題進行理論上的繼續研究對促進生態文明和諧有著重要意義。(作者單位:西南民族大學)

本項目得到西南民族大學研究生創新型科研項目資助,項目編號CX2015SP14.

注解及參考文獻:

[1] 徐昕,論動物法律主體資格的確立――人類中心主義法理念及其消解,北京科技大學學報(社會科學版),2002(01)。

[2] 如徐國棟先生在其“認真透析《綠色民法典草案》中的綠”中指出――在序編的第33條中,把動物分為畜養的食用動物和非畜養的食用動物,把后者確定為“處于人與物之間的生靈,享有一定的由動物保護機構代為行使的權利”。摘自《法商研究》,2003(11)。

篇4

一、計算機軟件立法保護的沿革

(一)計算機軟件的概念及特征

計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。“計算機程序”是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列,或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序,同一程序的源文本和目標文本應視為同一作品。“文檔”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表,用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開況、測試結果及使用方法。

計算機軟件具有自身的特點。首先,它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟件的產生,凝聚了開發者的大量時間與精力,是人腦周密邏輯性的產物。其次,它具有極高的價值。一部好的計算機軟件必然具有極高的社會價值和經濟價值,它能應用于社會的各個領域,而且還能促進軟件產業的發展,并取得良好的經濟效益。再次,它具有易復制、易改編的特點,往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。

(二)計算機軟件立法保護的沿革

1、計算機軟件版權立法保護的歷史發展及現狀

由于計算機軟件具有上述特點,自七十年代以來,世界各國普遍加強了計算機軟件的立法保護。1972年,菲律賓在其版權法中規定“計算機程序”是其保護對象,成為了世界上第一個用版權法保護計算機的軟件的國家。在美國,美國版權局于1964年就已開始接受程序的登記,國會于1974年設立了專門委員會,研究同計算機有關的作品生成、復制、使用等問題,并于1976年和1980年兩次修改版權法,明確了由版權法保護計算機軟件。隨后,匈牙利于1983年,澳大利亞及印度于1984年先后把計算機軟件列為版權法的保護客體。由于軟件版權具有嚴格的地域性,通過訂立國際條約實現軟件版權的國際保護就顯得十分必要。目前,尚沒有關于計算機軟件保護的專門性國際條約。世界知識產權組織曾于1978年公布了稱為《保護計算機軟件示范條款》的建議性文件,作為對各國保護立法的一種建議和參考,但在公布后的實踐中,該師范條款并未發生多大影響。1983年世界知識產權組織提出了《計算機軟件保護條約》草案,要求參加條約的國家使之國內法律能達到一定的“最低要求”,以防止和制裁侵犯軟件權利人權利的行為。但是各國專家普遍認為,締結新條約的難度較大,且在目前情況下,大部分國家都以版權法保護計算機軟件,只要能將計算機軟件納入版權法的國際公約中,就能達到保護的目的。1994年4月15日,關貿總協定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿易有關的知識產權包括假冒商品貿易協議》(TRIPS),其第10條規定“計算機程序,無論是原始資料還是實物代碼,應根據《伯爾尼公約》(1971)作為文學作品來保護。”另一方面,世界知識產權組織于1996年12月20日通過了《世界知識產權組織版權條約》,其第四條明確規定不論計算機程序表達方式或表達形式如何,均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學作品受到保護。這兩個《協議》和《條約》為國際間計算機軟件版權保護提供了統一的標準和依據。

2、計算機軟件專利保護的立法。

在大多數國家,都沒有直接把計算機軟件納入專利法的保護范圍,因為一開始計算機軟件被認作是一種思維步驟。根據各國的專利法,不能成為專利法的保護客體。但在實踐中,人們認識到當計算機軟件同硬件設備結合為一個整體,軟件運行對硬件設備帶來影響時,不能因該整體中含有計算機軟件而將該整體排除在專利法保護客體范圍之外,計算機軟件自然而然地應當作為整體的一部分可得到專利法的保護。固在日本1976年公布的有關計算機程序發明審查標準第一部分、英國1977年公布的對計算機軟件的審查方針,及美國1978年對計算機軟件發明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續修改中普遍規定:單獨的計算機軟件是一種思維步驟,不能得到專利法的保護;和硬件設備或方法結合為一個整體的軟件,若它對硬件設備起到改進或控制的作用或對技術方法作改進,這類軟件和設備、方法作為一個整體具有專利性。

在國際上,涉及計算機軟件專利保護的國際性公約有兩個,一個是1973年10月5日簽署,1977年10月7日生效,1979年6月開始實施的歐洲專利公約,它規定對軟件專利的審查標準要注重實質,一項同軟件有關的發明如果具有技術性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署,1978年1月24日生效的專利合作條約,它規定了軟件專利的地域性限制:一個軟件在他國獲得專利的前提是進行專利申請。

3、計算機軟件商業秘密保護的立法。

在未采用版權法保護計算機軟件之前,人們一直使用商業秘密法對軟件進行保護,當現在國際上大多數國家紛紛將軟件納入版權法保護范圍時,與計算機有關的某些數據和信息仍受商業秘密法的保護。但絕大多數國家都沒有專門的商業秘密法(除美國等個別國家外)。在這些國家商業秘密法的內容散見于合同法、反不正當競爭法、刑法及侵權法中。但是國際上對計算機軟件采取何種方法保護并未達成共識,各國法學家在版權法、專利法、商業秘密法、專門立法中冥思苦想,比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權法,而采用另行制訂新法的方法來保護計算機軟件。他們指出無論采用專利法還是版權法來保護計算機軟件,都是不合適的,力主制定專門的法律來保護。但由于美國強烈反對,迫于壓力,日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權法,把計算機軟件列為保護對象。

二、計算機軟件版權保護的利與弊

計算機軟件立法保護的是可能受到侵害的權利人的權利。復制、抄襲或者剽竊是侵害計算機軟件權利人權利的主要方式,這一點與傳統的文學作品權相類似。而版權法的一大主要內容就是禁止他人非經權利人許可而復制、抄襲、剽竊其作品。因此,將計算機軟件列為版權法的保護對象具有以下的優點:首先有利于滿足軟件權利人禁止他人非法復制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機軟件本身具有的易復制易改編特點,侵害軟件權利人的行為十分容易進行。但計算機軟件的開發需要耗費開發者的大量時間、精力,投入大量的物力、財力,如不對其進行有效的保護,顯然不利于促進整個軟件行業的發展。將計算機軟件納入版權法保護,有利于打擊猖厥的侵權活動,保護權利人的合法權益。其次,有利于國內國際對計算機軟件的保護。世界上大多數建立版權保護制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的成員國,如果這些國家都利用版權法保護計算機軟件,則很容易做到軟件的國際性保護,而無需再耗費時間、精力訂立新的專門的軟件保護多邊公約。再次有利于軟件的創新和優化。版權法只保護軟件的表達方式,而不保護構思軟件的思想本身,這樣其他開發者就可以利用已有軟件的創作思想,從中得到啟發,開發研制出新的軟件,促進軟件的優化與科學技術的進步。再次保護范圍廣泛。版權法要求保護對象達到的標準不高,只需要具有獨創性,因此幾乎所有的計算機軟件都可以受到版權法的保護。最后保護手續簡便。最多僅需要注冊登記,而且在我國,實行的是軟件自動產生版權原則,登記注冊手續僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提,而非獲得版權的必要條件。

但計算機軟件到底不同于一般文學藝術作品,其具有一般文學藝術作品不具備的屬性:作品——工具兩重性。說它是作品,是指計算機軟件可以借助于文字、數字、符號等表現出來,并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定;說它是工具,是指計算機軟件一般都具有功能性,都是為了解決一定問題或達到一定目的。且它都是通過控制計算機硬件,實現一定的邏輯運算過程,來達到預期的效果。

由于計算機軟件具有不同于一般文字藝術作品的特殊性,用版權法保護計算機軟件的嚴重缺陷日益暴露出來:1.版權法只保護計算機軟件的表現方式而不保護其思想內容。但計算機軟件中最重要的就是其思想。軟件的構思技巧和技術方案是一部計算機軟件成功的關鍵,也是其最有價值的部分,權利人希望對這些構思技巧和技術方案享有較長時間的專有權。可是版權法不保護思想,使其他開發者能輕易的使用這些“思想概念”開發出表現方式不同的軟件,這對原軟件權利人是極不公平的。2.版權法中沒有關于禁止使用的規定。計算機軟件的價值在于其使用性,而版權法規定為個人學習、研究和欣賞,使用他人已經發表的作品為合法,這是有悖于軟件性質的。由于軟件具有易復制性,其在私人之間的傳遞使用,必然造成計算機軟件市場銷售份額的減少,從而損害軟件權利人的經濟利益。因此,即使是為個人的學習、研究而復制使用軟件,也應認定為不合理使用。3.計算機軟件侵權認定困難。由于版權法所保護的計算機軟件表現方式與不保護的思想之間很難劃出一條明顯的分界,所以使得侵權行為難以認定,糾紛難以解決。雖然在國際上有的學者提出實質性相似加接觸來認定計算機軟件的侵權,但是由于該標準主觀性太強,于侵權認定并無多大幫助。

鑒于版權法保護計算機軟件存在著上述嚴重的弊端,許多學者開始考慮其它方法來保護計算機軟件。專利法、商業秘密法就是這些學者考慮的方法之一。

三、專利法、商業秘密法的保護計算機軟件的利與弊。

用專利法保護計算機軟件,相對于版權法保護有以下三個比較明顯的優點:第一專利法保護計算機軟件創造性方法,及計算機軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序,是計算機軟件開發者創造的一種特有的書寫計算機程序的語言,只要掌握源代碼則可對軟件開發者的現有軟件進行任意的修改,使之成為另一個表現形式不同的軟件。由于版權法保護表現方式不同的作品,則非法取得軟件開發者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權法的保護,這對軟件的開發者是很不公平的,但專利法保護,軟件開發者創作的源代碼,則非法改編成的計算機軟件是不受保護的,故在這一點上,專利法保護計算機軟件優于版權法的保護。第二專利法對計算機軟件的保護程度高。專利保護具有強烈的獨占性、壟斷性,一旦計算機軟件被授予專利權后,其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權。這對強調保護所謂計算機軟件思想即軟件構思技巧、技術方法的計算機軟件開發者是十分重要的。如果其他計算機軟件開發者再開發與已取得專利權的軟件表現方式或思想相同或相似的計算機軟件將被認定為侵權。第三專利權保護計算機軟件的期限比較合理。專利法對發明的保護期限為20年,明顯低于版權法的國際通例——作者有生之日加死后50年(《伯尼公約》)或25年(《世界版權公約》),這比較接近計算機軟件的實際經濟壽命,且有利于推動科學的進步。但是專利法保護計算機軟件仍然有一系列無法克服的弊端,這些弊端在實踐中體現的特別明顯:1.專利的公開性有悖于軟件開發者的意愿。依專利法規定,在受理一項專利申請后,必須將該申請的相關文件向公眾公開,其中必然包括計算機軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現方式,這正是大部分軟件開發者所不愿意做的。2.取得專利權所應有的“三性”大多數軟件并不具備。專利權的取得必須是申請的發明同時具備新穎性、創造性與實用性三大條件,但只有極少數的計算機軟件能同時具備這些條件,而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗,計算機軟件的三性往往無法被實際測出,這又降低了計算機軟件取得專利權的可能。3.專利權取得的法律手續相對繁瑣。申請專利需要續行一系列的法律手續,在專利被批準前,須經過十八個月到三年的審查期限,這與計算機軟件高開發、高淘汰的客觀情況極不適應。

從上述分析可以看出,用專利法對計算機軟件加以保護困難重重,所以有的學者把目光投向了商業秘密法。商業秘密是指不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益,具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。對于計算機軟件來說,如其核心——源代碼,是符合商業秘密所獨具的非公開性、商業價值性和保密性三性的。而且適用商業秘密法保護計算機軟件還具有以下二個優點:第一,商業秘密法沒有關于保護期限的規定。因為商業秘密的專有權是靠保密來維持的。只要權利人能保密,則其專有權的保護期就能是無限的。因此,在不泄密的情況下,計算機軟件權利人的利益能得到最大限度的保護。第二,以商業秘密保護計算機軟件,商業秘密權利人比傳統的知識產權(專利權、版權、商標權)多了兩項權利:制止他人披露和制止他人獲得有關信息。所以計算機軟件權利人有權制止其他人未經許可而披露、獲得或使用有關信息、技術。那么,用商業秘密法保護計算機軟件是否十全十美了呢?不,這里仍有兩個重大缺陷:首先,屬于商業秘密的,必須是“并非通常從事有關信息工作之領域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息(具《與貿易有關的知識產權包括假冒商品貿易協議》第39條),但是由于“通常從事有關信息工作之領域的人”的地域性限止,可能導致某項在國外已不屬于商業秘密的信息在國內仍然未被披露,如果據此保護該商業秘密在國內的權利,這對國內的相關業者顯然不公平的。對計算機所含有的某些商業秘密來說,也是如此。其次,商業秘密法并未規定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯,是通過對一計算機軟件進行反編譯,得到該程序的源代碼。前面已經說過計算機軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言,是軟件核心秘密,其對于軟件開發者而言,是一種非常寶貴的技術資料。一般來說,計算機軟件開發者不愿公開源代碼,并采取了保密措施,因此不論軟件是否公開,軟件源代碼都應該做為商業秘密受到保護。但是,大部分有關商業秘密所有人有權禁止和(或)獲得損害賠償的行為的立法都沒有規定對反向研究的禁止。

綜上,專利法和商業秘密法保護計算機軟件雖然都有一定的優點,但它們仍舊存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進一步研究、解決的問題,因此用它們保護計算機軟件仍是不成熟的,固各國學者最終把注意力集中到了對計算機軟件的專門立法保護。

四、計算機軟件單獨立法保護的必要性。

知識產權是人們對無形的智慧成果加以保護,對其所享有的專有權,它是將具有“社會公共財產”性質的信息納入私權的范圍,若不加注意就會出現保護過強,損害社會公共利益的情況,但若保護過弱,又達不到知識產權保護的本意。在現代社會中,由于存在著諸多對知識產權限制與反限制的選擇,因此存在一定程序創作者、開發者、傳播者、使用者行使權利中的對峙等現實,知識產權法作為以促進科學文化事業發展,保障開發者、所有者及其他主體利益、實現社會公平為價值目標的法律,如何能統籌兼顧,真正發揮作用,唯有堅持平衡協調各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說,平衡是知識產權法的基本精神。但是,由于社會經濟、技術、文化意識傳統的多方面制約和影響,知識產權權利人和社會公共利益之間,絕對的平衡狀態在現實中是不存在的。如何能在現行的法律模式中達到知識產權權利人與社會公共利益的最大化平衡,即平衡的最優化,是立法者主要考慮的問題,因此在論及版權法、專利法、商業秘密法保護計算機軟件時,學者們雖都認識到它們之間的優缺點,但正是由于版權法、專利法、商業秘密法保護計算機軟件都不能最大效率的平衡權利人與社會公共利益,固學者們都趨向于制訂一部能最優平衡保護計算機軟件的專門立法。

前文已經講過計算機軟件保護的客體主要為其表現方式和思想。尤其計算機軟件的思想棗技術構思是計算機的核心。本文在談到計算機軟件思想時曾以源代碼為其表現性的一種。源代碼對計算機軟件的開發十分重要,一項計算機軟件的創新性往往是由所使用的源代碼的創新性帶來的。而且,使用同一源代碼可以寫出語句表達不同而功能相似的計算機軟件。因此,軟件行業強烈要求保護源代碼方面的創造性成果是可以理解的。但版權法不保護作品的思想,作為作品的計算機軟件所使用的源代碼屬于其技術構思,所以從我國的《計算機軟件保護條例》第7條到美、日、韓等國家的版權法規都有不予保護的規定。顯然,為了保護自己獨自開發出來的新源代碼的權利,開發者可以將其作為商業秘密采用保密的手段加以保護。但法律并不禁止對計算機軟件的反向研究。因此以商業秘密保護計算機軟件是不可靠的,相反在專利法方面,由于計算機技術水平的飛速發展,在美、日等國出現了大量利用他人創造的源代碼開發出功能相似,但并不侵害他人計算機軟件版權的計算機軟件,因此,美、日等國已逐步調整了對計算機軟件的專利審查基準,把計算機軟件本身的專利問題同計算機軟件設計技術的專利問題區別對待,把源代碼本身同利用源代碼解決的技術問題區別對待,大大放寬了相關限制。最近十多年,在美、日都各有數百項有關計算機軟件的發明獲得專利權,其中包括不少同源代碼有關的發明。

綜上所述,作者認為為實現計算機軟件權利人與社會公共利益之間的最優平衡,為實現對計算機軟件表現方式與思想的雙重合理保護,對計算機軟件的立法保護應采取版權法與專利的雙重模式,即所謂的工業版權法。以工業版權法保護計算機軟件在國際上雖然沒有明確的立法,但我們推敲各國的相關法律,仍有跡可尋。如我國的計算機軟件保護采用的是版權保護方式,但卻規定了受保護的軟件應是提交登記,這是傳統版權法所沒有的。如日本版權法規定了“在計算機使用上明知是侵犯他人版權的程序復制品”則使用人也將被視為侵犯程序權之人。而在傳統的版權法中,是沒有使用權的,只有在專利權的權利內容中,才存在“使用權”。如美國在簡單地把軟件納入版權法后,近年又通過一系列判例加入工業產權的內容。事實上,無論同意還是反對以“工業版權”保護計算機軟件的國家,都從不同方面朝著工業版權保護發展。

五、工業版權法保護計算機軟件的構想。

以工業版權法保護計算機軟件是計算機軟件立法保護的大勢所趨,現在筆者就工業版權法對計算機軟件進行保護的立法所應具有的特點,提出自己的一些觀點:

1、計算機軟件工業版權法保護的客體包括軟件的表達方式,除此之外,還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機軟件表達方式的保護是版權法保護計算機軟件的主要內容,也是現有法律體制下對計算機軟件法律保護的最大貢獻,在工業版權法中當然應該延續下來。對計算機軟件思想的保護,歷來是學者們爭議的焦點,但從實踐來看,對“和硬件設備或方法結合為一個整體,對硬件設備起到改進或控制的作用或對技術方法做出改進的軟件”,其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業版權法的保護的。

2、計算機軟件工業版權法采取自愿登記制及審查制,要求軟件公開。為避免重復開發及有利于國家對軟件行業的管理,工業版權法應采取登記審查制。即計算機軟件只有在經過登記并審查合格后,才能獲得工業版權法的保護。主管機關應及時將通過審查的計算機軟件有關資料向社會公開,供其他軟件開發者在開發初期自行檢索,以避免重復開發。

3、軟件開發者有權選擇商業秘密法保護計算機軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應。由于登記審查制要求將軟件的相關資料公開。而部分軟件開發者并不愿意這樣,他們認為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短,訴訟成本較高,使他們不愿接受登記審查制。計算機軟件工業版權法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發者的愿望,他們可以自行選擇是否進行登記,以取得軟件工業版權保護。在不進行登記的情況下,軟件開發者獲得的是商業秘密法的保護。

4、計算機軟件工業版權法的審查標準高于版權法,低于專利法。其審查標準為創造性、新穎性與功能性。創造性即軟件是由其開發者所完成,這是計算機軟件開發者取得任何有關該軟件權利的前提。新穎性是指計算機軟件的表達方式(某些情況下包括其思想)與其他以取得工業版權的軟件有所區別。功能性是指申請取得工業版權的計算機軟件應當具備一定的功能,僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業版權的保護。

5、計算機軟件工業版權規定的軟件保護期較短。由于計算機軟件本身生命周期較短,也為了促進科學技術的進步及計算機軟件業的發展,計算機軟件的保護期不宜過長。工業版權對計算機軟件的保護期規定以十五年為佳。

6、計算機軟件工業版權法的權利人的權利包括公開權、復制權、使用權、出售權、租賃權、修改權等。計算機軟件開發者擁有使用權,即不經許可而使用他人的軟件將構成侵權。根據使用權,軟件開發者可要求一份軟件只能用于一步計算機,其他任何情況下再次使用均構成侵權。計算機軟件開發者的修改權是一種有限的修改權,軟件開發者可以提出對軟件的“補丁”或升級版本,但是否使用,由軟件用戶自行決定。

制定單行的計算機軟件工業版權法可能與現今版權法保護計算機軟件的流行趨勢相背,但從長遠看,筆者認為這是計算機軟件立法保護的最終模式。

參考資料:

《知識產權縱橫論》惠永正、段瑞春、鄭成思上海科學文獻出版社

《著作權的管理和行使文論集》國家版權局上海譯文出版社

《知識產權的法律保護》李強中國政法大學出版社

《美國專利法判例選析》張乃根中國政法大學出版社

《知識產權法教程》劉春田中國人民大學出版社

《計算機法律概論》(美)劉江彬北京大學出版社

《計算機軟件的版權與保護---計算機軟件保護條例應用》丁國威、趙鈺梅、李維宜復旦大學出版社

篇5

論文摘要:在國際貿易中,對商標顯著性的保護體現了國際貿易商標法律制度構建的基本價值。地域性保護制度差異是國際貿易中商標顯著性保護的障礙,國際社會為協調國際貿易中商標顯著性保護制度地域差異障礙進行了立法構建。目前,國際貿易商標顯著性立法構建中出現了以馳名商標為典型的擴張性保護與平行進口為典型的抑制性保護趨勢。

商標的顯著性是指商標自身具有獨特的識別特征,能夠區別商品或服務出處,它是商標的固有屬性,也是法律保護的重要目的。在國際貿易中,保護商標的顯著區別性是商標法律制度構建的基本價值。

商標對于國際貿易具有重要的促進功能,其功能的發揮是基于商標具有的顯著識別性。國際貿易中構建商標法律制度的基本目的就是讓商標的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護。在國際貿易中,具有顯著區別性是商標受到法律保護的前提,也是獲得保護的基本依據,同時還是商標權人權利利益的根本維系基礎,是國際貿易中商標所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。

國際貿易中商標顯著性制度保護的地域

傳統上,國家通過國內立法構建商標取得及權利保護制度,以維護顯著性利益。商標顯著性保護具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護在一國之內市場對于維系商標顯著性尚可有效,但在國際市場,商標顯著性難以得到有效保護。原因在于:一國企業依本國法律標準(申請或使用)所取得的商標權利,只能在本國地域范圍內行使,超越國界將不再受到保護,除非在他國依照該國法律標準另行取得對原商標顯著性的壟斷使用權。此外,各國商標法律制度不盡相同,受到法律保護的顯著性區別要素構成要求及保護程度也存在差異。如有的國家所保護的具有區別性質的商標僅為圖形文字或其自組合商標,而有的國家則允許也保護立體商標,甚至具有區別性的氣標、聲音也可獲得保護。

國際貿易中商標顯著性保護制度的協調

(一)加強協調國際商標顯著性保護的立法

在國際貿易發展中,商標顯著性保護的地域障礙問題一直受到關注。國際社會很早就開始了立法協調活動。如19世紀早期制定的《保護工業產權巴黎公約》以及以后的《商標國際注冊馬德里協定》、《制止商品產地虛假或欺騙性標記馬德里協定》、《建立商標圖形要素國際分類維也納協定》和《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS協議)等一系列重要的國際立法對商標顯著性保護制度的協調不斷加強。

(二)確立平等的商標顯著性域外保護標準

商標顯著性保護具有地域特征,商標保護仍主要依賴于各國的商標保護制度。商標顯著性的協調首要方面是提供公平的保護標準,這體現于國民待遇標準與最惠國待遇標準的引入適用。

國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護標準。此待遇標準要求是在尊重商標地域獨立保護的前提下,為本國與國外的不同商業競爭者提供了相同的保護標準。該原則在之后的一系列的商標保護國際條約中延續適用。《與貿易有關的知識產權協議》還將國際貿易基本規則—最惠國待遇引入商標國際保護制度。最惠國待遇標準的確立,使得國際貿易中不同國家的競爭者對于商標顯著性具有平等的保護基礎。國民待遇及最惠國待遇標準的引入,確保了商標顯著性利益的保護平等,對于恢復被扭曲的國際貿易秩序具有重要作用。

(三)制定顯著性保護的具體認定適用規則

商標顯著性是商標法權利制度構建的基礎,在商標法律制度中也有專門針對顯著性問題的規定。在TRIPS協定中規定了商標需具有顯著識別性,應具有視覺可感知性。這一定義確認了商標應具有顯著性的基本要求,但就如何認定顯著區別性并明確規定,有待于立法與司法事件的進一步明確。同時,對于顯著性的強度認定標準問題。TRIPS協定中也規定了因使用可獲得商標顯著性,這是對商標顯著性的“第二含義”理論的承認。

國際貿易中商標顯著性保護的擴張與抑制

(一)國際貿易中商標顯著性的保護的擴張

1.馳名商標顯著性保護的擴張表現。馳名商標顯著性保護體現在兩個方面,一個方面是顯著性保護適用領域的擴張。在國際貿易中,在國際市場具有競爭優勢、占有主導地位的往往是一些大型跨國企業,這些企業所提供的產品服務品質優良,具有良好的商譽,所使用的商標也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標在其他不相同或類似的商品或服務領域上注冊使用,并利用使消費者對商標所指示的來源誤解,從而獲取經濟利益,并有可能對原馳名商標產生淡化效果,損害企業的商譽利益。本質上,這是一種搭便車的不正當競爭行為,對原有馳名商標的商譽會產生淡化效果。傳統的混淆理論與保護制度對制止搭便車的淡化行為難以發揮作用。針對這一問題,又基于反淡化的理論,在馳名商標顯著性的保護上,從保護領域擴展至了非相同及類似領域。

馳名商標顯著性保護擴張的另一個重要表現就是保護地域的擴張。傳統的商標顯著性保護是基于地域性保護,商標的顯著性也具有地域性,而馳名商標保護在一定條件下獲得超越地域的特殊保護。如根據TRIPS規定,成員方在對馳名商標提供特別保護方面,應當考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動,而導致有關商標在被請求給予特別保護成員地域內馳名的結果,馳名商標一經認定,在他國未取得商標權之前的顯著區別性價值能夠得到確認保護。

2.馳名商標顯著性保護擴張的本質理解。在國際貿易中,對于馳名商標顯著性保護的擴張,其根本原因在于馳名商標所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標不同于普通商標,不僅起著識別商品或服務的作用,而且更凝結著企業的商業信譽,體現著企業巨大的商業價值,同時馳名商標也代表著消費者的消費利益,對國家而言,馳名商標在某種意義上體現了一國的經濟實力,是一國民族工業的集中表現。保護馳名商標顯著性是保護馳名商標權利人,保護廣大消費者,維護國際貿易公平競爭秩序,提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標顯著性保護的擴張正是體現了對上述幾者利益保護的重視。

(二)國際貿易中商標顯著性保護的抑制

在國際貿易中,也存在著對商標顯著區別性保護進行限制的問題。這種限制表現為多種形式,但最為突出的就是以權利用竭為理論解釋基礎的商標平行進口問題。商標平行進口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標的商品。這些商品上的商標相同,導致消費者難以區分產品來源,這實際上是削弱了商標顯著區別,顯著性受到一定程度限制。

1.對于商標平行進口的爭議。對于商標平行進口問題,存在著一些爭議,最主要的是地域排他性保護與權利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標權具有地域壟斷特性,即同一市場上在相同及相近的商品上商標使用具有專有排他性,商標需要具有顯著區別性。商標平行進口則破壞了商標權的專有排他性,損害了商標的顯著區別功能。而商標商品平行進口的支持者理論依據主要是權利窮竭原則,認為附有某商標的商品一經商標權人或其授權人的同意第一次投入市場后,商標權人即喪失了對其控制,其權利即告窮竭。另外也有人主張,從商標區別性的功能看,國際貿易中對商標顯著性的保護主要目的禁止他人假冒,發揮商標的基本功能,但對于使用相同商標的真品已無能為力,而相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形。

2.商標平行進口問題本質理解。商標平行進口問題爭論的實質是商標顯著性的利益之爭。這種利益表現為商標競爭者之間、商標權利人與消費者之間的利益競爭,也涉及到了國家貿易管理的利益。商標平行進口首先影響到了同一市場的相同商品、服務提供者的競爭利益,實際是商標權的壟斷與反壟斷斗爭。其次,商標平行進口也涉及商標權利人與消費者利益之爭。反對者認為同一商標授權各國不同使用人使用后,開發出的商品總是應考慮當地的國情、風俗、口味等因素而不同,因而在平行進口商品與國內商品質量、售后服務和擔保不一樣的情況下,平行進口將會混淆消費者,擾亂市場交易秩序,進而損害國內商標權人的良好商譽。而支持者認為平行進口實際上是為了平衡知識產權人專有權所產生的負效應而設置的,其主旨是對商標權利人加以必要的限制,以免產生過度壟斷,阻礙產品的自由流通,損害消費者的利益。平行進口制度可以成為國家貿易進行控制的一個手段,因而商標平行進口的爭論也反映了國際貿易的自由化與非關稅壁壘之間的沖突。

參考文獻:

篇6

【關鍵詞】大學生 權利 法律保護 策略

在法制建設的不斷完善下,教育領域也逐漸形成了比較獨立的法律體系。但是,從總體上看,教育領域的法律體系發展仍存在一些問題,表現為近幾年逐漸增多的大學生狀告學生侵害其權利的糾紛問題。在社會主義法治社會的深入發展下,高校學生的法制意識和權利意識逐漸增強。因而,在新的時期,高校教育“法治化”和大學生日益增強的法律維權意識沖突問題是我國現階段教育發展亟待解決的問題。怎樣形成能夠保護大學生權利的法律保護體系成為眾多學者需要思考的問題。

一、大學生全力法律保護存在的問題

(一)大學生受教育權被侵害

受教育是我國先憲法認可和保護的權利,大學生的受教育權主要包括接受國家教育以及國家對教育的評價兩個方面。在當今知識經濟時代,教育對一個人的影響愈發重要,高校在對學生進行管理的時候還需要維護大學生的基本法律權利。高校對學生行使處分權的時候不僅要關注合法性問題,而且還需要注重適應性問題,不能擅自擴大學校對學生的處分權力。但是實際情況是,一些高校對學生勒令退學的處罰上不符合相關法律規定。另外,受傳統教育思想的影響,我國教育領域長期存在“師道尊嚴”的現象,教師對學生的管理是單向的主導關系,教育教學管理忽視對學生個人受教育權的關注。“官本位”思想下,學生也無法在真正意義上參與到高校的民主監督和管理中。

(二)參與高校民主管理的權利被剝奪

學生參與高校民主管理是其權利得到保障的關鍵,但是在實際上,高校管理堅持的依然是行政管理模式,雖然每個高校都設立了和學生利益相關的自治性學生會組織,但是它的職能實現仍然需要借助學校給予的 權利,在本質上依然是服務于高校行政權和管理權的,不具有真正意義上的民主管理參與性質。

(三)人身權沒有完全得到保障

學生在校人身權主要是指除了法律規定的權利之外的學生基于學生身份的和學校之間的契約關系,具體包括身份權和人格權兩種,現階段高校學生人身權沒有完全得到保障表現在:第一,健康權沒有得到保障。比如在2011年的時候,某大學生在實驗室感染傳染病的事件。第二,人格權沒有得到保障。高校對學生的管理常用觸罰性和禁止性的規定。

二、完善大學生權利法律保護的策略

(一)高校內部要樹立尊重大學生權利的法律意識

第一,高校內部要加強對學生受教育權的關注。高校教育人員需要認識到自己和學生之間的關系不僅是教育和被教育的關系,而且也是教育權和受教育權的關系。大學生在高校學習生活的時候不能完全是被動地接受教育,而且在接受教育的同時還需要得到教育對其教育權的維護。高校在管理運作中需要改變原有的思想和行為方式,在實際行動上要充分尊重學生的法律權利。第二,高校內部要進一步強化法治理念。在社會主義法治理念的深入發展下,高校學生從傳統的“義務”主體變成“權利”主體。為此要求高校教育管理要形成“權力本位”思想,在教育管理中以學生為本。高校需要將對學生權利的保護體現在日常規章制度中,注重對學生權利保護的細節處理。公示學生處分的時候需要對其隱私內容進行隱去,或者采用模糊的語言。教師和學校管理者也需要注重保護學生的隱私。

(二)高校大學生需要加強自我維權理論的學習

第一,高校大學生要培養自己維權意識和斗爭精神。具體要求大學生在平時要認真學習法律法規,了解學生制定的各項法律法規。知法守法,在學校的活動中更好約束自己的行為。第二,大學生可以學生會素質、團支部、社團等團體開展相應的法律知識競賽、辯論賽等,多觀看大學生維權案例,關注社會上發生的和大學生權利相關的事件,從多種途徑中了解到維權知識和維權辦法。

(三)完善高校學生權利保護法律制度

第一,完善高校學生權利法律救濟制度。在學校管理中,高校在行駛教育行政管理職權和學生發生爭議的時候,需要擁有相應程序法的保障,進而實現對學生基本權利的保護。高校要允許學生對其有重大影響的措施提訟,比如學籍開除、勒令退學、不發或者遲發畢業證等。高校在設置司法程序的同時要完善與之適應的行政救濟程序。學生對學校處分不滿的時候,可以申請行政復議。第二,完善《高等教育法》對大學生權利的保護。雖然我國形成了社會主義教育法律體系,但是受其立法性不高的影響,在對高校學生權利保護的時候存在內容不規范的問題,缺乏有效的權利救濟途徑。為此,在原有的《高等教育法》中需要適當增加學生如果得不到公正待遇或者求助時候的策略和途徑。

(四)建立高校學生維權機構,拓展學生的權益內容

第一,借鑒國外先進成功經驗,在學校內部建立負責學生維權工作的專門機構和專職人員,并按照一定的標準對高校維權工作人員開展相應的科學考評。第二,結合社會發展形勢建立學生維權制度,拓展高校學生的權益內容。1、信息公開制度。通過信息公開充分滿足學生的知情權,對于涉及到學生權利義務的信息,高校都需要對外公開,并要設置相應的主動告知監督部門。2、設立聽證制度。通過聽證制度,高校要積極聽取學生的辯解意見。在做出對學生處罰的時候,學生本人有權利為自己進行辯解,學校也要為學生的自我辯解提供機會。

結束語:綜上所述,高校教育現代化發展和法治化建設要求要進一步完善高校學生權力法律保護體系,完善高等教育法律制度。高校管理者要改變自己原有的管理理念,在學校管理中做到以生為本,人性化管理學生。在思想意識提升和制度的規范約束下,我國高校和學生之間的矛盾糾紛問題將會逐漸化解、減少,從而進一步促進高校現代化教育發展,促進學生更好成長。

參考文獻:

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商品買賣中,消費者往往屬于弱勢群體,近幾年有關消費者維權的新聞越來越多,社會各界也開始關注這一問題。必須明確的是在經濟法中,擁有絕對主體地位的人群是消費者,他們是受法律保護的群體。然而現實中商家卻往往容易忽略這件事,造成對消費者權益的侵犯。在此情況下,從經濟法入手尋找保護消費者權益的相關途徑變得尤為重要。

一、經濟法對消費者權益保護的現狀

1.法律制度不夠規范

我國的法律體系中有很多法律法規都對消費者權益保護略有涉及,但由于內容過于零散抽象,因此很難應用于實際情況中,只有唯一一部《消費者權益保護法》能夠應對消費者可能遇到的權益問題,然而這顯然無法滿足逐年增加的消費者權益被侵犯案件,因此在消費者維權這條路上,最重要的是有法可依,能夠完善法律法規,增加更多保護消費者權益的相關制度。

2.執法機構缺乏力度

關于消費者維權,首先要有法可依,其次就是執法必嚴。然而現實中相關執法部門卻不能做到這點,甚至無視包庇違法犯罪行為。許多地方政府在面對規模龐大且極具專業性的違法活動時,不但不嚴厲打擊,甚至會徇私舞弊;而個別政府機構為了自身利益徇私枉法將本該受到刑事處罰的案件僅以行政處罰敷衍了之;更有甚者,政府會利用權力之便,封鎖本地市場,對本土產品繼續地區保護,直接影響商品流通。

3.缺乏解決消費糾紛的救濟機制

有人的地方就會有矛盾,市場交易中在所難免會出現消費糾紛。只有當該糾紛涉及較大金額的消費或者損失嚴重,消費者才會想到拿起法律的武器尋求解決辦法。然而實際市場交易中,許多消費糾紛涉及的資金都比較小,摩擦也不太大,這時很多消費者習慣息事寧人,不通過法律的行為維護自己的權益。然而正是因為消費者的縱容導致商家越來越無所忌憚,假貨偽劣產品越來越多,這既損害了消費者本身的權益,也助長了社會不良風氣,危害社會公共利益。

4.消費者處于弱勢地位

消費者在商品交易的過程中,始終以弱勢群體的角色存在著。究其原因不外乎兩點:第一是因為消費者在購買某件商品時,并沒有對其進行全面的了解,導致的結果就是買回去以后發現并不適用。第二由于相關職能部門并沒有嚴格把控市場,導致市場中出現很多假貨偽劣產品,而消費者在完全不知情的情況下將其購買回家。二者都會造成消費者的權益受到損害。

二、經濟法對消費者權益保護的強化措施

1.完善市場規制法

沒有規矩不成方圓,要想更好的維護消費者合法權益,首先需要的是建立一個完善的競爭法規目標,對相關法規進行補充,完善立法目的、適應范圍等方面的法律依據,補充不夠完善的法律條例。其次建立一個完善的懲罰性賠償制度。在懲罰懲戒時做到有法可依,且明確懲罰賠償的性質,區分其與物質損害、精神損害之間的不同與不可替代性;同時將賠償制度中消費者應獲賠償保護的范圍擴大,賠償資金標準提高。確保消費者在消費過程中只要遭受到故意損害其利益的行為或者商家有重大過失導致消費者權益受到損害時,都可以再法律范圍內得到幫助。

2.建立行之有效的執法機構

建立一個健全公正的執法機構是維護消費者權益的第一步,需嚴格要求執法人員,保證執法人員剛正不阿,既具備專業的職業技能又有責任心與素養,只有執法人員紀律分明德才兼備,執法部門才能更加健全完善。其次要嚴厲懲治玩忽職守的官員,責問其上級領導,責任到人,加強執法力度,加重懲治強度。在整頓紀律,健全執法機構時,不僅要問責執法機構,還要對其他例如衛生行政、工商管理等關乎消費者權益的部門進行批評整頓,警醒各部門,確保各部門各司其職,互相配合以便更好的維護消費者的合法權益。

3.拓寬司法救濟渠道

許多消費者在其權益遭受侵犯時,雖有心維權,但卻沒有合適的維權渠道,因此,拓寬維權渠道非常重要。首先,一些公益團體或個人可展開公益訴訟活動,當消費者的權益受到侵犯時可以尋求他們的幫助,他們則以人的身份為被害人進行訴訟。這樣做能夠有效的維護消費者,保障社會公共利益,維持經濟秩序,防止違法行為再次發生。其次相關部門可以適當降低消費者維權訴訟費,實現小額訴訟。這樣消費者既不用擔心高昂的訴訟費又可以很好的維護權益,且這種小額訴訟的方式靈活性非常大,即可口頭約定也可書寫成文;審理程序也大大簡化,可以在晚上或者周末直接進行判決。

4.改進消費者弱勢地位

改變消費者處于市場交易中弱勢的地位是一件非常龐大的任務,既需要政府的大力扶持還需要整個社會的監督以及經營者的自我監督。首先政府需要加強對監管范圍內所有商家的活動的監督。以食品為例,要監督檢查食品是否處于保質期內,進貨渠道是否符合相關規定。確保食品的安全性。其次整個社會要形成一股監督市場的風氣,對商家報價進行比較,堅決抵制商家直接惡意競爭的行為,使銷售市場能夠井然有序的運行。最后對于經營者來說,為了維護經營者的品牌質量,應該嚴格把控自身服務場所、價格以及質量等可能影響聲譽的因素,避免因為損害消費者的權益而影響自身聲譽。只有加強各方面的監督,才能從根本上杜絕損害消費者權益的行為。

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關鍵詞 農村環境 法律問題 環境立法 可持續發展

一、我國農村環境污染的主要問題

在我國,農村環境主要是指以廣大農民的聚居地為中心的一定范圍內的自然及社會條件的總和,包括,大氣、土壤、水體以及地面植被等。改革開放以來,我國的經濟社會的各個方面的發展都在日益提高,但由于我國農村地區幅員遼闊、人口稀少,工業化程度相對較低,相比于發展迅速的城市來說,環境污染的空間還相對富余,因此,農村環境逐漸成為城市環境污染之后的另一個區域。近些年來,隨著國家加大了工業化、城鎮化建設步伐,一些大中型企業的發展也逐漸伸向了農村,使我國農村環境污染和生態破壞日益嚴重,農村的可持續發展也受到嚴重挑戰。

我國農村環境存在的主要問題有:

1.農村水體土壤污染嚴重。由于國家對新農村發展的推動,農藥、化肥以及地膜的使用逐漸加劇,使農村的水體和土壤受到嚴重污染。化肥、農藥的使用可以對減少蟲害、提高作物產量有一定的幫助,但是,化肥、農藥用量的不斷增加也造成了嚴重的問題。首先,大量使用化肥造成土壤板結、有機質含量減少、土地質量下降,不得不依賴更大量的化肥。其次,農藥、化肥中所含的有害物質污染土壤和作物,使產品品質低劣,市場競爭能力差。農藥、化肥同時還大量殺死無辜的動物、鳥類、昆蟲,破壞生態平衡。大量廢棄的農膜遺留在土壤中,破壞土壤結構、影響土壤中有益微生物的繁殖,也妨礙作物的生長。而且這些“白色污染”很難被消除,因為農膜在50年之內都無法被分解。

2.農村的廢棄物處理不當造成的污染。隨著農民的生活水平的提高,生活中造成的廢棄物也越來越多,加之不恰當處理就會對農村的環境造成危害。我國的人畜糞便、日常生活垃圾和使用污水被認為是目前農村三類主要廢棄物污染源。據有關調查,農村人畜的糞便無害化處理率平均還不到5%,農村生活剩余的垃圾和污水都沒能進行統一有效管理,農民自己的生活垃圾和污水隨處傾倒,流向路邊地頭、溝渠池塘以及被蒸發到空氣中,嚴重污染著土地、大氣、水源和莊稼,嚴重破壞了農村生態平衡。

3.濫砍濫伐造成的問題越來越嚴重。在農村,有很多農民只看到眼前利益,把大量的樹木森林砍伐使之變成耕地,他們沒有認識到森林是農業的生態屏障。目前我國森林覆蓋率越來越低,已經不足15%,除去大片林區,廣大農村地區的森林覆蓋率則更低,。水利是農業生產的命脈,由于地面植被被大量砍伐使我國的水土流失,水資源嚴重浪費。水土流失使土壤的肥力和水分漸趨荒漠化,有的只能棄耕,使一些地區的環境不在適合農民的生活居住。我國經濟發展規模擴大、人口逐漸增多,飲用水的需求也大大增加,而實際可用的水量卻逐年減少。可見濫砍濫伐造成的問題已經越來越嚴重了,如果不加以制止后果不堪設想。

4.一些新型企業造成的污染。十指出,對新型農村的建設要圍繞全面推進經濟建設、生態文明建設和其他文明建設一起發展。但是,目前國家為了加大社會主義新農村的建設,一味的強調以工業致富農村,致使鄉鎮企業在農村大力發展起來,但隨之而來的負面影響也凸現出來,由于鄉鎮企業主要是化工、建材等重工業,大部分都是重污染行業,而且這些行業技術含量較低,經營分布比較廣,使得農村環境污染面覆蓋較大且不容易治理。另一方面,我國農村為了加快致富的步伐都開始搞一些副業,比如禽畜養殖等,并且規模越來越大,這樣造成的污染也大大加深,在農村,人口分布密度較大,禽畜糞便的污染對人體的影響和土壤地表造成很大殺傷,嚴重影響了農村居民的生產和生活。

二、造成農村環境污染的主要原因

1.公眾參與率比較低。目前,我國公眾參與環境保護地位處于弱化的狀態,特別是處在文化水平相對較低的農村,農村環境保護還僅僅依賴于政府的推動。中國雖然已經完成了第三個“五年”普法教育,但是農村人們的接受能力畢竟有限,更何況是環境法,知之者就少之又少,公眾只是的跟隨政府的腳步,當政府進行農村環境進行決策時,公眾就會被組織起來集體參與;在政府沒有環保政策時,便很少有公眾參與。由于這種參與是在政府倡導下進行的,公眾并不能完全表達自己的立場。農戶們不能有效地監督政府權力。隨著經濟的發展,人們也更加注重生活質量,公眾的環保意識也有了一定的提高,但對于不斷發生的環境污染和生態破壞的現象,我國公眾的環保意識依然不強。公眾在面對環境問題時,往往缺乏社會責任感,參與環境保護的積極性不高,這也導致我國環保項目開展的成效也打了一定的折扣。

2.農村環境保護法律體系不健全。從農村環境保護方面的法律看,我國還缺少專門性的法律來規范農村環境的保護,這方面的理論研究還遠遠達不到要求,有些甚至還僅僅只是停留在概念上,根本沒有可執行性。農村環境形勢已經十分嚴峻,點源污染與面污染共存,生活污染與工業污染疊加,各種新舊污染相互交織;工業及城市向農村轉移,危及農村飲用水安全和農產品安全;但是農村環境保護的政策、法規、標準體系仍然達不到要求,這已經成為危害農民身體和財產的重要因素,嚴重制約了農村經濟社會的可持續發展。另外,農村環境保護還有很多方面沒有涉及到,一些城市法規條例根本不適用農村,而適用農村環境的法律又不夠完整且滯后,目前,我國農村的各項環境保護的政策都跟不上發展的步伐,以農藥的檢測體系為例,不僅檢測的能力落后,就連檢測的標準和覆蓋面也很低,而且對農藥殘留超標監管力度遠不能適應國際上對農藥殘留監測工作的要求,還有近幾年來發展較快的農村城鎮化以及鄉鎮企業對農村環境的污染和破壞問題等等,當前的法律都沒有相應的規定。

3.農村環境保護執法系統混亂。由于農村大部分遠離城市,環境保護的執法情況不能得到保證,而且農村環境保護職能和職權及各部門的分工不明確。另外我國涉農環境保護事項范圍廣泛,而國家關于涉農環境保護方面的法律又太有限,因此,對于涉農環境保護事項,農業部和國家環保總局“都管”或者“都不管”也是有根據的,這種職權分工上的不明確導致兩部門爭相管理對自己有利的行政事務,而對于自己不利的行政事務則相互推諉。還有就是地方官員為了政績都把主要環境執法力度都放到城市里面,從而忽略了農村環境的執法,例如對于鄉鎮企業的污染防治事項,生態保護執法等,往往是城市嚴農村松,甚至農村根本就得不到執法,這都導致了農村環境執法過程中出現難以操作的事實。

三、對農村環境污染防治的立法建議

通過上對我國目前農村環境污染情況的了解我們可以發現,農村經濟發展帶來的負面效應已經越來越嚴重。為了實現國家的可持續發展戰略,全面推進經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設、生態文明建設五位一體,以及社會主義新農村建設,加強農村生態環境立法建設已經勢在必行。

1.建立健全農村環境保護的法律體系。要想從根本上解決農村生態環境污染環境立法是關鍵,環境立法是環境法制建設的基礎性工作,也是促進經濟發展的前提條件,但目前我國農村環境保護法律、法規還相對比較薄弱,這就給農村環境保護的進行帶來了很大阻礙。所以,當前最重要的是認真貫徹政府的要求,努力完善土壤污染防治、畜禽養殖污染防治等農村環境保護方面的法律,制定村鎮污水、垃圾處理及設施建設的規劃,逐步建立農村生活污水和垃圾處理機制的投入和運行機制,對重要飲水水源地、重要河流、水庫等環境敏感地帶,制定并頒布污染物排放及治理技術標準,制定農村環境質量、人體健康危害和突發污染事故相關預案,另外還應當盡快制定針對鄉鎮企業等新型行業的環境保護的法律,最重要的是無論制定法律,還是法規都應當充分面向公眾,讓每一個公眾參與進來,這樣所謂的法律體系才能發揮作用。考慮到農村成員的文化水平及法律意識比較低,農村環境保護的法律應該淺顯易懂,以便每一個公眾都能了解學習,這樣也有利于執法部門的執法。

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