時間：2022-12-10 19:41:36
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中圖分類號:D912文獻標識碼:A
刑事訴訟關乎公民的人身、財產、乃至生命權,如果在被追訴者毫無設防的情況下進行刑事訴訟,程序的公正性將蕩然無存,這也與刑事訴訟注重人權的時代潮流相背馳。1996年修改的《刑事訴訟法》加強了犯罪嫌疑人、被告人的辯護權,規定了偵查階段律師可以介入訴訟為犯罪嫌疑人提供法律幫助,自案件移送檢察機關審查之日起,犯罪嫌疑人不僅可以自己辯護,而且可以聘請辯護人為自己辯護等等。這充分表明了辯護制度在刑訴法修改后得到了很大的完善。但是,新的《刑事訴訟法》實施已有十幾年,全國的刑事案件辯護率卻仍維持在30%的水平。刑事訴訟辯護率低的原因是什么?理論界、實務界已對此進行了比較廣泛的探討,但是,總結的原因大都“浮在水面”,沒有追根溯源,這也就使解決的方法無的放矢,不能立竿見影、卓有成效。筆者認為,辯護制度是刑事訴訟諸項制度的基礎,它的發展和完善過程是社會對被告人人權的認同過程,也是對其理論基礎的不斷認識和不斷完善的過程。只有理清這項制度的基礎,才能從根本上健全和完善刑事辯護制度。
1 刑事辯護制度理論基礎初探
觀念來源于實踐又指導實踐。不同的觀念,可以產生不同的生活方式、法律制度和社會形態,甚至可以引起爭端、沖突和戰爭。對同一觀念的理解角度和程度不同,也可以導致對同一事物、同一制度的處理方式和建設方法的不同。我國現在的刑事辯護制度的建設和發展水平,正是我們對其所持觀念的反映;而要進一步從立法和執法上改進和完善現有的刑事辯護制度,就必須澄清有關的模糊觀念,建立一些先進的觀念。①制度無一不需要理論基礎的支撐,如果概念和制度的理論基礎定位不對將影響整個制度的運行和定位,辯護制度亦是如此。
刑事辯護制度的理論基礎,學術界大致有下列觀點。傳統的觀點認為,“對立統一”規律是刑事辯護制度的唯一基礎。還有的學者認為刑事辯護制度的理論基礎有三,即對立統一規律、無罪推定原則和程序主體性理論。②還有學者認為,“法治”原則亦是理論基礎之一。③還有的認為,刑事辯護制度不僅是程序主體性理論和對立統一規律指導下的結果,更是民主原則――一種具有普遍意義的政治理念在現代刑事訴訟領域的集中體現。④有的學者將刑事辯護制度的理論基礎分成政治基礎、倫理基礎、邏輯基礎和哲學基礎,并進而細分。⑤還有學者認為,反抗權、參與權和辯證法分別是刑事辯護制度的社會心理基礎、政治基礎和技術基礎。⑥
2 刑事辯護制度之唯一理論依據――程序主體性理論
根據對以上觀點的分析以及對刑事辯護制度產生和發展進程的考察,筆者認為,刑事辯護制度的唯一理論依據是程序主體性理論。
第一,對立統一規律,是唯物辯證法的實質和核心,它揭示了普遍聯系的根本內容和事物發展的內在動力,它是貫穿于其他規律和范疇的中心線索,而矛盾分析方法是我們最根本的認識方法。于刑事辯護來講,對立統一規律主要告訴我們辯護權與控訴權是矛盾的統一體。它們共同服務于審判,其統一性表現在互為條件,相互依存,讓“真理越辯越明”。同時二者亦存在沖突,辯護權與控訴權又會相互制約,辯護權的行使又可能抵御對犯罪的追究,使罪犯逃避打擊。故此,有學者指出,“訴訟制度在設計辯護權范圍和權利行使方式時,不能不考慮打擊犯罪與公民的法律安全之間的矛盾而將其限制在‘合理’的范圍”。⑦擔心律師介入訴訟范圍過大會引起消極影響,這也是《刑事訴訟法》修改時沒達到人們期待程度的原因。筆者認為,不論是從追訴犯罪,還是從“相對合理”的角度來看,犯罪嫌疑人、被告人的“辯護權”都不應在“被限制”之列。對辯護權的任何阻礙都是在已經有諸多缺陷的辯護制度上再割一刀。可見,將“對立統一規律”與作為法律制度的辯護制度在一個語境下討論,容易使人們將辯護權的行使和逃避打擊相聯系,更容易使辯護權的作用僅僅被界定為“發現真實”,而忽略它的獨立價值。第二,任何人在未經證實和判決有罪之前,應視其無罪。這里是要有一個前提的,即所有被追訴之人都是訴訟的主體,是程序的主導者之一。只有被追訴人成為訴訟的主體,他才有機會和資格被當作無罪的人來對待。因此,程序主體性理論和無罪推定之間自然是上下位階的關系。第三,“法治”是作為一種治國方略被提出的,只是后來為法學家所引進成為部門法的原則,它的含義是程序的主體應當嚴格遵守程序法和實體法,崇尚法的權威性。這也就是說程序的主體不允許任何一方附庸于另一方,都應當是是守法的主體,因此,程序主體性理論和法治原則的關系亦是同上。第四,民主原則要求整個刑事程序中的主體都能通過自己的行為影響程序的進程,從而實現控辯雙方平等。這就要求被追訴人有充分的話語權,即辯護權以便和控方進行抗衡,被告人的主體地位也是他享有民利的前提。民主原則和程序主體性理論的關系也就顯而易見了。第五,理論基礎應是某項制度在理論上的淵源或者哲學上的來源。而理論基礎多元化的結果往往導致對這項制度的分析角度過多,而最終導致其發展路徑的無所適從。第六,近代自然法思想啟示我們,反抗壓迫權是天賦人權。辯護權正是被追訴者的反抗壓迫權在刑事程序中的彰顯。參與權是上述民利的體現。辯護權同樣也是參與到刑事訴訟中并發揮作用的表現。⑧但是,要注意的是,參與權、反抗權都是人的權利擴大和發展到一定程度的產物,都是被追訴者應當或者說已經成為程序主體之后所得到的權利。那么,被追訴者的程序主體地位自然成為被告人諸項權利的前提。可見,以上原則雖然和辯護制度聯系密切,但這些原則、權利都可在程序主體性理論中找到根據和落腳點。因此,刑事辯護制度的唯一理論依據應當是程序主體性理論。
考查刑事訴訟的發展過程,歷史上出現過三種刑事訴訟模式,它們是奴隸社會的彈劾式訴訟模式、封建社會的糾問式訴訟模式、近現代社會的控辯式訴訟模式。此三種模式對刑事辯護制度的保障和承認是截然不同的。在古羅馬帝國彈劾式訴訟模式下,刑事辯護制度的歷史雛形就已經存在。在這種訴訟模式下,原、被告訴訟地位完全平等,享有同等的權利和義務,用攻防來推動刑事訴訟的進行。因此,被告人作為訴訟的主體不僅應該而且實際上有多種救濟的渠道,那時,被告人防衛的最有效手段之一就是他們的刑事辯護權了。因此,在這種模式下,被告人的辯護權是完整的。但是,當封建制代替了奴隸制之后,統治階級認為彈劾式訴訟并不利于其極權統治,從而將其廢除,推行糾問式訴訟。封建糾問式訴訟是國家對犯罪和犯罪人的一種“報復”,他們將犯罪看成是對暴力統治的極大威脅,盡其所能懲罰、打擊犯罪。其結果是刑訊逼供盛行,完全忽視被告人在刑事訴訟中的地位。被追訴的人僅僅成為訴訟的工具,被任意刑訊逼供,成為訴訟的客體。被告人僅有招供的義務,沒有辯護的權利。這樣,刑事訴訟機制的人權保障功能喪失,刑事辯護制度缺位。后來資產階級革命的發生和資本主義社會的發展,用天賦人權等理念對刑事訴訟進行改造,實現了控辯審三方分離,塑造了現代意義上的控辯式訴訟模式。控辯式訴訟模式強調對訴訟參與人的諸項權利的保障。認為司法正義應當在程序法制的情況下實現,這其中主要是保護被追訴人的主體地位。自此之后,被追訴人再也不用面對集權主義的司法權,控辯雙方實現了平等的攻防。由此,被告人終于擺脫了訴訟手段的角色和地位,而成為享有諸多訴訟權利的主體。既然被告人被視為是刑事訴訟的主體,當然就有必要保障與其他地位相稱的權益。為此,必須賦予被告人為自己進行辯護的權利。⑨由此,刑事辯護制度得以重生,啟動了刑事訴訟文明化、民主化的發展趨勢。所以,被追訴人程序主體地位的興衰與辯護制度的存廢是息息相關的。
由此可見,程序參與者的地位關系到程序的實際意義。程序主體性理論的中心思想是犯罪嫌疑人、被告人同法官和控訴人一樣,在三角關系中處于平等地位。他旨在確立被追訴人的主體地位,旨在賦予被追訴人各項訴訟權利以抑制不斷膨脹的行政權和司法權,從而使刑事訴訟符合現代文明的要求。在現代刑事訴訟中,被追訴人的基本人權必須得到充分的保障,同時,他作為訴訟參與者的程序主體地位必須得到制度上的支撐和尊重。只有這樣,現代刑事訴訟才與野蠻專橫的封建糾問式訴訟區別開來,從而不僅表現為一種過程,也表現為一種理性的程序。這就是現代刑事訴訟中程序主體性理論的內容。⑩另外,在我國,強調程序主體性理論作為刑事辯護制度的理論基礎有著很強的現實意義。很長一段時間,刑事程序的目的一直都被界定為懲罰犯罪,所以刑事辯護制度都是作為刑事訴訟程序的附屬制度而為理論界和實務界所認知。雖然新《刑事訴訟法》在保障被告人、犯罪嫌疑人人權上邁出了一大步,但是實踐中將被告人仍然看作程序客體的觀念仍然大行其道。所以,將程序主體性理論作為刑事辯護唯一的理論基礎,更有利于解決當前刑事辯護制度存在的諸多問題,完善和促進刑事辯護制度。
被追訴人也許是真正的罪犯,也許不是。也許已經為被害人深惡痛絕,但其被真正確定有罪以前也僅此而已。辯護人,尤其是辯護律師既非天使,也非魔鬼,而只是為社會公眾提供法律服務的專業群體,將律師視為正義的化身或將律師當成社會的異己力量,都會導致對律師的偏見和歧視。當刑事辯護制度背后的意識性、精神性因素為人們所認同時,他們將逐漸擺脫傳統法律觀念的桎梏;人們的認識也將從感性認識上升為理性認識;他們對刑事辯護制度的消極態度也將逐漸為積極態度所替代。
注釋
①田文昌.刑事辯護學[M].北京:群眾出版社,2001,89.
②熊秋紅.刑事辯護論[M].北京:法律出版社,1998,74-111.
③田文昌.刑事辯護學[M].北京:群眾出版社,2001,107.
④歐衛安.對刑事辯護制度理論基礎的再認識[J].廣州大學學報(社會科學版),2002(6).
⑤朱林兵.試論我國刑事辯護制度的理論基礎[J]. 湖北社會科學,2008(1).
⑥謝佑平.生成與發展:刑事辯護制度的進化歷程論綱[J].法律科學,2002(1).
⑦龍宗智.相對合理主義[M].北京:中國政法大學出版社,1999,205.
⑧謝佑平.生成與發展:刑事辯護制度的進化歷程論綱[J].法律科學,2002(1).
一、未成年人刑事案件之指定辯護制度的價值分析
指定辯護制度的價值就是指定辯護制度在未成年人刑事訴訟程序中所具有的意義，主要表現在保障未成年被告人辯護權和落實未成年人刑事訴訟程序的特殊保護原則兩個方面。
（一）指定辯護制度與保障未成年被告人的辯護權
在刑事訴訟過程中被告人行使辯護權的方式不外乎兩種：本人單獨行使和他人協助行使。前者是指被告人親自為自己辯護，行使辯護權，沒有其他人的協助，即通常所說的自行辯護；后者是指被告人以外的人幫助被告人行使辯護權，包括指定辯護和委托辯護。1996年刑事訴訟法修改以后，控辯式庭審方式的實施，使控辯雙方在法庭上的對抗程度大大增加，對案件事實和適用法律的認定經常會引起控辯雙方激烈的爭論，而對未成年人來說，由于其年齡因素、智力發育程度限制，常常很難理解控辯雙方紛爭的實質內容，甚至會因理解上的差異而造成審理的難度，因此，在這種情況下，辯護人參與就顯得非常之必要，不僅可以有效幫助未成年人行使自己的訴訟權利，而且在協助法庭查明案件事實，對未成年人進行教育方面都發揮其不可忽略的作用。所以說，指定辯護制度適用于未成年人案件是未成年人享有獲得辯護人權的應有之義。
（二）指定辯護制度與未成年人刑事訴訟程序的特殊保護原則
未成年時期是人生中的特殊階段，未成年人有著不同于成年人的生理狀況，因此，在法律待遇上應與成年人有所區別。對未成人的這種認識，正如《北京規則》中的表述：“認識到鑒于未成年人處于成長發育的早期階段，特別需要在身心和社會發展方面得到照顧和幫助，并且需要在和平、自由、尊嚴和安全情況下獲得法律保護”。指定辯護制度正是落實未成年人刑事訴訟程序殊保護原則的一項重要制度，是未成年人刑事訴訟朝著公正、民主、文明邁進的產物。這一制度的實施，并非只是為了滿足未成年被告人的要求和愿望而設定。指定辯護人為未成年被告人辯護既是維護其合法權益，也是為了保證案件的質量，保證刑事訴訟法任務的實現，保障國家法律統一正確的實施。在未成年人案件中，未成年人的身心特殊性決定了其自行辯護不足以保護其合法權利，而辯護律師作為其合法利益的專門維護者，提出的有效辯護對于案件質量的保障就多了一道進行制約、把關防錯的關口，這無疑有助于克服未成年人刑事訴訟中已有的和可能有的不公正、不文明的現象，體現對未成年人的特殊保護。
二、我國現行未成年人刑事案件之指定辯護制度評析
（一）指定辯護的適用范圍
刑事訴訟法第151條規定，案件只有進入審判階段后被告人才有權獲得指定辯護人的幫助，刑事訴訟法第34條規定，被告人是未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。從上述法律規定看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即未成年被告人獲得指定辯護人幫助的最早時間只能是公訴機關將案件移送法院至開庭前十日這一階段。筆者認為，這一法律規定的不足之處在于：
首先，由于任務的特殊性，在未成年被告人合法權益最可能受到侵害的偵查階段得不到律師的幫助，難以有效防止偵查權力可能的濫用而對未成年被告人的合法權益造成侵害。對未成年人來說，申請變更強制措施、申請復議等權利，沒有律師的幫助就都無法正常實現。雖然刑訴法規定了犯罪嫌疑人在這一階段可以聘請律師為其提供法律服務，但由于未成年人沒有經濟收入和財產無力聘請律師，或者由于其法定人缺乏法律意識而怠于聘請律師，亦或屬于流浪少年偵查機關沒有及時通知其法定人，遠在他鄉的未成年犯罪嫌疑人的父母往往是等到審判階段才知道孩子的狀況，就更不可能在偵查階段為其聘請律師。在審判實踐中，經常會出現犯同樣罪行（如盜竊相同數額）同為初犯的未成年被告人，有的被告人在偵查階段由于聘請律師得到法律幫助得以取保候審。有的被告人沒有能力請律師不知如何行使訴訟權利一直被羈押。這對未成年被告人而言，可能在心理造成一種有錢就能夠享受不同訴訟待遇的錯誤認識，也會影響未成年被告人的改造。
其次，受法院指定的辯護人一般是在開庭十天前才介入訴訟，指定辯護律師對案件的了解只局限于到人民法院去查閱檢查機關移送的材料。按照筆者所在地的未成年刑事案件指定辯護流程為例：法院在受理未成年人刑事案件后于開庭前十日發函給當地法律援助中心，法律援助中心收到指定辯護函后根據當地律師事務所排列順序確定某一律師所接受指定，再由該律師事務所主任指派所里某位律師擔任指定辯護人，如此幾個環節下來，至少需要花費三天時間，所以指定辯護人會見未成年被告人的時間有時距離開庭時間不足七天，由于時間的限制，使得辯護律師與未成年被告人之間的接觸時間過短，對其犯罪情況以及心理狀況、家庭背景、生活等情況都不能充分了解，更談不上通過社會調查，走訪學校、社區等方式來全面了解未成年被告人的情況，以達到為其全面、客觀辯護的目的。
因此，往往造成指定辯護律師在庭審辯護過程中就案論案，或者泛泛而談，缺乏深層次的辯護意見，不能確實保障未成年被告人的權益。
筆者認為，根據刑訴法第96條的規定，現行刑事訴訟法將律師介入刑事訴訟的時間提前到偵查機關對犯罪嫌疑人第一次訊問后或者采取強制措施之日起，那么對未成年人的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。一方面讓指定辯護人介入偵查程序，監督偵查人員按法定程序收集證據。可以避免未成年被告人因為行為能力尚不完全、自行辯護和對客觀事實表達能力差異等原因，在缺乏法律援助的情況下，喪失訴訟權利的行使。另一方面，指定辯護人在偵查階段介入未成年人刑事訴訟，能夠有充分的時間了解案情，與未成年被告人有更多接觸，對其性格特點、社會交往、成長經歷以及實施被指控的犯罪前后的表現等情況進行調查，使辯護人能夠確實有效地履行自己的辯護職責，能夠在起訴和審判階段高質量地完成自己的辯護任務。
鑒于我國法律規定，法院、檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責、互相配合、互相制約，在各個訴訟階段，如果分別由各階段的主管機關為未成年人指定律師，雖然可以實際操作，但容易出現各環節的銜接問題，而且可能出現公、檢、法三家為同一未成年被告人在不同階段指定不同承擔法律援助的律師，這會讓未成年人產生不穩定感，增加其對訴訟的緊張恐懼情緒。筆者認為，應該從以下兩方面改進指定辯護制度：
一是今后修改刑事訴訟法時明確規定指定辯護的適用階段為刑事訴訟的各個階段。由最先受理案件的機關為未成年人指定辯護，由接受指定的辯護律師應當為未成年犯罪嫌疑人或被告人提供立案后至一審終結時的法律服務。筆者沒有把最先受理未成年刑事案件的機關直接定義為偵查機關，是考慮到刑事自訴案件的未成年被告人應由受案法院指定辯護。
二是應該形成一支專門為未成年犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的律師隊伍。各地法律援助專門機構要把對未成年人的法律援助案件作為工作重點，采取特殊措施，提供優先法律服務。鑒于未成年人刑事訴訟的特殊性，指定辯護人在承擔未成年人法律幫助或辯護經常要付出比成年當事人更多的勞動，如果能夠專門基金或以專項撥款方式對指定辯護人進行補助，能夠在一定程度上避免經濟因素導致指定律師辦案質量不高的現象。
（二）未成年被告人是否有權拒絕指定辯護
刑事訴訟法第11條規定被告人有權獲得辯護，但是在司法實踐中有一些未成年人對于法院為其指定的律師予以拒絕，按照最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》的規定，在審判過程中，未成年被告人及其法定人可以拒絕指定辯護人為他辯護，但同時規定，未成年被告人要求人民法院另行指定辯護律師，合議庭同意的，應當宣布延期審理。重新開庭后，被告人再次當庭拒絕辯護律師為其辯護，如果被告人是不滿18周歲的未成年人，法院不予準許。上述規定實質上是強制辯護制度，也稱必要辯護制度。指定辯護是一種強制性規范，即這種辯護一經法院指定，就具有強制辯護的效力，被指定的辯護人不能隨意拒絕為被告人進行辯護，而基于辯護權的性質，被告人有權放棄這一權利，拒絕指定辯護人為其辯護，但這一放棄必須以被告人神志清醒、具有正常的判斷能力為前提條件，否則被告人的處分行為是無效的法律行為。對于未成年人來說，其自身尚未成熟、尚未達到法定年齡的現狀即成為其不能正常行使這一重要權利的障礙，因此，未成年人被告人不能隨意拒絕指定辯護。但是，在未成年被告人具有正當理由或指定辯護律師對未成年被告人明顯不利的情況下，經法院同意，可以為未成年被告人重新指定辯護律師。最高人民法院的司法解釋正是基于這種情況，規定了被告人可以拒絕指定辯護，但拒絕的次數只能是一次。
綜觀其他國家法律規定，在英美法系國家，原則上實行任意辯護制度，被指控人享有放棄律師為自己辯護的權利。但都對未成年人放棄辯護人有一定條件的限制，例如要在未成年人的父母、監護人參加訴訟、未成年人參加綜合情況測試合格等條件下，才準許未成年被告人放棄辯護。而俄羅斯、德國、奧地利等國及我國臺灣地區都對未成年人案件實行強制辯護制度，規定未成年人的案件，在進行法庭審理時必須有辯護人參加，無辯護人到庭者不得審判。
筆者認為，在未成年人刑事案件中實行強制辯護，是對未成年人行使訴訟權利必須給予的一定輔助，指定辯護人參加訴訟不僅有助于維護未成年被告人的合法權益，而且是體現一個國家刑事訴訟的民主、公正、文明程度，如果未成年被告人既不委托辯護人，又可以拒絕法院的指定辯護，就會造成辯護職能嚴重萎縮，因此有可能導致不公正的判決。不公正的判決不僅會損害未成年被告人的利益，同樣會危及國家和社會利益。因此，未成年被告人對于法院第一次指定的辯護人不滿意并有正當理由，有權拒絕該辯護人而要求另行為其指定辯護人，但沒有拒絕法院為其指定辯護的自由。
（三）審判實踐中指定辯護制度應注意的兩個問題
1、法院能否指定未成年被告人的父母擔任其辯護人
根據最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉 若干問題的解釋》第39條的規定，“人民法院指定的辯護人，應當是依法承擔法律援助義務的律師。”因此，對于被告人在開庭審理時不滿18周歲的未成年人，沒有委托辯護人的，法院應當為其指定承擔法律援助義務的律師擔任其辯護人，而不能指定未成年被告人的父母作為其辯護人。即使該未成年人的父母具備律師資格，也不能指定為辯護人。未成年被告人的父母應當以法定人的身份參加訴訟，而法定人與指定辯護人的訴訟權利完全不一樣，不能相互取而代之。
2、法院應當為受理案件時未滿18周歲開庭審理時已經滿18周歲的被告人指定辯護人
刑事訴訟法、最高人民法院執行刑訴法的司法解釋以及最高人民法院關于《審理未成年人刑事案件的若干規定》，都把開庭審理時不滿18周歲的未成年被告人作為應當指定辯護人的對象。實踐中有一些案件，公訴機關移送法院時被告人未成年，合議庭在確定開庭時間時根據起書上載明的被告人出生年月，可以推算出開庭時被告人已經滿18周歲，對這一類案件，法院仍應為被告人指定辯護律師。因為根據起訴書上推算出被告人開庭時滿18周歲并不一定準確，特別是一些來自農村的未成年人，家長為其報戶口時常用農歷出生年月，在庭審時若確有證據證明其戶籍上的出生年月為農歷時間，換算成公歷日期，被告人在開庭時仍屬于不滿18周歲的未成年人。對于這一類案件，法院應當依據最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第37條的規定，為其指定辯護人。這樣不僅有利于保護被告人的合法權益，也有利于案件的順利審理。
參考書目：
1、《刑事辯護論》，熊秋紅著，法律出版社1998年版。
2、《未成年人法學》，佟麗華著，中國民主法律出版社2001年版。
3、《刑事訴訟法修正實務全書》，陳光中主編，中國檢察出版社1996年版。
一、 新刑訴法中刑事辯護制度的進步
《修正案》對于刑事辯護制度的規定有著以下三個亮點：第一，明確律師在偵查階段的身份。《修正案》規定：”犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人。在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。”第二，有關辯護律師會見通信權的規定具有明顯的進步性，這種進步性主要體現在保障辯護權的順暢行使，著力解決實踐中律師“會見難”的問題。為此，《修正案》一方面吸收了現行規范性文件的相關內容，另一方面實現了與律師法的協調。第三，擴大偽證罪的對象。《修正案》第對偽證罪的主體做出了修改。就是將以往的”辯護律師和其他辯護人”改為”辯護人或者其他任何人”。
二、 新刑訴法中刑事辯護制度的不足
新刑訴法的規定與1996年刑訴法相比盡管取得了長足的進步，但也存在明顯的不足。這主要體現在以下幾個方面。
（一）特殊案件會見許可的規定可能在實踐中演化為普遍的“不予許可”
1996年刑訴法實施的經驗教訓反復證明了一個事實，即凡是授權職權機關許可或者同意的事項，在辯護律師提出申請時，基本上都變成了“不予許可”或者“不予同意”決定，調查取證權如此，會見權更是如此。實踐中，偵查機關在行使裁量權時遵循的是“權力方便行使”的邏輯，律師會見嫌疑人自然會給偵查權的行使帶來諸多不便，因此也就難以獲得偵查機關的認可和支持。這就使幾類特殊案件的嫌疑人在偵查階段喪失了律師幫助權和會見交流權。“從被疑者的辯護權的實質化的觀點來看，被疑者與辯護人接見交流的保障必不可少。”[2]會見權乃辯護權的基礎和核心，如果會見權被剝奪，又何談辯護權之行使。會見權在特殊情況下可以受到一定程度的限制，但不應被剝奪。《修正案》這一規定可能導致的后果，我們必須予以高度的警覺。
（二）律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人不允許核實證據的規定有違辯護權的基本理論
《修正案》規定：“辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有關案件情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。”該規定的立法本意很明確，將律師向當事人核實證據的權能限定在審查階段和審判階段，而在偵查階段僅限于了解案情和提供法律咨詢。但是，《修正案》的相關規定已經明確，犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，即有權委托辯護人。而“辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。”既然偵查階段犯罪嫌疑人委托的律師已經具有了“辯護人”身份，那么辯護律師在提出有利于委托人材料的同時，為了確證這些材料的真實性和合法性，當然應當允許律師向當事人核實有關證據材料。這也是辯護權的應有之意。《修正案》一方面賦予偵查階段的律師以辯護人身份，另一方面又不允許其核實證據，這在邏輯上是自相矛盾的。
（三）對侵犯律師會見權的行為缺乏有效的救濟
對于看守所超過48小時不安排律師會見以及偵查機關無正當理由不許可律師的會見申請等侵犯律師會見權的行為該如何處理？這一直是近年來訴訟法學界所關注的問題。《修正案》對此問題也有所涉及，即規定“辯護人、訴訟人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。”這種“自查自糾”的處理方式注定難以發揮權利救濟的功能。正如陳瑞華教授所指出的：“控辯雙方發生爭議之后，辯護方必須有機會向中立的裁判者尋求有效的司法救濟，否則，對辯護權的保障就會由作為辯護方對立面的偵查人員、檢察人員所掌控。這經常是導致辯護權無法實施、律師難以獲得救濟的重要原因。”[3]
（四）律師與當事人之間的通信秘密缺乏保障性規定
《修正案》雖然賦予偵查階段律師與犯罪嫌疑人之間的通信權，但是缺乏對通信內容、通信秘密的保障性規定。實踐中，看守所或者辦案機關通常都會對律師與當事人之間的信件往來進行檢查，對內容涉及案情的信件大多予以扣留，這嚴重限制了通信權的行使。
三、進一步完善刑事辯護權的幾點建議
（一）改革完善會見許可制度，保障律師在偵查階段必要的會見權
對于幾類特殊案件，實行不同于普通案件的律師會見制度，進行必要的程序限制是完全必要的，但是基于辯護防御的需要，保障律師與當事人之間必要的溝通和交流也是程序正義和國際刑事司法準則最低限度的要求。國外法治發達國家盡管也會對特殊案件、特殊情形下律師的會見權進行一定的限制，但這種限制主要是對會見時間的推遲以及指定會見的日期和次數，而不是否認律師在偵查階段的會見權。借鑒國外立法經驗，結合我國實際，有兩種方案可供選擇：第一種方案是在設置許可會見制度的同時，規定律師在偵查階段必要的會見次數，例如規定在整個偵查階段應當保證律師會見嫌疑人的次數不少于二次；第二種方案是改變許可會見的規定，通過其他方式對會見過程予以限制。例如，在允許憑“三證”會見的同時，規定偵查機關可以派員在場或者通過電子設備對會見的過程進行監聽和監控。這兩種方案既考慮到了追訴某些特殊犯罪的需要，也關照到了律師會見權的實現問題。
（二）將通信權修改為通訊權，在保障通訊秘密的同時合理設置例外規定
通訊權不但是辯護律師的權利，也是被追訴人的一項基本訴訟權利。在被追訴人有與其律師會見交流的需要和請求時，看守所應當切實承擔起保障被羈押人行使該項權利的義務，即看守所應當及時通知律師，轉告當事人提出的會見請求。如果律師確因客觀原因無法及時前來會見，那么看守所應當為被羈押人與其律師的聯絡提供電話、網絡視頻等通訊設備和通訊服務。這就可以改變目前因被羈押人只能被動等待律師來訪所導致的律師無法及時有效地向當事人提供法律幫助的問題。在日本，“犯罪嫌疑人希望會見時，拘留所負責人或檢察官必須向辯護人傳達，辯護人如不能立即會見時，應該考慮允許通電話或通信。”[4]
（三）加強權利救濟，明確侵權的不利后果
“無救濟即無權利”。因此，律師會見通訊權若要在實踐中得到真正落實，必須為侵權行為設置不利后果，避免侵權人從侵權行為中獲益，并且要給予被侵權人一定的救濟途徑。
在侵權不利后果的設置上，根據侵權的不同情形可考慮采取以下制裁措施：對于非法剝奪律師和被追訴人會見通訊權的，在被追訴人與律師會見聯絡之前，被追訴人有權拒絕回答偵控機關的訊問；由于偵查機關的不當限制使得律師無法會見當事人的，在律師會見當事人之前，檢察機關不得作出批準逮捕的決定；對于批捕之后偵查階段拒絕會見的，在偵查終結后偵查機關移送檢察院審查的案件，檢察機關應當拒絕受理；對于在審查階段和審判階段剝奪律師會見權的，檢察機關不得提起公訴，法院不得開庭審判，除非會見權得到實現；對于沒有正當理由拖延律師會見時間的，偵控機關在拖延期間所取得的被追訴人口供不具有證據能力，不得作為和判決的根據；對律師會見和通話進行監聽，則該監聽結果不得用作不利于被追訴人或律師的證據。德國基于信賴保護原則，對辯護人適用特別規則，因為刑訴法第148條第1項保證其得與被告不受限制地任為言詞上之交往連系。因此如果在對被告施行電話監聽時，發現其乃在與辯護人通話時，則應將錄音中斷，或如已錄音時，則需將之消除。如果辯護人同時也被監聽，并且從監聽結果中證實，該辯護人確有犯使刑罰無效罪之嫌疑時，則該所監聽之結果不得作為不利辯護人之用。[5]
參考文獻：
[1]陳光中.刑事訴訟法修改在即 學者吁解決律師辯護“三難”，法制日報，2011-08-03。
[2][日]鈴木茂嗣：《日本刑事訴訟法的特色及解釋上的諸問題》[C]，李海東等譯，載《日本刑事訴訟法的形成與特色》，中國法律出版社、日本國成文堂1997年聯合出版，第51頁。
[3]陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》[M]，法律出版社2008年版，第260頁。
關鍵詞：刑事辯護制度 刑事訴訟法修改 完善 保障
一、1996年刑事訴訟法修改后辯護現狀
1996年刑事訴訟法的修改無疑使中國刑事司法改革的巨大進步，它旨在通過對辯護制度的完善，提升人權保障力度。有關刑事辯護的改革曾經是其中的精彩之筆，但十幾年過去了，當刑事訴訟法的修改被納入立法規劃時，辯護制度的修改又成為了重點。因為此次修改對中國刑事辯護的實質性影響而言，可以說是倒退，刑事辯護率降低，辯護律師減少，刑事辯護的路越走越難，出現了會見難、閱卷難、調查取證難的“三難” 局面。
（一）會見難
律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人是了解案情、準備辯護及維護犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的前提條件。但是這一規定在時間中卻被“依法”剝奪：律師會見權建立在“可以”的基礎上，只是一種可選擇的權利；公安、檢察機關各自規定的會見手續極其繁雜；律師會見批準制由例外變成了通例；偵查機關經常以涉及國家秘密為借口阻撓律師會見犯罪嫌疑人，拖延安排會見時間，并對會見的時間和次數進行限制；限制會見內同，不許律師向犯罪嫌疑人了解有關案情；律師會見犯罪嫌疑人，偵查機關派員在場，律師與犯罪嫌疑人的交談內容完全由偵查人員控制，使律師與犯罪嫌疑人根本沒有交流觀點、了解案情的機會，其享有的合法正當的辯護權也就必然無法行使。
（二）閱卷難
律師最希望看到的是證人證言、物證、書證等對定罪量刑有決定意義的證據材料，而這些卻不在1996年刑事訴訟法規定的范圍之內，本身就是對律師閱卷權的限制。而且實踐中檢察機關故意對此進一步限制。在審查階段，律師一般只能看到拘留證、逮捕證、搜查證等采取強制措施和偵查措施的訴訟文書及鑒定結論，至于立案決定書、批準逮捕決定書、意見書等在一定程度上能夠反映案件情況的訴訟文書，辦案機關一般不向律師提供。辯護律師閱卷范圍較以前反而縮小了，對案情只能有一個大致的了解，切斷了辯護律師查閱控方所有與案件有關的證據材料的途徑。
人民檢察院時，只需向人民法院提供書并附上證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片即可，不允許向法院移送全部證據和卷宗材料。這些證據目錄，往往只有目錄沒有證據，證人名單只有名單沒有證言，主要證據只提供有罪和重罪的證據，而沒有無罪和輕罪的證據。由于律師看不到案件材料，無法了解具體案情，在實踐中根本無法代為申訴和控告，提供的法律咨詢也不具有針對性。承擔控訴只能的檢察院掌握全部案卷材料，而承擔辯護只能的律師卻看不到全部案卷材料，控辯雙方權利不對等，控辯均衡更無從談起。
（三）調查取證難
1996年的刑事訴訟法沒有明確規定律師在偵查階段享有調查取證權。在審查和審判階段，取證權又受到雙重限制：想整人或者其他單位和個人收集材料必須經過被調查者同意，向證人收集材料時，還必須經過人民檢察院或者人民法院的許可。立法雖然規定了律師申請司法機關收集、調去證據的權利，但沒有實際約束，司法機關許可與否，完全視其需要做出相應處理，實踐中對這種申請也往往不予理睬。實踐中證人往往不愿作證，只要證人不同意，律師是難以取證的。律師在收集證據時，需要十分小心，一旦收集到與偵查機關相反的證據時，個別證人為了規避證言矛盾，將責任推給辯護律師，使律師承擔著妨害作證的風險，有可能被偵查機關或者檢查機關以偽證或妨礙證據罪被羈押甚至被判刑。這嚴重損害了律師辯護職能的發揮，降低了辯護效果。
二、2012年刑事訴訟法的修改
本次刑事訴訟法在完善辯護制度方面進行了有效地修改，主要體現在以下三個方面：
（一）明確律師在偵查階段以辯護人身份介入訴訟。現行法律中規定在偵查階段犯罪嫌疑人只能聘請律師提供法律幫助，在此階段律師一般稱為法律幫助人，但本次刑訴法修改為“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起有權委托辯護人；在偵查期間只能委托律師作為辯護人”而且規定“偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人”。至此，不僅律師在此階段得以正名，而且對偵查機關的告知義務作了強制性規定。
（二）切實保障律師的會見權。律師提供法律幫助、辯護的前提之一即了解案情，但如果連會見嫌疑人，溝通案情都無法保證，無法實現辯護職能。因此，本次刑訴法修改中規定在偵查期間律師會見在押的犯罪嫌疑人不需經偵查機關批準。辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。
（三）切實保障律師閱卷權及調查取證權。閱卷難也是律師實務工作中的一個老問題，閱卷了解案情，也是為當事人辯護的前提之一，因此，本次刑訴法修改規定在審查和審判階段，辯護律師均可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。辯護人認為在偵查期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者其最輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取。
總之，刑事訴訟法的歷次修改都對辯護制度作了完善，但要使法律規定落實到實處，還需要各方面的努力。
參考文獻：
［1］晏輝.律師刑事辯護權利的保障［J］.民主法制，2008（10）
關鍵詞：刑事訴訟 辯護權 有效辯護 無效辯護
中圖分類號：DF71 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）06-0140-10
近年來，刑事訴訟法學界關于程序性制裁的理論研究主要涉及警察、檢察官和法官程序性違法行為所導致的訴訟行為無效問題。山實際上，在刑事訴訟中還存在辯護律師的辯護行為存在重大瑕疵而侵犯了犯罪嫌疑人和被告人的辯護權，可能導致訴訟行為無效的問題。我國在2012年刑事訴訟法的修改中，將律師的刑事辯護權擴大到刑事偵查階段，無疑大大擴展了被指控人在刑事訴訟中司法人權的保護范圍。但是，由于律師辯護保障的不足和制約機制的缺乏，律師辯護的質量問題堪憂，沒有能夠發揮刑事辯護應有的功能和作用。筆者通過對美國的刑事訴訟中無效辯護的標準和規則的考察和梳理，試圖為中國刑事辯護標準的確立提供有益的借鑒。
一、美國刑事無效辯護規則的演變
1932年，美國聯邦最高法院在“鮑威爾訴亞拉巴馬州”案件中，作出了“里程碑”式的裁決，將獲得辯護律師的有效幫助作為正當程序的必要條件。在該案件中，最高法院指出，“根據正當程序的要求，如果提供律師的時間或其他情況使律師不能為案件的準備和審理提供有效幫助的話，則州政府的這一責任并不能被認定為已經完成”。這個關于有效辯護的司法判決為美國此后的無效辯護制度奠定了基礎。
1984年，美國聯邦最高法院在Strickland v.Washington案件中，對律師辯護的效力問題進行了全面的論述，該案確立了比較清晰的無效辯護的標準。該案件原審被指控人Strickland涉嫌實施了殺人、綁架、虐待等犯罪行為。美國佛羅里達州政府對被指控人進行了刑事指控，并指派一名經驗豐富的刑事辯護律師為其提供幫助。在進行辯護之初，被指控人不聽從辯護律師的勸告尋求審前動議和證據開示，并且主動承認了兩項謀殺罪。在正式審判后，被指控人又不聽從辯護律師的建議而放棄了陪審團審判的權利，并承認了指控書中的所有指控。在庭審中，辯護律師的辯護策略主要針對被指控人的認罪態度、悔過表現，并提出被指控人本質上是一個善良的人，該犯罪是在嫉妒的壓力下實施的，因此要求法庭免于被指控人死刑。在法庭上，律師沒有反詢問為指控方出庭作證的醫學專家。原審法院認為本案存在多處從重情節，沒有接受辯護律師的意見，判決被指控人死刑。隨后被指控人提出上訴，并對辯護律師的辯護進行質疑，這些質疑包括辯護律師沒有申請延期審判以更好地準備辯護、沒有向法庭提供品格證人、沒有對證人進行反詢問、沒有抽查醫學檢驗報告、沒有向法院提出有成效的主張等等。針對本案件中涉及的律師辯護的效力問題，美國聯邦最高法院大法官O’Connor發表了判決意見。他認為，“判斷任何無效辯護主張的標準是：律師的行為已經損害了對抗制程序的功能，以至于我們無法依靠審判獲得公正的結果。”“任何因為律師的無效辯護而要求撤銷有罪或死刑判決的主張，都必須滿足兩個條件：第一，被指控人必須證實律師的辯護存在缺陷。這要求被指控人證明律師在辯護過程中犯了嚴重的錯誤，從而導致被指控人沒有獲得憲法第六修正案所保證的律師幫助。第二，被指控人必須證實律師的瑕疵行為（Deficient performance）損害了其獲得公正審判的權利。除非被指控人能同時證實上述兩點，否則就不能說有罪或者死刑判決是在對抗制程序受到損害的情況下作出的。”他還進一步指出，“判斷律師幫助是否有效要依賴律師行業的標準，即律師在對抗制訴訟中的作用是否滿足憲法第六修正案所預期的目標，此標準符合行業普通規則的合理性。”
1986年，美國聯邦最高法院在Nix v.Whiteside（1986）案件中，進一步確認了在Strickland v.Washington（1984）案件中所確立的無效辯護的標準。在該案件中，被指控人Whiteside認為辯護律師阻止他作偽證構成了律師的無效幫助。美國聯邦第八巡回上訴法院認為辯護律師的行為確實挫傷了被指控人的信心，違背了Strickland v.Washington案件中確立的有效標準（effective repre-sentation standards）。但聯邦最高法院首法官伯格（Burger）認為，“盡管辯護律師必須竭盡全力運用各種法律手段幫助被指控人達到目的，但將偽證或其他違法行為作為達到目的的手段卻是被禁止的。這是許多律師職業道德和行為規范所明確規定的。”“無論是被勸阻還是被迫放棄作偽證，本案中Whiteside所主張的放棄作偽證挫傷了其對審判結果的信心是沒有法律根據的。即使我們假設陪審團會相信他的虛假陳述，我們也不能得出放棄作偽證對其造成了不利影響這樣的結論。”
美國聯邦最高法院通過系列判例確立了關于判定無效辯護的基本準則，對于維護司法的權威、律師職業的獨立性與保障當事人權益的統一等方面作出了積極的努力。當然該標準也招來了不少批評。有學者認為，“最高法院的兩個舉證責任，包括舉證的缺陷和偏見的存在是極為不公正的，是和憲法性的刑事程序規則不一致的。”“因此，事實上刑事案件中被指控人聘請的律師的素質將不會因為法院采用‘合理有能力’的標準而發生任何的變化。這種結果是不幸的和誤導的。法院仍沒有履行其幫助被指控人接受有效辯護或的義務。”應當說這些批評是有一定道理的。
在Strickland案件確立無效辯護的標準后，美國在司法實踐中關于無效辯護標準的認定也出現了一些例外。這些例外的案例一般是律師的行為非常明顯地造成了被指控人獲得辯護權利遭到根本性的破壞，因此，被指控人不需要證明偏見的存在，而只要證明律師辯護行為的嚴重性根本上侵犯了其憲法上的權利，就可以推定律師的辯護無效。比如律師在法庭上睡X、辯護律師的不適格、雙重造成的利益沖突，以及因外部因素造成辯護律師不能進行有效辯護的，只要辯護律師在辯護過程中存在上述行為，就可以認定該行為影響了法院的公正審判，推定辯護律師的辯護行為無效。上述推定性的例外大都是通過具體的判例來確定，在實踐中并沒有統一的標準。不過如果要利用這些例外，被指控人必須能夠表明律師工作的根本失職在事實上已經構成了對被指控人獲得律師幫助權的一種實質性的剝奪。
進入21世紀，最高法院似乎注意到Striekland案所設定的律師有效辯護的苛刻標準阻礙了被告人獲得有效辯護的救濟，因此，在某些特定的案件中存在松動的傾向。2002年6月4日，美國最高法院駁回得克薩斯州當局的上訴并裁決重申或釋放。案件的具體情況是一個叫伯丁（Burdine）的犯人被控于1983年在一部拖車中將自己的同性戀“戀人”殺死。當年，伯丁曾向警方供認殺人罪行，但又了口供，宣稱兇手另有其人。根據當年法庭陪審員和工作人員的回憶，得州法庭為伯丁指定的律師坎農在兩次庭審（其中包括最后宣判的一次）中，共睡了足有10多分鐘。伯丁被判死刑后不服判決，提起上訴。就在死刑執行期限臨近時，伯丁終于接到了法庭的緩刑令。瀆職律師坎農一再聲稱自己沒有睡覺，但他還沒有等到法庭的最終裁決就死了。此后，伯丁開始了漫長的上訴過程，在大牢里一晃就是20年。2000年，他終于看到了一線生機：美國第五上訴巡回法庭作出判決，作為辯護律師，坎農的表現違背了憲法賦予伯丁選擇“有效”律師的權利，使其沒有獲得公正的機會。得州當局不服，向最高法院提出上訴。得州當局辯稱，律師的“疏忽”與法庭判決的公正性無關。最高法院經過數月的審理，作出重審或釋放的裁決。
近年來，刑事無效辯護的標準從審判領域擴展到辯訴交易，相關無效辯護的規則在不斷發展和完善。美國法院關于無效辯護的判例中出現規則精密化的趨勢。比如當事人無效辯護主張中有關辯護律師在調查證人方面存在缺陷的舉證要求達到：（1）證人客觀存在并能夠獲得；（2）辯護律師確實知道證人的存在；（3）證人同意并愿意為被指控人作證；（4）為避免審判的不公正，該證人必須進入審判程序。當然無效辯護規則的精密化有助于無效辯護的判定，但是現實的情況是復雜的，不可能出現統一的標準規則。有美國學者指出，“也許有人會期望最高法院建立一套對有關律師幫助訴求的精確的檢驗方法和一種能夠對刑事案件被告人所受到的質量進行嚴格審查的方法，這種想法本身就是十分天真的。不充分的主要是制度性問題。總的來說，仍然有太多的被告人由不稱職的律師為他們，法院也不能僅靠定罪后救濟對這個問題作出充分的答復。當在刑事司法體系中遇到類似的基本問題時，法院傾向于將必要的罪惡合法化予以解決，正如最高法院支持辯訴交易合憲性這一情況。因此最高法院即使在接受無能力標準的新的表述方式時，也依然保留著舊的荒誕劇和笑柄標準的主旨來支撐整個刑事司法大廈，也許這本來就是不可避免的。”
二、美國刑事無效辯護的實踐問題
（一）無效辯護產生的訴訟階段
無效辯護在刑事訴訟的不同階段都有可能產生。有美國學者指出：“潛在的所謂律師不稱職的主張范圍貫穿于整個刑事訴訟過程。辯護律師因為沒能進行調查取證、沒有給被告人提供充分的咨詢、沒有采取各種理由對狀提出質疑、沒有對陪審團的組成提出異議、沒有要求排除非法證據、沒有提出或是沒有很好地提出各種辯護理由、沒有對控方的不適當論證提出反對意見、放棄開場陳述或終結辯論、沒有提出定罪后的動議等各種理由而受到攻擊。”有學者總結了20種無效辯護的情形和階段性問題，具體包括：（1）審判前準備不足，包括預先熟悉案件不充分、對案件的調查和對相關法律的研究不充分；辯護理由不充分、沒有調查辯護方證人、沒有申請傳喚特定證人。（2）所聘請的律師在撤銷逮捕令的動議聽審之日聲明，除非支付費用，否則不給被告人提供最好的辯護。（3）沒有與委托人進行充分交流。（4）審判管轄有問題，而沒有提出審判管轄異議。（5）辯護人與委托人有性關系。（6）沒有向委托人提供辯訴交易的提議。（7）在同一訴訟中，辯護人可能是委托人反方的證人。（8）存在有利益沖突的共同被告人被同一律師。（9）沒有進行有效的預備性詢問。（10）沒有提供證實被告人缺乏犯罪意圖的證據。（11）辯護律師在審判中處于醉酒狀態。（12）辯護人存在精神上的損傷。（13）沒有提出有力的證據。（14）沒有提出適當的證據上的異議或動議。（15）沒有提出對委托人有利的陪審團指示。（16）沒有出席庭審。（17）沒有建議委托人傳喚品格證人。（18）為了獲得從輕處罰，而要求陪審團細讀過于冗長的關于被告人童年時期受到收容機構不良影響的記錄。（19）辯護人故意質疑己方最有利的證人。（20）在上訴方面，無效辯護有以下情形：辯護人沒有通知委托人享有上訴權或當要求提出上訴時未予提出；沒有就法庭未指示陪審團注意較輕情節包括罪過在內問題提出異議；沒有提出證據不足的問題；上訴辯護人沒有充分出示初審法院的審判記錄；上訴辯護人沒有提出初審辯護人的無效辯護問題；以及沒有提交簡單的上訴事實摘要。
上述有關無效辯護產生的階段等問題，有些已經通過最高法院的判例確定為無效辯護的關鍵階段，但有些還存在爭議。近年來，美國最高法院注意強化在辯訴交易中對律師無效辯護的關鍵階段的確認，說明美國最高法院試圖在簡化審理刑事訴訟的過程中，更加注重加強辯護律師的辯護職責和相關的義務。眾所周知，美國刑事訴訟案件中超過90%的刑事案件是通過辯訴交易制度來解決的，如果不有效解決該程序中被告人的辯護權，刑事被告人的憲法權利必然會受到實質的普遍性損害。從這個意義上，美國最高法院將無效辯護規則廣泛適用到辯訴交易程序中，對于保障被告人的憲法權利的真正落實具有重大的現實意義。
（二）無效辯護標準的判定問題
根據美國最高法院在Strickland案件中確定的無效辯護的雙叉判斷標準，無效辯護行為的構成必須滿足兩個基本的條件：第一是辯護律師在刑事訴訟過程中的辯護行為存在嚴重的瑕疵。當然，在司法實踐中并不是律師辯護行為只要存在瑕疵，就必然導致辯護的無效，只有那些嚴重的瑕疵或者是違法行椴趴梢怨鉤殺緇さ奈扌В壞詼是辯護律師的瑕疵行為直接破壞了正常的對抗制的刑事訴訟程序，影響了刑事訴訟結果的公正。在這里，無效是一個泛稱，與不具有效力相對應，即辯護行為因存在不當或違法而無法產生其本應產生的法律后果，因此導致判決結果的無效。衡量辯護律師的行為是有效還是無效并不能簡單地從辯護律師的辯護行為本身看，還要看辯護律師的行為是否導致了對結果不當影響。
無效辯護在后果上表現為自始確定無效。無效辯護的行為最終要通過法院的裁決來確定，因此在法院裁決之前，辯護律師的辯護行為都被推定為有效。而一旦辯護律師的辯護行為被法院最終宣布為無效，那么該行為從開始起就不具有和不產生法律上的效力，不因通過事后補救、追認而轉換為有效。律師的辯護行為有效與否直接與被指控人的利益密切相關。辯護律師的行為后果直接及于被指控人。由于辯護律師的辯護行為的無效導致了控辯雙方力量的失衡，打破了抗辯式訴訟結構的均衡，因此嚴重影響了訴訟結果的公正性。正是因為如此，律師無效辯護的結果將導致判決的無效。“對于一個其律師不能提供有效幫助的當事人來說，其境況同根本沒有律師的當事人一樣糟糕。”可見，無效辯護的直接結果是指被指控人獲得律師幫助的辯護權沒有獲得有效的實現。相對清晰的無效辯護的標準規則是美國聯邦最高法院在上個世紀七八十年代通過系列判例確立的。美國聯邦最高法院在1978年Holloway v.Arkansas案件中，確立了一個針對利益沖突的“自動撤銷”的規則，即律師在共同被指控人的抗議下仍然被強迫，則導致原來判決的“自動撤銷”，除非法院能夠證明該案件中不存在利益沖突。
確立無效辯護標準的出發點是維護被指控人合法的辯護權不受到損害。但如果標準定得太高以至于被指控人根本無法利用這樣的標準來保護自己的權利，這種標準本身也就變成了具文。而另一方面如果過分降低了無效辯護的判定標準和舉證責任，將可能導致被指控人與辯護律師之間關系的緊張，影響辯護律師參與刑事辯護的積極性，同時也將導致上訴審的案件增加，重審案件的增多，出現降低審判的效率等不利的因素。總之，無效辯護標準的確立和實施應當既能夠有效地維護被指控人的辯護權，又能夠促進律師辯護質量的提高，同時還要防止可能出現的濫訴現象。根據這一原則，對于無效辯護可以根據無效辯護的類型把握兩個標準：
第一，形式標準。辯護律師構成了對刑事辯護禁止性規定的根本性違反，辯護行為推定為無效。形式標準采取的是推定形式，即只要具備了某一條件就推定律師的辯護是無效的。比如，不符合辯護人條件的律師的辯護行為應當被視為無效辯護，而不論實際辯護的情況和效果。我國最高人民法院《關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第33條就規定了辯護人資格限制的若干情形，比如與本案結果有利害關系的人、無行為能力或限制行為能力人，都不可以作為辯護人。只要被指控人提出證據證明辯護人存在法律上的禁止辯護的情況并經過法院查證確實的，就應當直接導致辯護的無效。另外，直接的利益沖突和十分極端的律師的不稱職行為也可以構成形式標準。比如，律師同時為被告人和被害人進行辯護和以及辯護律師根本就沒有時間準備出庭辯護等，只要出現這樣的極端狀態，就可以適用形式標準，確認辯護的無效。形式標準可以看作是法律形式的標準，即辯護律師的瑕疵行為明顯違反了法律的規定，只要根據律師的行為本身就可以判斷該辯護行為的無效。
第二，實質標準。美國聯邦最高法院在Strickland案件中確立的無效辯護的標準應當屬于實質標準。該標準關注的是律師不盡職行為是否使得審判變得不可信賴，或者使審判程序不公正。如果辯護律師的瑕疵行為并沒有導致被指控人的實體性權利和程序性權利被剝奪，就不會產生不信賴和不公正。筆者認為，可以適當降低被指控人的證明責任，即關于律師的辯護存在嚴重瑕疵由當事人提供證據證明，而關于律師行為的正當性則由辯護律師來承擔舉證責任。美國學者Genego指出：“一旦被指控人成功舉出了無能力，法院應當推定偏見存在，并要求政府來舉證偏見的不存在。”筆者并不贊同@樣的觀點，因為大多數情況下律師瑕疵行為并不是由政府造成的，因此要求政府承擔證明責任缺乏法理依據。
關于辯護律師應當證明辯護行為沒有影響判決的公正性問題，可以從辯護律師與當事人之間的關系中找到根據。首先，律師與當事人實際存在合同關系。只要被指控人認可了辯護律師的，被指控人與辯護律師之間就形成了事實上的合約關系。作為辯護律師就應當履行辯護職責，這個辯護職責就是最大限度地維護被指控人的合法利益。律師辯護過程中存在的瑕疵行為影響了當事人合法利益的實現，是對合同定職責的違反，當屬違約行為。其次，律師的瑕疵行為侵犯了被指控人所享有的獲得有效辯護的基本權利。被指控人享有有效辯護的權利屬于憲法層面的基本權利，辯護律師的瑕疵行為實際上屬于對被指控人享有的一般的基本權利的侵犯，因此又屬于侵權行為。綜合起來看，律師的瑕疵行為屬于違約與侵權的競合行為。第三，由于辯護律師屬于專業人士，辯護律師相對被指控人在法律專業知識方面具有明顯的優勢，對于辯護律師的責任追究應當考慮職業的特殊性。基于上述理由，律師對于自己的行為的正當性以及沒有影響判決的公正性應當承擔一定的證明責任，否則，被指控人與辯護律師在合同中權利義務平衡的關系將被打破。
美國聯邦最高法院確立的無效辯護的標準對辯護律師行業產生了很大的影響。一些法律界的人士呼吁建立律師辯護的執業標準。“對于這種具有個性特征的重要決斷的需要并不妨礙有效的律師執業表現標準的發展。律師執業表現的標準也不抹殺律師實務對正確判斷的需要，而且這些執業標準不會使刑事辯護過程成為律師照‘單’完成作業的一個機械過程。相反地，律師執業表現標準將會為律師運用判斷力，作出重大選擇提供有益的信息，他們走在普遍性與特殊性之間的一條線上，可以指導律師在具體案件中如何工作。執業表現標準是為律師提供信息，而不是代替律師作出決定。”為了提高律師的辯護質量，避免無效辯護，全美法律援助和辯護人協會制定的《美國辯護律師指南》（Guideline For Legal Defense Systems in the United States）中包含大量的辯護律師有效辯護的原則性和指導性規范，包括辯護能力、辯護行為、辯護計劃、減少指定辯護律師案件壓力的策略、辯護委員會在指導辯護律師方面的責任、辯護費用的安排等等與辯護有效性相關的規范和原則。此外，在全美律師協會制定的《美國律師職業行為標準規則》（Model Rule of Professional Con-duct）、《律師職業責任準則》（Code of Professional Conduct）中也有大量的關于律師辯護方面的準則。這些規范和準則成為美國辯護律師執業重要的參照規范。
三、對我國的若干啟示
美國的無效辯護制度事實上已經為其他國家所采納。例如，德國《刑事訴訟法典》確定導致原判決“自動撤銷”的“致命錯誤”的種類中涉及到律師的無效辯護問題，其中包括強制辯護案件中的辯護律師沒有出庭以及“法庭的決定是非法的并且明顯限制了辯方權利”兩種情況。值得注意的是，2001年俄羅斯國家杜馬通過的《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》中也有關于無效辯護的規定。該法典第381條規定，“在任何情況下均應撤銷或變更法院裁決的根據”包括“沒有辯護人參加案件的審理，如果依照本法典的規定辯護人必須參加，或者發生了侵犯刑事被告人獲得辯護人幫助的權利的其他行為”以及“沒有給予受審人參加控辯雙方辯論的權利”。雖然無效辯護制度根植于美國普通法文化背景下的對抗制的刑事訴訟制度，但該制度是從當事人在刑事訴訟中的權利保護為出發點，強調辯護律師必須盡職盡責并高效地完善辯護和，從這個意義上說，美國的無效辯護制度對于完善中國的刑事辯護制度，提升中國刑事辯護的質量也具有重要的借鑒意義。
事實上，在我國司法實踐中律師辯護無效的問題是客觀存在的。據報紙消息，2003年5月28日，江蘇豐縣人民法院對周文化、周信陽搶劫一案進行審理，而被指控人周文化聘請的辯護律師在法庭上竟然為周信陽辯護起來。周文化在被判刑入獄后將該律師所在的律師事務所告上法庭，2005年1月14日，豐縣人民法院判令該律師事務所返還給周文化費500元。在本案中，辯護律師的行為實際上就構成了辯護的無效。但是由于我國《刑事訴訟法》并沒有無效辯護的明確規定，當事人無法通過刑事訴訟程序獲得救濟，只能尋求民事訴訟救濟。由于無效辯護制度的缺位，有的辯護律師缺乏勤勉敬業的精神，對于辯護工作草率馬虎，或者有的心存顧慮，該主動調查的卻不調查，甚至敷衍塞責，辯護成為律師形式化、“走過場”的工作。這些情況的存在，不僅影響被指控人權利的實現，也直接影響辯護律師的職業聲譽。
2012年新《刑事訴訟法》的修改，將律師辯護權擴展到偵查階段，這意味著被指控人的訴訟權利保護在立法上得到大幅度增強。目前，中國引入無效辯護制度的條件已經完全成熟。借鑒美國無效辯護制度的有益做法，對于刑事訴訟中的無效辯護問題給予充分關注并進行相應的制度上的改革與完善，將有利于刑事法律的正確實施，有利于司法人權的保護。
（一）刑事訴訟法中應明確規定無效辯護的法律后果
2012年新《刑事訴訟法》第227條規定，二審法院對于一審法院的審判存在法定五種情形應當裁定撤銷原判，發回重審。其中第三種情形，即“剝奪或限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判的”。但是究竟包括哪些情況屬于剝奪或限制當事人訴訟權利并且影響了公正的審判，刑事訴訟法律和最高人民法院的司法解釋都缺乏明確規定。根據無效辯護的內涵，無效辯護應當包含于上述情形。目前，我國司法實踐中至今沒有案例顯示曾經出現因辯護無效而發回重審的案例。在刑事訴訟法律或相關的司法解釋中應當確立被指控人可以以無效辯護作為上訴或申訴的理由，法院應當對被指控人提出的辯護無效問題按照形式標準和實質標準進行審查并作出裁決。如果確實存在無效辯護的，可以作出撤銷原判發回重審的裁決。有學者早已注意到這個問題，主張將“剝奪被告人辯護權”作為絕對上訴的理由。當然剝奪辯護權的范圍還是比較狹窄，僅僅屬于無效辯護中的一種類型，但這也說明刑事訴訟法學界已經注意到這個問題的重要性。在目前直接修改刑事訴訟法比較困難的情況下，最高法院可以通過司法解釋來明確無效辯護屬于嚴重影響被告人的辯護權利的范疇，以促進辯護質量的提高。
（二）刑事訴訟的司法解釋中應明確律師無效辯護的類型
美國學者將無效辯護分為三大類：第一類是基于外部因素而導致律師無效辯護。這方面的因素不是直接來自于律師自身的原因，而是來自于外部，比如在審判過程中，法庭剝奪被指控人向律師進行咨詢的機會，剝奪律師進行辯論或陳述的權利等等。這些外部因素導致辯護律師的辯護行為受到干擾，無法履行相應的辯護職責，直接影響了被指控人辯護權利的有效行使。因此，這類行為被看作是對被指控人@得有效律師幫助權利的直接侵犯。第二類是基于律師的利益沖突而導致的無效辯護。利益沖突問題在刑事訴訟中表現尤其復雜，特別是在有多個被指控人的共同犯罪的案件中最容易發生律師辯護的利益沖突問題。第三類是基于律師的不稱職的無效辯護。這三分法有其合理的一面，但是也存在相互重合的問題，比如第一類中也有可能摻雜辯護律師的自身不稱職行為。再如，利益沖突問題也存在律師不稱職問題，因為律師有避免利益沖突的義務。因此這種分類在立法和司法實踐中比較難以把握。根據我國律師辯護準則和司法實踐，應在相關的司法解釋中明確以下無效辯護的類型：
1.辯護律師嚴重違反勤勉規則，直接影響了被告人正當辯護權利的有效實現。辯護律師在幫助被指控人進行辯護的過程中一個重要的職責就是要盡最大可能調查并獲取有關有利于被指控人的證據以及質疑控方各種證據。但是在實踐中，由于辯護律師個人勤勉程度不夠，或者是辯護策略上的失誤，一些重要的有利證據沒有能夠向法庭出示，或者沒有申請法院進行必要的調查，或者沒有進行必要的質證，從而導致對被指控人不利的判決結果。
2.辯護律師嚴重違反對當事人忠誠的基本規則，幫助或協助控方對被指控人進行指控或者幫助其他同案的被指控人進行辯護。在刑事辯護活動中，對辯護律師而言，“他的忠誠只針對他的客戶，他沒有其他的主人”。辯護律師的唯一職責是為被指控人的合法利益進行辯護，但是在實踐中，有的辯護人卻違背辯護倫理的基本原則，在法庭上甚至站在指控方的角度對被指控人進行指責。再比如，有的辯護律師不為自己的當事人辯護，卻在法庭上為其他同案被指控人進行辯護。還有的辯護律師被同案其他關系人買通，而故意損害被指控人的利益。
3.辯護律師與本案存在重大的利害關系或有重大的利益沖突，辯護律師沒有回避而繼續辯護。有美國學者指出，辯護律師在為被指控人辯護過程中可能出現以下情形：（1）辯護律師目前正在一個可能的控方證人，無論其的是與該案有關還是不同事項；（2）辯護律師過去曾經為控方證人在與本案有關的問題上進行過；（3）辯護律師是控方潛在的證人；（4）辯護律師參與的某個需要在陪審團面前描述的事件可能導致其被傳喚為控方證人，并且甚至在他沒有被傳喚作證的情況下，也有可能成為沒有宣誓的控方證人；（5）辯護律師過去是參與提起這些指控的控方團隊中的一員，或者是通過這一職位而了解到與指控有關保密的信息；（7）辯護律師同樣為與被告人有關的一個實體（而該實體與被告人的利益不同）進行。世界上很多國家刑事訴訟法和律師行業的行為規范都對辯護律師與本案的被害人或者同案的其他被指控人有利害關系時采取禁止的做法。在德國，“如果辯護人涉嫌參與了即將被審理的犯罪，或者犯有與被調查犯罪相關的窩藏贓物罪或妨礙司法罪，或者濫用權利與被羈押中的被指控人往來，以實施犯罪行為或危害監獄安全，州上訴法院將取消其辯護資格”。取消辯護資格意味著先前的辯護行為無效。此外，如果律師在辯護中不可避免產生重大利益沖突的情況下，比如對同案被指控人的多重辯護，這樣實際上就違背了利益沖突的禁止性規定，其辯護的行為應歸于無效。
4.辯護律師因辯護策略上的重大失誤，造成對被指控人明顯的不利后果。辯護律師雖然積極履行辯護職能，由于辯護律師辯護策略上判斷的失誤而導致辯護行為的無效。律師在進行辯護的時候必然要進行辯護策略的選擇，當選擇的辯護策略不能達到辯護預期效果的時候，被指控人和辯護律師應當承擔不利的后果。但并不是所有辯護策略上的失誤都導致辯護的無效，只有那些重大的失誤并已經產生了違背基本法律與基本事實的后果的辯護才可以構成辯護的無效。比如，本來應當屬于無罪的案件，但是辯護律師卻堅持讓被指控人認罪以獲取從輕的處罰，這種情況如果導致了被指控人被判處有罪，其辯護策略上的失誤就構成辯護的無效。辯護律師應當在法庭上提出的問題由于辯護律師錯誤的判斷而沒有提出，或者重要的證據應當出示而沒有出示，同時該問題或該證據對于被指控人利益的保護具有重大意義，在這些特定情況下，辯護策略的重大失誤也可以導致辯護的無效。
5.辯護律師受到外部力量的干預而喪失職業的獨立性而進行的辯護，應當被看作是無效辯護。辯護的獨立性是辯護的本質要求，如果失去了獨立性，辯護律師的辯護行為就可能朝著對被指控人不利方向發展。比如，辯護律師受到國家機關或其他利益集團的干涉而不能進行有效的辯護；檢察官對辯護律師施加的人身威脅、法官對律師進行有效辯護的阻撓、法律援助機構沒有及時提供稱職的辯護律師等。@些外部因素與律師個人的主觀努力無關，但是客觀上也造成了辯護律師不能進行有效的辯護，因此該律師的辯護行為也應當是無效的。
6.辯護律師違反法律的限制性規定的不適格辯護。我國《法官法》《檢察官法》《律師法》等相關法律規定，法官、檢察官在離職后兩年內不得擔任訴訟人、辯護人。如果律師違反了上述有關辯護人的限制性規定，無論其辯護的實際行為如何，也應當推定該辯護律師的辯護行為無效。在美國曾出現辯護律師通過欺詐的手段獲得律師資格，后來被發現，而其進行的辯護行為被推定為無效的案例。此外，被吊銷執照或年檢沒有通過的律師，也不能作為適格的辯護律師進行辯護。
（三）律師執業行為規則
律師職業行為本身并不是簡單的道德問題，在特定的情況下也會演變為法律問題。從上述有關無效辯護的分析，這種違背職業倫理規范的行為影響到司法制度特別是公正實現的時候，就超出了倫理調整的層面而上升到法律的層面。律師協會應當確立合理的有效辯護的基本準則以及對無效辯護的處罰，以避免和減少無效辯護的現象，提高律師的辯護質量，切實維護被指控人的辯護權，維護刑事司法公正。中華全國律師協會制定的《律師辦理刑事案件規范》和《律師執業行為規范》等在律師辯護方面提供了基本規范和操作性的標準，但對于刑事辯護的基本標準以及后果和責任等具體的救濟規則都缺乏相應的規定，可以考慮借鑒美國有效辯護的基本規則加以完善。此外，為了提高刑事辯護的質量，必須進一步完善我國刑事法律援助制度。無效辯護制度的確立，要求刑事法律援助機構不僅要及時地為被指控人提供律師，而且還必須提供有效的律師援助。由于法律援助是政府責任，政府在提供法律援助律師方面將承擔更多的義務。因此，無效辯護制度的確立對于促進我國刑事法律援助制度的發展也具有十分重要的意義。
（四）無效辯護的提起
“律師幫助的無效的請求應當在何時，以及該被如何提起的多種多樣的方法導致出現了多種多樣的規則”。無效辯護的提起存在兩種情況：一種情況是在案件審理過程中提出，另一種情況是在審判結束后提出。從保護被指控人辯護權的角度，這兩種情況都應當被允許。當然在審理過程中被指控人提出辯護律師的辯護不當的，實際上反映了被指控人與辯護人之間產生了緊張的沖突關系，直接的結果是被指控人可以更換律師，審判可以暫時中止。被指控人可以和辯護律師進行協商解決，如協商不一致可以解除雙方的關系。法庭應當允許和尊重被指控人更換辯護律師的要求，而對于辯護律師行為的正當性與否不需要進行審查。
對于被指控人提出無效辯護的適用程序，“有三種可以提供這樣機會的程序渠道：（1）在上訴審開始之前提出由初審法院重新審判的動議；（2）案件發回重審或者適用中止未決上訴、將案件發還初審法院的其他程序；（3）對有罪判決的上訴后迂回異議程序”。對于被指控人提出辯護律師因個人原因的無效辯護，在上訴階段一般應解除或自動中止原關系，由新的辯護律師擔任辯護人。在美國，“新的上訴律師在上訴中應當提起所有可能出現的有關律師幫助無效的請求，然后上訴法院再確定這一請求是否會因其可能被審判記錄之外的信息所說明，因而必須被發回給初審法院重新予以考慮。在需要將案件發回的情況下，上訴法院可能會推遲對上訴的處理，直到初審法院舉行了證據聽證，并對被告人提出的律師幫助無效的請求進行裁決”。
在程序上，無效辯護的提出原則上應當向上訴審法院提出，并由上訴審法院裁決，因為被指控人是希望通過無效辯護的提出而改變審判的結果。審判結果的改變一般是通過上級法院解決的。同時由于辯護的無效意味著要撤銷原審的判決，這實際上存在著與原審法院審判利益上的沖突。為了解決這個問題，結合無效辯護的程序的提出，從理論上說應當由被指控人向上訴法院提出。我國目前的刑事訴訟制度中，雖然被指控人在上訴審提出程序性問題，但是很少對程序性問題進行開庭審理。這是我國刑事訴訟缺乏程序性制裁機制所造成的。刑事訴訟中程序性制裁機制也應當包括對律師的辯護行為無效的制裁機制。
1996年刑事訴訟法的修改無疑使中國刑事司法改革的巨大進步，它旨在通過對辯護制度的完善，提升人權保障力度。有關刑事辯護的改革曾經是其中的精彩之筆，但十幾年過去了，當刑事訴訟法的修改被納入立法規劃時，辯護制度的修改又成為了重點。因為此次修改對中國刑事辯護的實質性影響而言，可以說是倒退，刑事辯護率降低，辯護律師減少，刑事辯護的路越走越難，出現了會見難、閱卷難、調查取證難的“三難” 局面。
（一）會見難
律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人是了解案情、準備辯護及維護犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的前提條件。但是這一規定在時間中卻被“依法”剝奪：律師會見權建立在“可以”的基礎上，只是一種可選擇的權利；公安、檢察機關各自規定的會見手續極其繁雜；律師會見批準制由例外變成了通例；偵查機關經常以涉及國家秘密為借口阻撓律師會見犯罪嫌疑人，拖延安排會見時間，并對會見的時間和次數進行限制；限制會見內同，不許律師向犯罪嫌疑人了解有關案情；律師會見犯罪嫌疑人，偵查機關派員在場，律師與犯罪嫌疑人的交談內容完全由偵查人員控制，使律師與犯罪嫌疑人根本沒有交流觀點、了解案情的機會，其享有的合法正當的辯護權也就必然無法行使。
（二）閱卷難
律師最希望看到的是證人證言、物證、書證等對定罪量刑有決定意義的證據材料，而這些卻不在1996年刑事訴訟法規定的范圍之內，本身就是對律師閱卷權的限制。而且實踐中檢察機關故意對此進一步限制。在審查起訴階段，律師一般只能看到拘留證、逮捕證、搜查證等采取強制措施和偵查措施的訴訟文書及鑒定結論，至于立案決定書、批準逮捕決定書、起訴意見書等在一定程度上能夠反映案件情況的訴訟文書，辦案機關一般不向律師提供。辯護律師閱卷范圍較以前反而縮小了，對案情只能有一個大致的了解，切斷了辯護律師查閱控方所有與案件有關的證據材料的途徑。
人民檢察院起訴時，只需向人民法院提供起訴書并附上證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片即可，不允許向法院移送全部證據和卷宗材料。這些證據目錄，往往只有目錄沒有證據，證人名單只有名單沒有證言，主要證據只提供有罪和重罪的證據，而沒有無罪和輕罪的證據。由于律師看不到案件材料，無法了解具體案情，在實踐中根本無法代為申訴和控告，提供的法律咨詢也不具有針對性。承擔控訴只能的檢察院掌握全部案卷材料，而承擔辯護只能的律師卻看不到全部案卷材料，控辯雙方權利不對等，控辯均衡更無從談起。
（三）調查取證難
1996年的刑事訴訟法沒有明確規定律師在偵查階段享有調查取證權。在審查起訴和審判階段，取證權又受到雙重限制：想整人或者其他單位和個人收集材料必須經過被調查者同意，向證人收集材料時，還必須經過人民檢察院或者人民法院的許可。立法雖然規定了律師申請司法機關收集、調去證據的權利，但沒有實際約束，司法機關許可與否，完全視其需要做出相應處理，實踐中對這種申請也往往不予理睬。實踐中證人往往不愿作證，只要證人不同意，律師是難以取證的。律師在收集證據時，需要十分小心，一旦收集到與偵查機關相反的證據時，個別證人為了規避證言矛盾，將責任推給辯護律師，使律師承擔著妨害作證的風險，有可能被偵查機關或者檢查機關以偽證或妨礙證據罪被羈押甚至被判刑。這嚴重損害了律師辯護職能的發揮，降低了辯護效果。
二、2012年刑事訴訟法的修改
本次刑事訴訟法在完善辯護制度方面進行了有效地修改，主要體現在以下三個方面：
（一）明確律師在偵查階段以辯護人身份介入訴訟。現行法律中規定在偵查階段犯罪嫌疑人只能聘請律師提供法律幫助，在此階段律師一般稱為法律幫助人，但本次刑訴法修改為“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起有權委托辯護人；在偵查期間只能委托律師作為辯護人”而且規定“偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人采取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人”。至此，不僅律師在此階段得以正名，而且對偵查機關的告知義務作了強制性規定。
（二）切實保障律師的會見權。律師提供法律幫助、辯護的前提之一即了解案情，但如果連會見嫌疑人，溝通案情都無法保證，無法實現辯護職能。因此，本次刑訴法修改中規定在偵查期間律師會見在押的犯罪嫌疑人不需經偵查機關批準。辯護律師持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。
（三）切實保障律師閱卷權及調查取證權。閱卷難也是律師實務工作中的一個老問題，閱卷了解案情，也是為當事人辯護的前提之一，因此，本次刑訴法修改規定在審查起訴和審判階段，辯護律師均可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。辯護人認為在偵查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者其最輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取。
總之，刑事訴訟法的歷次修改都對辯護制度作了完善，但要使法律規定落實到實處，還需要各方面的努力。
參考文獻：
［1］晏輝.律師刑事辯護權利的保障［J］.民主法制，2008（10）
論文關鍵詞 律師 辯護制度 完善
刑事辯護權是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎、最核心的訴訟權利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護權,也可以委托或經法律援助機構指定律師進行辯護。相對于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護而言,律師辯護更能有效地維護犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護權。正如美國聯邦最高法院大法官薩瑟蘭所言,“沒有律師,被告人就算完全無辜,也有定罪之險,因為他不了解證據規則,無法判斷指控成立與否,也不懂得如何做無罪辯護。”針對現行刑訴法對律師辯護制度設計不合理,導致律師辯護只能不能充分發揮的現狀。因此,完善律師辯護制度已是大勢所趨。
一、重新定位辯護人責任
辯護人的職責定位是刑事辯護制度的一個基礎性問題。辯護人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下,才能充分發揮辯護職能,維護辯護的效果。現行刑訴法第35條將辯護人的責任定位在兩個方面:第一,實體辯護,即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的辯護,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,而涉及諸如超期羈押、非法證據排除正程序性辯護;第二,要求辯護人承擔了本來應該由公訴人承擔的舉證責任,即要求辯護律師提出證據證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據材料。該條規定導致司法實踐中無視、輕視辯護人辯護意見的現象時有發生。隨著法治的發展,人們逐漸意識到程序公正是實現實體公正的重要手段和保障,實體公正是程序公正的終極目標。程序價值越來越被人們所重視。在刑事辯護中,律師界業已確立既要進行實體辯護,又要開展程序辯護的理念。對此,新刑訴法第35條規定,辯護人的責任是根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。該條規定從兩個方面對辯護人的職責進行重新定位。其一,刪除“證明”二字,取消了辯護人承擔舉證責任的要求;其二,體現了實體辯護和程序辯護并重的精神,突出強調維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。與此相適應,新刑訴法新增加許多程序辯護制度,如人民檢察院審查批準逮捕聽取辯護律師意見制度;辯護人可以要求審判人員、公訴人等回避,對駁回申請回避的決定,辯護人可以申請復議;開庭前,辯護律師可以就回避、非法證據排除、證人名單、開庭時間等程序性問題發表意見。
二、確立審判前律師辯護制度
根據現行刑訴法的規定,律師辯護以審判為中心。首先,律師在偵查階段不具有“辯護人”的訴訟地位。現行刑訴法第96條規定,律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助,具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候審申請、了解涉嫌罪名和有關案件情況。律師在偵查階段不能調查取證、閱卷,更不能發表辯護意見。其次,律師在審查起訴階段的辯護權是不完整的。現行刑訴法雖然規定公訴案件自審查起訴之日,犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護人,而且辯護律師有權會見犯罪嫌疑人,有權查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書和技術性鑒定材料。但是,現行刑訴法沒有賦予辯護律師在審查起訴階段可以提出辯護意見的權利。不僅如此,辯護律師由于只能查閱、摘抄、復制訴訟文書和技術性鑒定資料,導致辯護律師不能了解全部案件事實,不能為法庭辯護做出充分的準備。最后,辯護律師辯護集中體現在審判階段。由于現行刑訴法沒有賦予辯護律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護意見和查閱全部案件材料的權利,導致司法實踐中辯護律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實材料,才能了解全部案情,才能進行辯護準備。辯護律師的辯護職能集中在舉證質證以及發表辯護意見方面。由此可見,現行刑訴法的規定不利于辯護律師辯護職能的發揮,不利于犯罪嫌疑人、被告****利的維護,難以體現司法公正。為了改變這一局面,新刑訴法結束了以審判為中心的律師辯護制度,走向審判前和審判并重的全方位的律師辯護制度。其一,為偵查階段律師“正名”。新刑訴法第33條規定,犯罪嫌疑人在偵查階段就有權委托辯護人,且只能委托律師作為辯護人。其二,確立雙重閱卷權。即辯護律師審查起訴階段,可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后,辯護律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三,確立聽取律師辯護意見制度。新刑訴法突破現行刑訴法的局限,明確規定辯護律師在偵查階段和審查階段有提出辯護意見的權利,偵查機關或人民檢察院不僅應當聽取,還應當記錄在案。對于辯護律師提出書面意見的,偵查機關或人民檢察院還應當付卷。新刑訴法的上述規定,使律師辯護制度從以審判為中心,走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護,律師辯護職能得以充分發揮,從而更好地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,更好地實現司法公正。
三、確立辯護律師持“三證”無障礙會見權
會見權是犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師依法享有的一項重要的訴訟權利。通過會見,犯罪嫌疑人、被告人和辯護律師才可以為辯護進行充分準備。如果不能保證會見的及時、暢通,則勢必會影響他們充分、有效地行使辯護權,進而影響司法公正的實現。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的無障礙會見是刑事辯護國際標準的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯合國公民權利和政治權利國際公約》第14條就明確規定被追訴人“有相當的時間和便利準備他的辯護并與他自己選擇的律師聯絡”,此處的“與他自己選擇的律師聯絡”包括了與辯護律師通信、會見的權利。《日本刑事訴訟法》第39條規定:“身體受到拘束的被告人或者被疑人,可以在沒有見證人的情況下,與辯護人或者受可以選任辯護人的人委托而將要成為辯護人的人會見,或者授受文書或物品。”但是,會見難在當今中國被視為辯護律師辦理刑事案件的“三難”之首。究其原因在于現行刑訴法為辯護律師會見設置了重重障礙,如現象刑訴法第96條第2款規定,偵查機關可以根據案件情況和需要,在律師會見在押的犯罪嫌疑人時派員在場。對涉及涉及國家秘密的案件,律師只有經過偵查機關批準后才能會見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機關是否需要派員在場的不確定性,導致司法實踐中律師會見一律必須偵查機關批準。否則,看守所會以不知偵查機關是否需要派員在場為由拒絕會見。不僅如此,少數偵查機關以案件未偵查終結為由,視所有案件均涉及國家秘密,律師會見一律派員在場。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護律師的會見能夠及時,順暢,新刑訴法與國際慣例接軌,除少數案件外,辯護律師持“三證”即可以無障礙會見。其一,除少數案件外,辯護律師會見無需批準。新刑訴法第37條第2、3款規定,除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件,在偵查期間辯護律師會見在押犯罪嫌疑人,應當經過偵查機關許可外,其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或審判階段,辯護律師只需持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所應當在四十八小時內及時安排會見。其二,律師會見不被監聽。辯護律師會見權是律師辯護權實現的基礎。保障辯護律師的會見權必須做到在會見中不被監聽。正是基于這樣的考慮,絕大多數國家的法律都規定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監視。該內容也已被《關于律師作用的基本原則》等國際條約確認,成為國際司法準則的一部分。如《關于律師作用的基本原則》第8條明確規定:“遭逮捕、拘留或監禁所有的人應有充分機會、時間和便利條件,毫無遲延地、在不被竊聽、不經檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯系協商。這種協商可以在執法人員能看得見但聽不見的范圍內進行。”但在我國的司法實踐中,辯護律師會見權往往會因為被監聽而非常尷尬。為了保障辯護律師會見權的實現,新刑訴法第37條第4款明確規定,辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽,包括不在現場監聽和采用技術手段監聽。
四、有效防止辯護律師遭職業報復
一、重新定位辯護人責任
辯護人的職責定位是刑事辯護制度的一個基礎性問題。辯護人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下,才能充分發揮辯護職能,維護辯護的效果。現行刑訴法第35條將辯護人的責任定位在兩個方面:第一,實體辯護,即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責任的辯護,維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,而涉及諸如超期羈押、非法證據排除正程序性辯護;第二,要求辯護人承擔了本來應該由公訴人承擔的舉證責任,即要求辯護律師提出證據證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據材料。該條規定導致司法實踐中無視、輕視辯護人辯護意見的現象時有發生。隨著法治的發展,人們逐漸意識到程序公正是實現實體公正的重要手段和保障,實體公正是程序公正的終極目標。程序價值越來越被人們所重視。在刑事辯護中,律師界業已確立既要進行實體辯護,又要開展程序辯護的理念。對此,新刑訴法第35條規定,辯護人的責任是根據事實和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見,維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。該條規定從兩個方面對辯護人的職責進行重新定位。其一,刪除“證明”二字,取消了辯護人承擔舉證責任的要求;其二,體現了實體辯護和程序辯護并重的精神,突出強調維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。與此相適應,新刑訴法新增加許多程序辯護制度,如人民檢察院審查批準逮捕聽取辯護律師意見制度;辯護人可以要求審判人員、公訴人等回避,對駁回申請回避的決定,辯護人可以申請復議;開庭前,辯護律師可以就回避、非法證據排除、證人名單、開庭時間等程序性問題發表意見。
二、確立審判前律師辯護制度
根據現行刑訴法的規定,律師辯護以審判為中心。首先,律師在偵查階段不具有“辯護人”的訴訟地位。現行刑訴法第96條規定,律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助,具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候審申請、了解涉嫌罪名和有關案件情況。律師在偵查階段不能調查取證、閱卷,更不能發表辯護意見。其次,律師在審查階段的辯護權是不完整的。現行刑訴法雖然規定公訴案件自審查之日,犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護人,而且辯護律師有權會見犯罪嫌疑人,有權查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書和技術性鑒定材料。但是,現行刑訴法沒有賦予辯護律師在審查階段可以提出辯護意見的權利。不僅如此,辯護律師由于只能查閱、摘抄、復制訴訟文書和技術性鑒定資料,導致辯護律師不能了解全部案件事實,不能為法庭辯護做出充分的準備。最后,辯護律師辯護集中體現在審判階段。由于現行刑訴法沒有賦予辯護律師在偵查階段和審查階段可以提出辯護意見和查閱全部案件材料的權利,導致司法實踐中辯護律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實材料,才能了解全部案情,才能進行辯護準備。辯護律師的辯護職能集中在舉證質證以及發表辯護意見方面。由此可見,現行刑訴法的規定不利于辯護律師辯護職能的發揮,不利于犯罪嫌疑人、被告****利的維護,難以體現司法公正。為了改變這一局面,新刑訴法結束了以審判為中心的律師辯護制度,走向審判前和審判并重的全方位的律師辯護制度。其一,為偵查階段律師“正名”。新刑訴法第33條規定,犯罪嫌疑人在偵查階段就有權委托辯護人,且只能委托律師作為辯護人。其二,確立雙重閱卷權。即辯護律師審查階段,可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后,辯護律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三,確立聽取律師辯護意見制度。新刑訴法突破現行刑訴法的局限,明確規定辯護律師在偵查階段和審查階段有提出辯護意見的權利,偵查機關或人民檢察院不僅應當聽取,還應當記錄在案。對于辯護律師提出書面意見的,偵查機關或人民檢察院還應當付卷。新刑訴法的上述規定,使律師辯護制度從以審判為中心,走向偵查、審查和審判并重的全方位的辯護,律師辯護職能得以充分發揮,從而更好地維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益,更好地實現司法公正。
三、確立辯護律師持“三證”無障礙會見權
